国际私法复习资料.docx

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国际私法复习资料

第一章国际私法概述

第一节国际私法的概念

　　定义：

国际私法的定义是以直接规范和间接规范相结合平调整平等主体之间的国际民商事法律关系并解决国际民商事法律冲突的法律部门。

　　一、国际私法的名称

1、法则区别说：

最初由意大利巴托鲁斯使用

2、私国际法：

最被由美国最高法院法官斯托里在《法律冲突论》提出，法国学者福利克斯在《私国际法或冲突法论》中正式采用

3、国际私法：

德国学者谢夫纳在《国际私法的发展》中首先使用

4、冲突法：

荷兰学者罗登伯格最先使用

　　二、国际私法的调整对象

1、国际民商事法律关系是国际私法的调整对象

　　国际民商事法律关系指在主体、客体、内容三要素中至少有一个因素与国外有联系的民商法律关系

2、国际私法调整国际民商事法律关系：

A.间接调整：

指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范，而不直接规定如何调整权利义务

B.直接调整：

直接规定当事人的权利与义务的“实体规范”

如果下列诉讼案件在我国法院审理，其中构成涉外民事法律关系的有（  ）

A．我国两卡车在俄罗斯相撞而产生的赔偿责任关系

B．中国公民和韩国公民之间的婚姻关系

C．中国公民和日本公民之间关于位于东京的不动产继承关系

D．发生在泰国的犯罪行为，其结果在我国产生，从而引起的对犯罪嫌疑人的刑事责任的追究

国际私法中最古老的调整方法是（  ）

A．统一实体规范调整

B．冲突规范调整

C．直接调整

D．直接适用的法律调整

第二节国际私法的范围

　　一、国际私法范围：

A.冲突规范是国际私法最基本的规范

B.冲突规范以外的但与调整国际民商事法律关系和解决国际民商事法律冲突有关的一些规范纳入国际私法范围

：

国际私法应包括外国人的民商事法律地位规范、冲突规范、国际统一私法规范和国际民商事争议解决规范。

　　二、国际私法的规范

　1、外国人的民商事法律地位规范：

是国际私法产生的一个前提，为直接规范和实体规范

　2、冲突规范：

间接规范

3、国际统一实体规范

4、国际民商事争议解决规范：

程序规范或间接规范

在国际私法范围问题上，主张国际私法为冲突法的国家主要是（  ）

A．欧洲大陆法系

B．德日法系

C．拉美国家

D．英美普通法系

第三节国际私法的渊源

　　一、国内法渊源

　　A.国内立法

　　B.国内判例

　　C.司法解释

　　二、国际法渊源

　　A.国际条约

　　B.国际惯例

国际私法最早最主要的法律渊源是（   ）

A．国内立法

B．国际惯例

C．国际公约

D．国内判例

国际私法主要解决的法律冲突是（  ）

A．区际法律冲突

B．时际法律冲突

C．人际法律冲突

D．不同国家之间的法律冲突

第二章国际私法的主体

第一节自然人

　　一、自然人的国际私法主体资格

　　自然人是国际私法的基本主体。

自然人作为国际民商事法律关系的主体资格取决于其所具有的权利能力和民事行为能力

　　二、自然人的国籍

1、概念：

指一个人属于某一个国家的国民或公民的法律资格

解决自然人国籍冲突是国际私法的任务之一

2、自然人国籍的积极冲突的解决：

A.内国国籍为准

B.最后取得国籍为准

C.依据或惯常居所所在国国籍为准

D.与当事人最密切联系国籍为准如瑞士

P73　我国《民通意见》规定：

有双重或多重国籍的外国人以其有依据或与其最有密切联系的国家法律为基本国法

《涉外民事法律关系适用法》19条：

依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其右最密切联系的国籍国法律。

3、自然人国籍的消极冲突的解决

一般主张：

以当事人住所所在国的法律为其本国法，不能确定则以其居所所在国的法律为其本国法

我国规定：

自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地国法律。

甲因出生而取得俄罗斯国籍，后来又取得美国国籍，甲的住所在美国。

现甲在中国法院涉讼，依我国的法律规定甲的本国法应该是（  ）

A．美国法

B．俄罗斯国法

C．中国法

D．依据甲的选择

　　三、自然人的住所

　1、自然人的住所：

一个人以久住的意思而居住的某一处所

　A.原始住所

　B.选择住所

C.法定住所

构成国际私法上住所的要件有（  ）

A．有久居的意愿

B．在居住地有一定的财产

C．有居住的事实

D．居住的时间必须在一年以上

　2、自然人住所的积极冲突的解决：

A.其中有一个是内国住所，以内国住所为其住所

B.均为外国住所且同时取得，一般以与当事人有最密切联系者为其住所

我国规定：

当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所

3、自然人住所的消极冲突的解决

A.当事人的居所或惯常居所代替住所

B.以当事人曾有过的最后住所为其住所，无最后住所则以现在地法作为住所地法

　P75我国规定：

当事人住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。

当事人有几个住所的，以产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。

　四、自然人的居所：

一个人在一定时间内居住的处所

根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》,以下说法哪些是正确的？

（  ）

A．在当事人住所不明或不能确定时，应以其经常居住地作为其住所

B．在当事人住所不明或不能确定时，两个以上的住所应以与产生纠纷的民事关系有密切联系的地方为其住所

C．如果当事人有两个以上住所，则以其国籍国所在地作为其住所

D．如果当事人有两个以上住所，则以与产生纠纷的民事关系有密切联系的地方为其住所

第二节法人

一、法人的国际私法主体资格

1、特征

　A.是一种社会组织

B.拥有自主经营的财产

　C.独立享有民事权利和承担民事义务

　二、法人的国籍

1、法人国籍的确定

A.成员国籍主义（资本控制主义）

B.设立地主义（成立地或登记地）

C.住所地主义

D.准据法主义

E.法人设立地和住所地并用主义

下列各项中，为各国实践及学者主张作为确定法人国籍的根据有：

A．法人属人法

B．法人设立人国籍法

C．实际控制说

D．复合标准说

E．法人成立地说

我国主张：

依据法人的设立登记地来确定法人的国籍p80

美国甲公司、日本乙公司、中国丙公司在中华人民共和国领域内合资设立一家中外合资经营企业，该企业（  ）

A．具有美国国籍

B．具有日本国籍

C．具有中国国籍

D．不具有国籍

　三、法人的住所

A.主事务所所在地说

B.营业中心所在地说

C.章程指定住所说

D.主要办事机构所在地说

我国规定：

法人以它的主要办事机构所在地为住所

　　四、法人的营业所

　　我国规定：

当事人有二个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准，没有营业所的，以其住所地或经常居住地（惯常居所）为准

　　五、外国法人的认可方式

　A.国际立法认可

B.国内立法认可：

一般认可、概括认可、特别认可

　在我国的认可：

外国法人在我国从事民商事活动应得到我国主管机关的认可，未经批准登记，不得开展常驻业务活动

根据我国最高人民法院司法解释，外国法人的本国法是指（）

A.其住所地所在国法B.其营业地所在国法

C.其注册登记地国法D.其行为所在地国法

按照我国有关司法解释，法人的民事行为能力依其本国法确定。

某一外国人到中国从事商业活动，应以（  ）的法律为其本国法。

A．主要营业地国

B．主要管理地国

C．注册登记地国

D．资本控制国

第三节国家

　一、国家的国际私法主体资格

特殊性：

　A.主权者

　B.在国际民商事法律关系中以当事者和主权者双重身份出现

　C.以国家名义由授权机关和负责人进行

D.以国库财产作后盾

E.国家及其财产享有豁免

　　二、国家及其财产豁免

　　1、概念：

在国际交往中一个国家及其财产未经其同意免受其他国家的管辖与执行措施的权利

2、理论：

　A.绝对豁免论

B.限制豁免论：

非主权行为不享有豁免

3、我国的豁免观点：

A.坚持国家及其财产豁免，反对限制豁免或废除豁免论

B.坚持国家本身或者以国家名义从事的一切活动享有豁免

C.国有公司或企业是具有独立法律人格的经济实体，不享受豁免

D.赞成通过达成国际协议消除分歧

E.侵犯中国的国家及其财产豁免权可以采取相应报复措施

F.到外国法院出庭主张抗辩不视为接受管辖

第四节国际组织

　一、国际组织的国际私法主体资格

　1、特点

　A.具有独立法律人格

　B.与职能和宗旨有关

C.活动范围严格按照有关条约和组织章程的规定

　D.范围有限，是特殊主体

　E.享有一定的特权与豁免

二、国际组织在国际民商事交往中的特权与豁免

　内容：

A.国际组织及其财产对当地国的司法管辖与执行享有豁免

B.国际组织的会所、公文档案不受侵犯

C.财产和资产免受搜查、征用、没收、侵夺和其他任何形式的干涉

第五节外国人的民商事法律地位

一、概述

　　一国赋予外国人在内国一定的民商事法律地位是国际民商事法律关系即国际私法调整对象赖以产生和发展的基础

　　国家元首、外交官员、领事官员、国际组织官员等具有与一般外国人不同的特殊民商事法律地位

　二、制度

1、国民待遇：

不包括政治待遇和不允许外国人享有的特定权利；是互惠并有所限制的国民待遇

2、最惠国待遇：

互惠

不属于最惠国待遇的例外：

A.一国给予邻国的特权与优惠

B.边境贸易和运输方面的特权与优惠

C.有特殊历史、政治、经济关系的国家之间形成的特定特权与优惠

D.经济集团内部各成员国互相给对方的特权与优惠

国际私法上规定最惠国待遇的目的是（  ）

A．保证本国人与外国人之间法律地位平等

B．保证与本国有最惠国条约关系国家的外国人之间法律地位平等

C．保证本国人与本国人之间法律地位平等

D．保证外国人与外国人之间法律地位平等

3、优惠待遇：

是最惠国待遇待遇借以发生效果的事实根据

　　三、外国人在中国的民商事法律地位

　　外国人基于我国国内法、缔结或参加的国际条约以及互惠或对待原则，在我国享有国民待遇、最惠国待遇或优惠待遇。

根据我国国内立法和我国缔结、参加的国际条约，外国人在我国享有（  ）

A．国民待遇

B．最惠国待遇

C．优惠待遇

D．不歧视待遇

高某出生在甲国，其父亲是乙国人，母亲是丙、丁双重国籍人，假设对原始国籍的获得，甲丙两国采取纯粹的出生地主义，乙，丁两国都采取纯粹的双系血统主义。

此时，根据有关国际法规则和国际实践，对于高某此时国籍状况，下列何种表述是正确的？

A高某可能拥有甲、乙、丙、丁四国的国籍

B高某仅可能拥有甲、乙、丙三国的国籍

C高某仅可能拥有甲、乙、丁三国的国籍

D高某仅可能拥有甲、乙两国的国籍

关于外国人在我国民事法律地位，正确的表述是（）

A．我国给予外国人以国民待遇，并且不要求以对等互惠为条件

B．诉讼费用担保是我国对外国原告和外国被告所规定的共同的诉讼义务

C．我国支持国家及其财产豁免是国际法上的一项基本原则

D．目前我国不承认领事代理制度

第三章法律冲突、冲突规范和准据法

第一节法律冲突

一、法律冲突的概念和类型

1、概念：

调整同一社会关系或解决同一问题的不同法律制度由于各自内容的差异和位阶的高低而导致相互在效力上的抵触。

2、类型：

A.公法冲突：

一般适用单边冲突规范

B.空间法律冲突、时际法律冲突和人际法律冲突

C.平面冲突和垂直冲突

二、国际民商事法律冲突的产生和特点

　1、产生：

A.各国民商事法律制度的不同是冲突产生的前提条件

B.各国人民之间的正常交往是冲突产生的客观基础

C.各国承认外国人在内国享有平等的民商事法律地位

D.在一定条件下承认外国民商事法律在内国的域外效力

2、特点

A.跨国法律冲突

B.法律在空间上的冲突

C.私法冲突

D.平面冲突

　三、冲突国际民商事法律冲突的解决方法

1、冲突法解决方法：

用冲突规范指定应适用的法律。

传统方法。

2、实体法解决方法：

制定国内或国际的民商事实体规范来直接确定当事人的权利与义务

第二节冲突规范

　一、冲突规范的概念

1、冲突规范的名称和定义：

指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范

2、特性

A.法律适用规范

B.间接规范

C.结构独特的规范：

由范围、系属等元素构成

下面有关冲突规范说法正确的是（  ）

A．冲突规范是一种直接规范

B．冲突规范是一种程序性的法律规范

C．冲突规范由假定、指引（或命令）和制裁三个部分构成

D．冲突规范是一种间接规范

　二、冲突规范的结构

1、构成

一部分：

范围、连接对象

另一部分：

系属、冲突原则

还有一部分：

关联词

2、连接点：

冲突规范借以确定某一法律关系应适用什么法律的根据

　A.客观连接点：

一种客观实在的标志

　B.主观连结点：

当事人的意思

C.静态连结点：

固定不变的

D.动态连结点：

可变的

3、系属公式：

属人法、物之所在地法、行为地法、当事人合意选择的法律、法院地法、最密切联系地法、旗国法

三、冲突规范的类型p94

1、单边冲突规范：

直接规定适用某国法律。

只规定一个明确的连接点

2、双边冲突规范：

规定一个可推定的系属，再根据这个系属并结合民商事法律关系的具体情况去推定应适用某法律的冲突规范。

3、重叠适用的冲突规范：

系属有两上或两个以上，并同时适用某种民商事法律关系的冲突规范。

4、选择适用的冲突规范：

有两个或两个以上系属，但只能选择其中之一来调整

“不动产，即使属于外国人所有，仍应适用法国法”是一条（）

A．单边冲突规范

B．双边冲突规范

C．选择适用的冲突规范

D．重叠适用的冲突规范

“继承适用被继承人的住所地法”中的“住所地”是该冲突规范的（）

A．范围

B．系属

C．连结点

D．准据法

法院地法这一系属公式主要解决（  ）

A．有关人的能力、身份、婚姻家庭和财产继承方面的法律冲突

B．不动产物权方面的法律冲突

C．行为方式有效性方面的法律冲突

D．涉外民事诉讼程序方面的法律冲突

行为地法原则适用的领域主要是

A．行为方式

B．行为人的权利能力

C．行为人的行为能力

D．行为人的行为效果

属于主观连结点的是（  ）

A．住所

B．物之所在地

C．当事人的合意

D．最密切联系

在我国，下列哪些法律中包含冲突规范的法律条文（  ）

A．《票据法》

B．《继承法》

C．《婚姻法》

D．《民法通则》

E．《民用航空法》

属人法是以当事人的国籍、住所或惯常居所为连结点的系属公式，一般用于解决（  ）

A．物权方面的法律冲突

B．人的能力、身份、家庭财产方面的法律冲突

C．继承领域的法律冲突

D．婚姻形式要件方面的法律冲突

第三节准据法

　一、准据法的概念和特点

　　1、概念：

经冲突规范指定援用来具体确定民商事法律关系当事人的权利与义务的特定实体法律

　2、特点：

　A.必须是通过冲突规范所指定的法律

　B.能够具体确定国际民商事法律关系的当事人的权利与义务的实体法

C.是依据冲突规范中的系属，并结合有关国际民商事案件的具体情况而确定的法律

二、准据法的选择方法：

根据法律性质、法律关系的性质、最密切联系原则、利益分析原则、规则选择、当事人协议、分割方法、有利于判决在国外的承认和执行等八种方法确定准据法

　1、区际法律冲突与准据法的确定

　　我国规定：

依照该外国的“区际私法”来确定准据法，未作规定的，依据最密切联系地原则

　2、人际法律冲突与准据法的确定

　　通常作法：

由该外国人际冲突法或人际私法确定，不能确定适用与案件或当事人有最密切联系地法律

3、时际法律冲突与准据法的确定

我的《合同法》规定原则

A.法律不溯及既往

B.对未决事项新法优于旧法

C.适用当时法律无效而适用现在法律有效则适用现在法律

D.不得以地方性法规、行政规章为依据

　E.已作出终审判决的再审案件不适用新法

第四章适用冲突规范的制度

第一节识别p112

一、识别的概念：

　　在适用冲突规范时依照某一法律观念对有关的事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释，从而确定何种冲突规范适用何种事实或问题的过程，　由德国卡恩和法国巴丹同时发现

　二、识别的依据

1、依法院地法识别说：

由德国卡恩和法国巴丹倡导

2、依准据法识别说：

法国德帕涅和德国沃尔夫倡导。

难自圆其说

3、分析法学与比较法说：

德国拉贝乐与英国贝克特提出。

并不现实

4、个案识别说：

德国克格尔主张

　5、二级识别说

我国尚无规定

对于识别，下列说法中正确的是（   ）

A．识别是解决援用哪一个冲突规范的前提

B．识别主要是一种限制外国法适用的手段

C．识别主要在确定法院管辖权时进行

D．如果两国制订相同的冲突规则，就不会产生识别冲突

自1878年法国最高法院对鲍富莱蒙婚姻案作出判决后，下列哪一种制度被确定下来（  ）

A．识别

B．先决问题

C．反致

D．法律规避

第二节反致p117

　一、反致的类型

1、直接反致（一级反致）：

AB

2、转致（二级反致）：

ABC，最后：

AC

3、间接反致：

ABCA，最后A适用本国法

4、包含直接反致的转致：

ABCB，最后：

AB

　5、完全反致（双重反致）：

外国法院理论

　二、反致问题的产生条件：

　A.反致问题为“系属冲突”

B.包括冲突规范在内的全部法律

　C.法院地法律接受反致制度

赞成反致制度的学者认为，采用反致制度（  ）

A．将否定国际私法的基本原则

B．可以扩大本国法的适用范围

C．可维护外国法律的完整性，尊重外国主权

D．可使案件不论在哪一国审理，都可以得到同样的判决结果

下列关于法律规避的说法中哪些是正确的？

（  ）

A．当事人有规避法律的故意

B．当事人是通过变更静态连接点而实现规避法律的

C．当事人规避我国强行法的行为无效

D．国际私法上的法律规避是当事人滥用冲突规范的结果

5．有关我国对法律规避效力的规定，表达正确的有（  ）

　我国不采用反致制度

法院审理涉外民商事案件时首先碰到的国际私法的基本问题是（）

A．识别

B．反致

C．公共秩序保留+

D．先决问题

在我国立法与司法解释中有明确规定的制度有（  ）

A．识别冲突的解决制度

B．公共秩序保留制度

C．法律规避制度

D．反致制度

依据我国的司法解释，在借公共秩序排除本应适用的外国法后，应适用（  ）

A．国际条约

B．国际惯例

C．该国法律相似规定

D．我国国内法中的相应规定

一个住所在意大利的英国公民未留遗嘱死亡，死后留有动产在英格兰。

按照英国的冲突规则，动产继承依被继承人的住所地法，但意大利冲突规则规定动产继承依被继承人本国法，对这笔动产的继承如果英国法院最终依其本国法来处理，即构成（）

A．反致

B．转致

C．间接转致

D．双重转致

先决问题的构成要件有（  ）p109

A．主要问题依法院地国的冲突规则，应适用外国法作为准据法

B．该问题对于主要问题来说，本身具有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并有自己的冲突规则可以适用

C．依主要问题准据法所属国适用于该问题的冲突规则和依法院地国适用该问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，得出完全相反的结论，并使主要问题的判决结果不同。

D．先决问题和主要问题属于同一法律关系的不同方面

第三节外国法的查明和解释p125

　一、外国法的查明的概念：

指一国法院根据本国冲突规范指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和内容

　二、查明方法

A.当事人举证证明

B.法官依职权查明，无须当事人举证

C.法官依职权查明，当事人亦负有举证义务

我国规定：

法官依职权查明，当事人亦负有举证义务p129

三、无法查明外国法的解决办法

A、以内国法取而代之

　B.驳回当事人诉讼请示或抗辩

　C.适用同本应适用的外国法相似或类似的法律

　D.适用一般法理

四、外国法的错误适用

A.适用内国冲突规范的错误：

一般允许当事人依法上诉

　B.适用外国法本身的错误：

其一允许，其二不允许

对以上两种情况我国均可对之提起上诉。

关于外国法的性质，英美普通法系国家多认为是（）

A．事实

B．法律

C．既非事实，亦非法律

D．特殊的法律事实

我国司法解释规定，外国法无法查明时，应当（）

A．驳回当事人的诉讼请求

B．适用一般法理

C．适用我国法律

D．适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律

第四节公共秩序保留

　　我国在立法上比较完备，不仅包括违背我国社会公共利益的外国法律，还包括违背社会公共利益的国际惯例

第五节法律规避

　　一、概念：

当事人故意制造某种连接点以避开应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用。

二、效力：

大多数国家认为非法，不承认其效力

三、对象：

本国法律、外国法律

　四、我国的规定p137

　　规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。

关于法律规避的效力，根据我国的司法解释，正确的表述是（）

A．我国肯定规避外国法的效力

B．我国仅仅否定规避内国法的效力，对规避外国法的效力未作规定

C．我国规定所有法律规避行为均无效

D．我国规定具体问题，具体分析

被称为国际私法“安全阀”的制度的是（）

A．反致

B．识别

C．公共秩序保留

D．外国法的查明

第五章国际民商事法律适用

　　第一节权利能力和行为能力

一、自然人权利能力和法律适用

1、自然人权利能力能力概念：

包括一般权利能力和特别权利能力

A.一般权利能力：

享受权利和承担义务的能力或资格

　B.特别权利能力：

外国人在一般权利能力之外在国内享有的民事权利能力或资格（一般不适用外国法）

　2、自然人权利能力的法律冲突

A.权利能力的开始：

一般公认的要件：

与母体分离；保有生命

B.权利能力的终止

3、自然人权利能力的法律适用

A.适用有关法律关系的准据法

B.适用法院地法

C.适用当事人的属人法

二、自然人行为能力的法律适用p151

　1、行为能力概念：

法律确认自然人通过自己的行为从事民事活动，缔结民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务的能力。

　两个条件：

达到法定年龄；心智健全能承担自己行为的法律后果

2、自然人行为能力的法律冲突

A.成年年龄的规定不同

　B.禁治产制度的规定不同

3、自然人行为能力的法律适用

A.属人法　B.不动产所在地法C.行为地法

　P153　我国规定：

①定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；②外国人在我国领域内进行民事活动，依其本国法无民事行为能力，而依我国法律有，则认定有民事行为能力；③无国籍人适用定居国法，未定居适用其住所地国法

三、法人权利能力和行为能力的法律适用

通行作法：

适用法人的属人法，即国籍所属国法或住所地法

　　我国规定：

外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。

外国法人在我国领域内进行民事活动，必须符合我国法律规定

．自法则区别说产生以来，最早以当事人的本国法作为属人法的是（  ）

A．巴伐利亚法典

B．普鲁士法典

C．法国民法典

D．德国民法典

对于自然人权利能力的法律冲突，大多数国家的做法是（）

A．适用有