行政行为司法审查制度Word文件下载.docx
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但是，无论是在英美法系国家内，还是在大陆法系国家内，抑或是在实践三权分立制度不同模式的国家内，其突出的制度性障碍就在于：
“三权”中的立法权与行政权都包含有创制法律的权力，惟独司法权却没有这一功能；
司法机关的职能性质决定了，它只是根据立法机关制定的法律和行政机关制定的行政规范，去判定具体的案件事实和解决具体的案件纠纷。
换言之，作为三权分立体制中的司法权，只能是适用法律，而不能创制法律，它固有的判定其案件所适用的法律规范是否合法的权力，却不为司法机关所行使，而为创制这些法律规范的立法机关和行政机关所包容。
以美国为代表的近代西方国家，逐渐从自己的政权体制建设中发现了这一症结之所在。
那就是：
“三权”中惟有司法权最具有中立性、谦抑性和滞后性，最不容易受到权力与金钱的诱惑与左右，它在“三权分立”格局中的权力分配却最软弱，无法实现对国家立法权、行政权的有效监督与制约。
这一制度性障碍在近现代各国法治实践中的存在越来越令人不安。
一方面法律规范的创制数量与门类越来越多，难免发生法律规范的具体内容、立法技术与水平落后于现实社会发展的需要，法律规范之间由于立法目的与保障对象的不同而存在的位阶冲突、新旧冲突、泛特冲突及轻重冲突等等；
另一方面法出多门，政出多门，许多部门立法和地方立法都更侧重于部门权力的扩张和地方利益的庇护，而无视甚至于直接侵害国家宪法和基本法律规范的规定，无视甚至于直接侵害兄弟部门的法定公权力和兄弟州市的地方利益。
无数的法治实践经验都不可争辩地印证了法国著名的“百科全书式”的启蒙法学家孟德斯鸠的一句名言：
“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。
”[1]而在发明这一制度的西方启蒙法学家那里，无论是英国的洛克，法国的孟德斯鸠、卢梭，还是美国的汉密尔顿、杰斐逊等等，他们一致认同的观点就是：
“立法是执法的前提和心脏。
”[2]因此，面对行政规范部门化和法律规范地方化冲突日益激烈之情形，本系跛足的司法权企求“掩耳不闻窗外事，一心只断个中案”，并担负起保障国家法律统一实施和实现个体权益平等保护之神圣职责，也只能是“南柯一梦”而已。
这正如近代美国著名的思想家、社会活动家汉密尔顿所指出的那样：
“立法部门由于其它情况而在我们政府中获得优越地位。
其法定权力比较广泛，同时又不容易受到明确的限制，因此，立法部门更容易用复杂而间接的措施掩盖它对同等部门的侵犯。
”[3]汉密尔顿进一步指出：
“对立法权的这类限制实际上只能通过法院的中介来行使，法院的职责就是审查一切违背宪法原意的法案并宣布其无效。
”[4]
西方国家的政治精英们基于对近代法治实践进程的基本判断以及当时主流法律思想的启蒙，相继结合本国国情艰苦地探求着司法壁垒资源的合理而有效的配置之路。
其中，美国在十九世纪初叶由于马伯里诉麦迪逊违反司法条例案的具体审理，继而在世界范围内率先确立了自己的司法审查制度。
一八00年，原美国《独立宣言》的起草人、联邦党人杰斐逊当选美国第三任总统，前任总统民主共和党人亚当斯利用其交权的间隙在司法系统中极力扩充民主共和党人的势力，并于一八0二年二月通过了修改“一七八九年《司法条例》”第十三条的法案，该法案授权总统可以任命法官。
亚当斯据此任命民主共和党人、原国务卿马歇尔为联邦最高法院首席法官，并任命十六名巡回法院法官和包括马伯里在内的四十二名华盛顿特区治安法官。
但是由于时间仓促，马歇尔当时还未能将包括马伯里在内的四名法官委任书及时发出，新任总统杰弗逊已入主白宫就职了。
杰弗逊一上台，当即命令新任国务卿麦迪逊将这四份委托书扣押不发。
马伯里为此依据修订后的“一七八九年《司法条例》”第十三条，将麦迪逊告到联邦最高法院。
首席法官马歇尔左右为难，直到一八0三年才作出判决认定：
一、马伯里依据合法的手续，有权得到法官委任书；
二、麦迪逊拒绝颁发委任书是侵权行为，马伯里有权得到法律救济；
三、修改后的“一七八九年《司法条例》”第十三条与联邦宪法第三条第二项规定相抵触，是无效的，最高法院只能在联邦宪法授权的范围内行使职权，而不能执行与联邦宪法相抵触的任何法律。
结论是：
最高法院不能执行违宪的《司法条例》。
?
这一判决作为美国普通法院实施司法审查权的先例，相继被各州法院所效仿，并据此审理政府法令、政令是否违宪，凡被认定违宪的一律宣布无效。
联邦最高法院的这一判例由此确立了美国政治生活中的一项重要的法律监督制度，即司法审查制度（也有学者称之为“违宪审查制度”）。
此后，司法审查制度作为现代法治国家的一项重要的司法壁垒制度设计，在美国从而整个西方世界中得到了成功的运用和推广，成为世界上影响最为广泛的一种司法审查模式?
“美国式”的司法审查模式。
例如：
日本国宪法第八十一条就明文规定：
“最高法院为有权决定一切法律、命令、规则以及处分是否符合宪法的终审法院。
”西方甚至有学者一针见血地指出：
“没有司法审查就没有宪法。
”[5]
这一司法审查模式甚至于也影响着我国的香港特区。
《香港特别行政区基本法》第一百五十八条第二款就规定：
“全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。
”
与此相应地，近代的英国、奥地利、德国等西方国家也相继地通过判例或者成文法的途径，建立起自己的司法审查制度。
从世界层面上看来，与两大法系法律制度基本分类有所不同的是，以美国为代表的现代法治国家司法审查制度，大致分化为三种模式：
一是美国式的普通法院司法审查模式；
二是奥地利式的专门机构（宪法法院或者宪法委员会）司法审查模式；
三是英国式的立法机关审查模式。
[6]
从美国、日本等国家和我国香港地区实行普通法院司法审查制度的实践看来，美国式的司法审查模式表现为司法审查权交由普通法院实施，且这种审查依赖于权利受侵害主体的告诉，实行的是“不告不理”的原则。
这也是近代启蒙法学家们“天赋人权”、“人民主权”思想在这些国家与地区社会与政治生活中的典型体现。
应当看到，这种司法审查模式对于制衡国家行政权力、维护国家宪法和法律的统一实施之重大作用，很值得我们借鉴。
但是，也应当看到，这种审查模式依然存在自身的不足，它忽视了最高权力机关的裁决权，且以法院简单多数的裁决凌驾于立法机关职权之上，这一点尤其对于实行“议行合一”和民主集中制的我国而言，显然是不可取的。
至于奥地利式的专门机构司法审查模式，其代表国主要是奥地利、德国、意大利和法国，这一制度模式的确立由于深受孟德斯鸠、卢梭等近代法学家的思想影响，因而它认为普通法院的权力只限于民事、刑事案件的审理，司法审查则应由专门的宪法法院进行；
其审查形式不仅有对规范性文件在颁布前的“预读性审查”、对具体案件附带提起告诉的审查，还有单独对规范性文件提起的司法审查程序。
其中，司法审查程序提起的方式与审查途径上的多样性，以及由专门机构管辖的制度，值得我国借鉴。
但其固有的行政案件法院管辖中的“二元结构”，不利于法院及时、有效地处理案件，更难以切实保障国家宪法和法律的统一实施，这也是值得我们进一步斟酌的。
再就是英国式的立法机关审查模式。
这一制度模式的诞生和运行则强烈地彰显着英吉利王国议会至上之法律文化传统的特色。
在英国君主立宪政体下，议会作为最高的立法机关，可以制定和废除一切法律、法令和政令，包括议会自己所作出的任何决定，而英国法院和其它国家机关则无权推翻议会的决定，包括无权宣布某项立法行为或者其它规范性文件为无效。
诚如西方学者所指出的那样：
议会“在英宪之下，可以造法，也可以毁法，而且四境之内，无一人复无一团体能得到英格兰法律之承认”，[7]“在法律上它什么都可以做，除了把女人变成男人外。
”[8]这一模式的代表国主要有英国、荷兰、瑞士、前苏联等等。
其注重国家立法机关对行政行为合法性审查与监督的思想，对于充分发挥我国全国人民代表大会及其常务委员会法律监督职能，具有极为现实的借鉴意义。
但其否定法院对行政案件完整的审判权，从而同样制造了行政案件审查裁判管辖上的“二元结构”，也是不可取的。
可见，在西方三权分立国家中，立法权与行政权在创制法律规范上的部门化和地方化冲突之必然，以及三权制衡学说所要求的司法权对于立法权、行政权的制约功能，不仅为西方近代启蒙法学家所预见，而且为西方主要法治国家的实践所证明。
因此，为了消除国家立法机关和行政机关在创制法律规范上的部门化和地方化冲突，保障国家宪法和基本法律规范在全国范围内的统一而有效的实施，西方各主要法治国家竞相谋求司法权有效制衡立法权和行政权的制度设计。
以美国、英国、奥地利、德国、法国等为主要代表的近现代法治国家，长期以来就是根据本国国情，通过普通法院或者专门设立的宪法法院、宪法委员会，或者议会中的专门机构，来实现司法权对立法权和行政权的制衡目的，即对立法机关、行政机关创制法律规范的行为及其领导人的公务活动是否合乎宪法与法律的规定进行司法审查与监督的。
诚然，这些国家在具体设计和运作司法审查制度的过程中，各有所长，也各有所短，但是总的看来，通过司法审查，这些国家的普通法院或者专门机构就可以对立法机关、行政机关所创制的不合法的规范性文件或者判例法、习惯法予以宣告无效乃至于作出撤销、中止其行为实施的实质性裁判，从而有力地平衡和制约国家权力，及时制止国家权力尤其是行政权力的扩张与滥用，促进国家政权机构的稳健运行特别是行政机关的规范有效运作，保障国家法制的统一实施和社会个体的合法权益。
贰、我国司法审查制度的逻辑缺陷与行政行为无限扩张的严重后果
我国虽然实行的是“议行合一”、“民主集中”的政权运行体制，但是由于国家立法权的相对放开，以及中央与地方权力的适度分配，国家权力机关与行政机关在创制法律规范上存在的部门化和地方化倾向日益明显，司法壁垒资源配置上的不合理愈为突出，其违反国家宪法与基本法律制度的现象也愈加频繁，行政权力的部门化、部门权力的利益化趋向也愈趋严重。
鉴此，全国人民代表大会七届二次会议通过的《中华人民共和国行政诉讼法》第五条曾作出规定：
“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。
该条规定在我国的法律体系中，首次直接赋予人民法院独有的“司法特权”，即对行政机关具体行政行为合法性进行司法审查的权力。
我国法院的司法审查制度，也因此而发端。
然而，不可回避的问题是：
由于我国《行政诉讼法》规定的司法审查制度，其审查对象仅仅局限于行政机关针对特定的行政相对人之权利与义务作出的“具体行政行为”，而不及于行政机关实施这种具体行政行为所依据的法律规范性文件和其它规范性文件，以及我国现行宪法尚未明确人民法院对行政机关行政行为司法审查与监督的职权，因而在实践中，这种司法审查权不仅流于形式，而且人民法院在具体行使这种跛脚的司法审查权时，往往是而且只能是“投鼠忌器”。
与此相应地，行政机关依法拥有的行政职权，相对于权力机关拥有的立法权与监督权、司法机关拥有的侦查检察权与司法审判权而言更为宽广，它不仅包括行政法律规范的立法权与执行权，而且包括行政法律规范的解释权与司法权。
换言之，在国家行政法律体系中，行政机关依法拥有的行政职权，集立法权、行政权和司法权于一身，人民法院有限的司法审查职权，只能从属于行政机关的行政职权，并成为后者的“残杯冷炙”。
因此，行政机关行政职权的无限扩张与滥用，就使得人民法院的这种司法审查职权最终成为其审判行政案件的“软肋”和“绊脚石”，并一直限制着法院审判职能的正常发挥，以致于作为单一制国家所固有的法制统一与尊严被最终打破，国家法制建设上的“诸侯割踞”局面最终由地下走向地上，由秘密走向公开。
对此，姑且不论上个世纪后期发生的在全国引发重大恶劣影响、至今仍令人心有余悸的地区之间“桑麻大战”、“汽车大战”、“卷烟大战”等等严重侵犯国家法制统一和公民合法权益的大要案，单论最近几年，由于人民法院司法审查制度设计固有的缺陷和司法实践中的虚无与错乱，因而，即使存有《行政处罚法》、《行政许可法》对行政机关行政职权的行使设定着全面的“钢性约束”，行政权力的地方化、部门化和功利主义趋向依然是“我心固我在”，“三行而后思”，它不仅无意于收缩“战线”，相反比以往扩张得更为猛烈。
摆在我们面前的大量事实是：
少数地方政府置国家的行政机构撤并（如室内装饰业行政管理）、税费政策调整（如契税、城市基础设施配套费的减免调整）等行政规范于不顾，套用“白马非马”、“此马非彼马”的歪论，或者干脆对上级规范性文件“饮而不发”，依然沿袭旧制，导致其本已不合法的行政执法主体继续实施着本已不合法的行政征缴行为，美其名曰“创造性地执行上级政策”；
有的甚至直接非法动用纪检监察、公安、检察等部门的强制力，公然向社会出台“国家公务员拖欠农村合作基金会贷款集中清收的决定”、“国家公务员拖欠农村信用合作社贷款集中清收的决定”、“×
×
信用合作社实施国家公务员个人及其所在单位参股的指导意见”、“×
工会经费随国税征缴的意见”等等规范性文件，强行向社会及各单位行政摊派并非其法定责任之义务；
有的地方政府为了落实国家行政体制改革和基层政权建设的目标，不惜违背《村民委员会组织法》和《居民委员会组织法》的规定，直接强行委派本系统的公务员兼任一个甚至几个村/居民委员会的村级干部职务；
还有的一些地方政府根据《行政许可法》的授权，对于其出台的临时性行政许可规范性文件实施期限已经届满之事实视而不见，依然让其继续“超期服役”，以便其继续受用着“圈地运动”中难得的美味佳酿；
更有甚者，一些地方行政机关根据《行政复议法》和《行政诉讼法》所赋予的“重新作出行政行为”职权，为了一已之私利，无视自己应有的依法行政形象，而依仗其拥有的强大行政公权力，故意做着重新作出行政行为并不断翻新的“诉讼游戏”，与行政管理的相对人，同时也与人民法院的司法审查权打起了“持久战”，用自己的切身实践演绎着“错案重复一百遍也就成为铁案”的真谛。
国家行政机关的行政行为，尤其是行政规范性文件严重违反国家宪法与基本法律制度的统一，并直接侵害公民个体合法权益的情形还远远不只这些。
国家工商行政管理局一九九六年十二月二十五日新修订的《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第六十六条就规定：
“对下列行为的企业和经营单位，登记主管机关作出如下处罚，可以单处，也可以并处：
（二）申请登记时隐瞒真实情况、弄虚作假的，除责令提供真实情况外，视其具体情节，予以警告，没收非法所得，处以非法所得额的３倍以下的罚款，但最高不超过３万元；
没有非法所得的，处以１万元以下的罚款。
（十一）拒绝监督检查或者在接受监督检查过程中弄虚作假的，除责令接受监督检查和提供真实情况外，予以警告，处以１万元以下的罚款。
”劳动和社会保障部一九九九年三月十九日发布施行的《社会保险费征缴监督检查办法》第十五条也规定：
“对缴费单位有下列行为之一的，应当给予警告，并可以处以10000元以下的罚款：
（一）阻挠劳动保障监察人员依法行使监察职权，拒绝检查的；
（三）拒绝提供与缴纳社会保险费有关的用人情况、工资表、财务报表等资料的；
（四）拒绝执行劳动保障行政部门下达的监督检查询问书的”。
如此等等，不一而足。
需要指出的是：
这里姑且不论在一些地方和行业内，少数地方政府或者行业行政主管部门领导人为了“显著政绩”的需要，人为地对行政相对人尤其是企事业单位的登记管理资料进行“隐瞒真实”、“弄虚作假”并为行业行政主管部门签章放行等等的是是非非，也不论及我国刑法既定的犯罪嫌疑人之是否“认罪”并不必然引出其是否“有罪”结论这一“无罪推定”原则的来之不易。
实际上，身为行政或者业务主管部门的行政机关，其认定的行政相对人所谓“隐瞒真实”、“拒绝检查”、“拒绝提供”或者“拒绝执行”的行为，并不构成对其依法行使行政职权的任何实质性妨碍，行政机关以此作为实施行政处罚的事实依据，既无国家法律根据，又无行政法规根据，而且我国宪法亦未将“自证其罚”的责任规定为行政相对人的义务。
相反，我国《行政处罚法》第三十条规定的“查明事实”之责，系行政机关实施行政处罚时应予履行的法定义务。
行政机关将这一义务“张冠李戴”，并“反坐”到行政相对人身上，出台这些行政规范性文件，只能反证其无能和低效率。
其违法行政的结果只能“霸道”地证明：
行政相对人只有“俯首听罚”的权利，而没有“横眉冷对”乃至于寻求司法救济的先例。
个中缘由其实很简单:
行政相对人要么如实配合,自证其未依法如实申报或者扣缴资金之事实，则依据《社会保险费征缴监督检查办法》第十三条或者第十四条等部门规章之规定，应受行政处罚；
要么拒不配合，虽然行政机关“没有证据”证明其违反《社会保险费征缴监督检查办法》第十三条或者第十四条等部门规章之规定,然而根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第六十六条或者《社会保险费征缴监督检查办法》第十五条等部门规章条款之规定，同样应受行政处罚。
显然，依据这些部门规章之规定，无论何种情形，行政相对人都只有选择接受行政处罚的权利，而没有选择不接受行政处罚的余地，除非行政机关放弃行使自己的行政职权。
可见，所有这些行政规范性文件之规定，均悖离了“有权力必有限制”，“有权利必有救济”等等这些最起码的宪政原则，实属“霸王文件”，它不仅违反了我国《宪法》的基本精神，而且违背了我国相关基本法律规范的具体规定，显属非法的司法壁垒制度设计，依法应为无效并予以撤销。
进一步地，让审判行政案件的人民法院彻底陷入两难之境的“斯芬克思之谜”[9]就是：
究竟由谁来审查、解释这些行政规范性文件的合法性问题，又由谁来判定其为无效以至于予以撤销？
是创制这些行政规范性文件的行政机关，还是国家权力机关，抑或人民法院？
对此，我国《立法法》第九十条规定似乎有了“标准答案”：
即由全国人大常委会及其他备案机关分别行使这一职权。
殊不知，这种由创制法律规范的立法机关（包括拥有立法权的国家权力机关和国家行政机关）自上而下地实施行政规范性文件合法性审查监督，并不能替代普通法院或者专门机构的司法审查，而且这种立法审查程序很少启动，甚至怠于启动或者羞于启动，以至于行政权力的扩张与滥用，尤其是上述违法的行政规范性文件如“雨后春笋”般层出不穷，而且至今也无人问津。
如此一来，国家法治“堤坝”的安全问题也就凸显无遗：
一旦拥有立法审查权的国家权力机关或者行政机关在合理期间内不予理睬或者没有定论，而握掌着司法审判权的人民法院却既不能认定相关法律冲突之存在，也无权宣告某一法律规范性文件为无效，更不得拒绝审判行政案件,则人民法院除了猴年马月般地等待有权机关针对行政法律规范性文件合法性作出的确认或者裁决的结论外,就只能象清代大文豪曹雪芹笔下的贾雨村那样，导演一场又一场的“糊涂判官打糊涂百姓”的闹剧而已。
可见，人民法院无论如何也是不可能对行政相对人的合法权益予以及时的司法救济的。
据此,人民法院依“法”公正审判行政案件之职责则无异于“空穴来风”，其履行保障国家法律正确实施和维护当事人合法权益的职责则更是“痴人说梦”。
近代英国著名的哲学家培根曾经这样告诫人们：
“一次不公正的裁判甚至比十次犯罪更为可怕。
因为犯罪只是污染了水流，而不公正的裁判则是污染了水源。
”[10]摆在我们面前的现实更是如此：
一部违法的规范性文件显然比十次违法的具体行政行为更为可怕，因为违法的具体行政行为最多不过是污染了“水流”，而违法的规范性文件则是直接污染了“水源”。
正因如此，人民法院在具体审判行政案件时，对于被诉具体行政行为所依据的法律规范性文件及其它规范性文件之合法性，没有实质意义上的司法审查权，而且也无需等待有权机关对这些规范性文件的合法性作出结论，即可根据自己的主观判断和好恶选择适用，并径行对行政机关具体行政行为之合法性予以判决，这种做法无论如何是站不住脚的。
很简单，人民法院在被诉具体行政行为所依据的规范性文件之合法性问题尚未得到实体解决之前，其对具体行政行为之合法性所作出的判决结论，以及该被诉具体行政行为本身之是否合法，其实是个“未知数”，在司法逻辑上也是绝对推断不出的。
然而，现实就是这么简单，人民法院虽然对于具体行政行为合法性审查的活动缺乏其内在的逻辑前提，但是逻辑终归还是逻辑，审判还是要继续“审判”下去。
而且，对于行政机关而言，身负司法审查职责的人民法院也该“换脑”了。
由此就有了人民法院对案件审而不决，决而不审，甚至于做起了“联吴抗曹”的交易，罪恶的“潘多拉盒”终于被打开了，社会个体的弱势地位也就暴露无遗了。
行政相对人则非此即彼，要么委曲求全，应诉不诉，能忍则安；
要么就是“鱼死网破”，“官逼民反”，以致于各种群体性的上访、请愿乃至于公然抗法的事件也就有“劝”不止。
鉴于这一重大理论与实践问题的存在，为了指导各级人民法院具体的行政审判活动，最高人民法院似乎充当着“女娲补天”的角色，在出台《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称“法释[2000]8号文件”）之后，又印发了《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（以下简称“法[2004]96号文件”）。
这两份规范性文件，尤其是后者，它的最大贡献莫过于赋予各级人民法院在审查被诉具体行政行为合法性时，可以对被诉具体行政行为依据的法律规范性文件冲突，以及县级以上人民政府及其主管部门发布的具体应用解释和其它规范性文件的合法性进行评述、判断和选择适用的权力；
只是这些规范性文件之是否合法和是否无效、应否撤销与修订等问题，人民法院在审判行政案件中还无权直接作出具体的裁判结论，而要
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