经济法第一章 法律基础知识.docx

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经济法第一章法律基础知识

第一章法律基础知识

第一节法律的一般理论

一法律的特征

一、法是调整人的行为和社会关系的规范

⏹规范：

●社会规范，调整人与人之间的关系

●技术规范，调整人与自然界、人与劳动工具之间的关系

●社会技术规范，随着管理科学的出现，人类管理社会的规则技术化而产生

⏹法律规范是社会规范的一种，它所调整的是

●人与人之间的关系

●也有相当一部分内容属于社会技术规范的范畴，

Ø不仅包括管理科学中的一些问题，

Ø而且一些属于人类与自然界之间关系的内容。

如环境保护、食品卫生、建筑质量标准等。

二、法是由国家制定或认可的行为规范

⏹国家创制法的两种形式：

●制定：

国家制定的法即成文法，是由有权创制法律规范的国家机关制定的。

●认可：

一般指习惯法。

是根据调整社会关系的需要，由国家立法机关或司法机关赋予社会上既存的某些习惯、教义、礼仪等义法律的效力而形成的法律规范，或者由法官对特殊的地方习惯的一般化。

⏹具有国家意志的属性，由此派生出

●统一性：

✧首先，是指各个法律规范之间在根本原则上的一致，

✧其次，是除指特殊情况外，一个国家只能有一个总的法律体系，且该法律体系内部各规范之间不能相互矛盾

Ø从法的统一性又可引申出法的普遍适用性：

即法作为一个整体在本国驻圈内具有普遍的约束力，任何国家机关和个人都不得背离法律规范另搞一台行为规则。

●权威性：

法的不可违抗性。

三、法是规定权利和义务的行为规范

⏹法是通过规定人的权利义务，以权利义务为机制，影响人们的行为动机，指引人们的行为，调节社会关系的。

⏹与道德、宗教和习惯相区别

四、法是由国家强制力保证实施的行为规范

⏹是从终极意义上说的，并非法的每一个实施过程、每一个法律规范都要借助于国家的系统化暴力，也不等于是唯一的保证法实施的力量。

⏹道德依靠人们的内心信念、社会舆论保证实施

二、法律规则：

释义：

是一种特殊的、在逻辑上周全的规范，一个完整的法律规则在结构上由三个要素组成，即假定、处理和制裁。

⏹假定：

指法律规则中规定使用该规范的条件的部分，它把规则的作用于一定事实状态联系起来，之处在发生何种情况或具备何种条件时，法律规则中规定的行为模式生效。

⏹处理：

指法律规则中为主体规定的具体行为模式，即权利和义务，它指明人们可以做什么，应该做什么，不能做什么，以此指导和衡量主体的行为。

⏹制裁：

是法律规则中规定主体违反法律规定时应当承担何种法律责任或者国家强制措施的部分。

⏹三要素关系：

Ø是具有内在联系的统一整体，任何一个完整的法律规则都必须具备上述三要素。

Ø存在逻辑上的必然因果联系。

✧这种联系可以表述为“如果……则……否则”

即：

如果发生了规范的“假定”部分规定的事实状态，

则主体之间就会产生“处理”部分所规定的权利义务关系，

而如果义务主体不履行义务或者侵犯权利主体的权利时，“制裁”部分的规定就会发生作用，违法者承担法律责任，以保护主体权利，恢复受到破坏的法律关系。

法律规则与法律条文的关系：

●法律条文只是法律规则的表述形式，二者并不是一对一的关系。

●通常情况下，一个法律规则的全部要素是通过数个条文加以表述的，有时，法律规则的一个要素也可能表述再不同的法律条文中，甚至法律规则的诸要素分散于不同的法律文件中，有的还跨越两个以上的法律部门。

分类

分类标准

类别

含义

按照法律规则在法律调整中的作用

调整性规则

直接体现对社会关系调整职能的规则。

包括授权性规则，义务性规则、禁止性规则。

它为社会关系参与者规定了权利和义务，提供了各种合法性的模式与尺度，其使命在于用法律权利和法律义务的手段确认和调整社会关系，把社会“理顺”，并纳入一定的目标与秩序之中。

保护性规则

体现着发对社会关系的保护职能，它规定的是违法行为所应承担的法律责任与法律制裁措施（包括保护权利的措施）

依照调整性规则为主体提供行为模式的不同方式

授权性规则

规定主体享有做出或不作出某种行为的权利，肯定了主体为实现其利益所必需的行为自由。

表述为：

“有权……”、“享有……权利”、“可以……”

义务性规则

也叫积极义务规则，是规定主体应当或者必须做出一定积极行为的规则。

表述为：

“有义务……”、“须得……”、“应……”、“必须……”

禁止性规则

规定主体不得作出一定行为，即规定主体的消极的不作为义务，它禁止主体作出某种行为，以实现权利人的利益。

“禁止……”、“不准……”、“不得……”、“严禁……”等

根据法律规则是否允许个别调整以及允许个别调整的程度

绝对确定性规则

明确具体而又全面地规定了主体权利、义务或者法律责任的内容，没有流线任何余地或空白，不允许执法和司法人员进行自由裁量。

在条文中通常表述为“应当”、“必须”等等。

相对确定性规则

是对于主体权利义务或法律责任做出概括规定的同时，又允许执法人员再规则规定的范围内根据具体事实状态进行选择，做出一定自由裁量的规则。

有时表述为“可以……”、“可以……也可以……”，有时则概括规定在某些问题上可以由执法机关根据具体情况作出裁决。

是否允许当事人自行调整，即按照自己的意愿自行设计权利义务

强行性规则

为社会关系参加者规定了明确的行为模式，行为主体必须遵守规则的规定，不允许他们自行协议解决问题，违反法定行为规定的协议是无效的。

一般说来，禁止性规则与义务性规则都是强行性规则。

任意性规则

在规定主体权利义务的同时，也允许当事人在法律允许的范围内通过协商自行设定彼此的权利与义务，只有在当事人没有协议的情况下，才适用法律规则的规定。

在民商法、婚姻法等部门中较为常见。

构成性规则

是以该规则的规定作为产生某种行为方式的前提条件的法律规则。

如税收，诉讼程序的规则

按照法律规则中是否直接规定了某一行为规则的内容

确定性规则

是指直接而明确地规定某一行为规则的内容，无需援用其他立法文件加以说明的法律规则。

委任性规则

又称委托性规则，是指没有明确规定某一行为规则的具体内容，只是委任某一国家机关加以规定的法律规则。

准用性规则

是虽然没有直接规定某一行为规则的内容，但明确指出在这个问题上可以适用其他法律条文或法律文件中某一规定的规则。

三、法律渊源和法系

（一）法律的渊源：

即法律的表现形式，指法律的存在和表现形式

1、宪法（具有最高的法律效力）：

全国人民代表大会

2、法律：

全国人大及其常委会

3、行政法规（仅次于宪法、法律）：

国务院

4、地方性法规：

地方人大及其常委会

5、部门规章：

国务院部委及其直属机构

6、司法解释：

最高人民法院、最高人民检察院。

7、国际条约或协定

选择题：

下列规范性文件中，属于行政法规的是（）。

A、全国人民代表大会常务委员会制定的《中华人民共和国公司法》

B、国务院制定的《中华人民共和国外汇管理条例》

C、深圳市人民代表大会制定的《深圳经济特区注册会计师条例》

D、中国人民银行制定的《人民币银行结算账户管理办法》

（二）法系

资本主义社会两大法系

法系

法系，是根据历史渊源、历史传统、存在样式和运行方式的不同而对当今法律制度做出的分类。

按照法学界的通说，资本主义国家的法律制度可以分为大陆法系和普通法系。

分类

大陆法系

普通法系

又称

罗马法系、民法法系、法典法系或罗马-日耳曼法系

英美法系、盎格鲁撒克逊法系、判例法系

含义

是承袭古罗马法的传统，仿照《法国民法典》和《德国民法典》的样式而建立起来的各国法律制度的总称

是承袭英国中世纪的法律传统而发展起来的各国法律制度的总称。

适用国家

欧洲大陆上的法、德、意、荷兰、西班牙、葡萄牙等国和拉丁美洲、亚洲等许多国家

美英澳大利亚、新西兰等英语国家和我国香港特别行政区的法律制度均属于英美法系

主要区别

法律渊源

表现为成文法，其法律以成文法即制定法的形式存在，其法律渊源包括立法机关制定的各种规范性法律文件、行政机关颁布的各种行政法规以及本国参加的国际条约，但不包括司法判例

英美法系的法律渊源既包括各种制定法，也包括判例，而且判例所构成的判例法再整个法律体系中占有非常重要的地位

法律结构

承袭古代罗马法的传统，在法律体系结构上有公法与私法的划分

虽然也受大陆法系的影响，但是其法律体系的主要分类事普通法与衡平法

法官权限

只能援用成文法中的规定来审判案件，法官对成文法的解释也需受成文法本身的严格限制,故法官只能适用法律，不能创造法律

法官既可以援用成文法，也可以援用已有的判例来审判案件,而且在一定条件下可以运用法律解释和法律推理的技术创造新的判例，从而法官不仅适用法律,也在一定范围内创造法律。

诉讼程序

A．诉讼程序以法官为重心,突出法官的职能,具有纠问程序的特点；

B.为体现司法民主,在某些司法程序上实行参与制，即由公民中的代表作为陪审员与法官共同组成法庭来审判案件，陪审员具有与法官同等的权力。

A.其诉讼程序以原告、被告及其辩护人和代理人为重心，法官只是双方争论的“仲裁人”而不能参与争论。

B.与这种对抗式（也成诉辩式）程序同时存在的是陪审团制度，陪审团代表公民参与案件审理，但主要负责做出事实上的结论和法律上的基本结论（如有罪和无罪），法官负责做出法律上的具体结论，即判决。

四、法律体系

法律体系，是指一个国家的全部法律规范按照一定的原则和要求，根据法律规范的调整对象和调整方法的不同划分为若干法律门类，并由这些法律门类及其所包含的不同法律规范形成的有机联系的统一整体。

1、宪法及宪法相关法；

国家的根本大法，规定国家的根本制度和根本任务、公民的基本权利和义务等。

2、刑法；

规范犯罪、刑事责任和刑事处罚的法律规范额总和。

3、行政法；

规范行政管理活动的法律规范的总和，包括有关行政主体、行政行为、行政程序、行政监督以及国家公务员制度等方面的法律规范。

4、民商法；

是规范民事、商事活动的法律规范的总和，调整的是自然人、法人和其他组织之间以平等地位而发生的各种法律关系。

5、经济法；

经济法是调整政府对市场经济活动实行干预、管理、调控所产生的法律关系的法律规范的总和。

6、社会法

规范劳动关系、社会保障、社会福利和特殊群体权益保障方面法律关系的法律规范的总和。

7、诉讼与非诉讼程序法

是规范解决社会纠纷的诉讼活动与非诉讼活动的法律规范的总和。

诉讼法：

民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法；非诉讼程序法：

仲裁法、劳动争议调解仲裁法等。

五、法律关系

（一）概述

是只根据法律规范产生的、以主体之间的权利与义务关系的形式表现出来的社会关系。

（二）主体

1、主体包括：

（1）公民（自然人）；

（2）法人和其他组织；（3）国家

2、权利能力和行为能力

（1）权利能力：

指权利主体享有权利和承担义务的资格。

（2）行为能力

①完全民事行为能力人：

18周岁以上的成年人或者16－18周岁但以自己的劳动收入为主要生活来源的人。

②限制民事行为能力人：

10周岁以上的未成年人或者“不能完全”辨认自己行为的精神病人。

③无民事行为能力人：

不满10周岁的未成年人或者“不能”辨认自己行为的精神病人。

【选择】下列关于自然人民事行为能力的表述中，错误的是（）。

A．十六周岁以上不满十八周岁的自然人，能够以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人

　　B．十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人

　　C．十周岁以下的未成年人是无民事行为能力人

　　D．完全不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人

【答案】C

（三）内容：

权利和义务

（四）法律关系的客体

1、物

2、行为

3、人格利益（公民的肖像、名誉、尊严等）

4、智力成果（文学艺术作品、科学著作、科学发明等）

（五）法律事实

1、事件（与当事人的意志无关）

（1）人的出生与死亡（能够引起民事主体资格的产生和消灭，也可能引起人格权的产生和继承的开始）

（2）自然灾害与意外事件

（3）时间的经过（超过诉讼时效期间，当事人将丧失胜诉权）

2、人的行为

（1）法律行为（以行为人的意思表示为要素的行为，如订立合同）

（2）事实行为（与意思表示无关的行为，如创作行为、侵权行为）

六、经济法和经济法体系（略）

第二节法律行为制度

一、法律行为理论

（一）法律行为的特征

法律行为，是指以意思表示为要素，设立、变更或者终止权利义务的合法行为。

1、以意思表示为要素

意思表示是法律行为的核心，如果行为人具有内在意思而不表现于外，则不构成意思表示，法律行为不成立。

2、以设立、变更或者终止权利义务为目的

法律行为是行为人的自觉自愿行为，而非受胁迫、受欺诈的行为，否则就达不到行为人的目的。

3、民事法律行为是合法行为。

民事行为包括有效的民事行为（即民事法律行为）、无效的民事行为、可撤销的民事行为和效力待定的民事行为。

（二）意思表示

1、意思表示一般采用明示方式，但在特定情况下，默示状态也构成意思表示。

【小贴士】根据《继承法》的规定，继承开始后，继承人放弃继承的，应当在财产处理前，作出放弃继承的表示；没有表示的，视为接受继承。

2、意思表示可以分为有相对人的意思表示和无相对人的意思表示，有相对人的意思表示原则上必须当意思表示“到达相对人”才能生效，而无相对人的意思表示“完成时”即可产生法律效力。

3、相对人的意思表示可以分为对话的意思表示和非对话的意思表示。

4、如果意思表示由表意人通过传达人传达的，由于传达人没有转达或者推迟转达意思表示的，由表意人承担。

5、向不具有完全民事行为能力人发出的意思表示，通常必须到达其法定代理人时才能生效，但限制民事行为能力人能够独立作出的法律行为除外。

（三）法律行为的分类

1、单方和多方；2、有偿和无偿；3、要式和不要式；4、主和从。

二、法律行为的成立与生效

（一）法律行为的成立（当事人、意思表示和标的）

（二）法律行为的生效

1、法律行为有效的实质要件

（1）行为人具有相应的民事行为能力；

（2）行为人的意思表示真实；

（3）不违反法律和社会公共利益。

2、法律行为有效的形式要件

（1）口头形式；

（2）书面形式；（3）推定形式（交付货币）（4）沉默（继承人自继承开始后未公开表示放弃的，视为接受继承）

三、无效民事行为

（一）概念

无效民事行为的特征：

（1）自始无效

（2）当然无效（3）绝对无效

（二）无效民事行为的种类

1、无民事行为能力人独立实施的民事行为

注意下列例外：

（1）无民事行为能力人接受赠与、奖励、获得报酬等纯获益的行为属于有效行为。

（2）无民事行为能力人可以实施某些与其年龄相适应的细小的日常生活方面的法律行为。

2、限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为

根据《民法通则》的规定，限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为无效，但根据《合同法》的规定，限制民事行为能力人依法不能独立实施的合同属于效力待定的合同，因此，限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为不再全部属于无效，而应当区别对待：

（1）限制民事行为能力人订立的合同，按照《合同法》的规定处理；

（2）限制民事行为能力人从事的除合同以外的其他行为，则属于无效的民事行为。

3、受欺诈而为的民事行为

（1）因欺诈而订立的合同，不损害国家利益的，属于可变更、可撤销合同。

（2）因欺诈而订立的合同，损害国家利益的，属于无效合同。

（3）因欺诈而实施的单方民事行为（如债务的免除），属于无效民事行为。

4、受胁迫而为的民事行为

（1）因胁迫而订立的合同，不损害国家利益的，属于可变更、可撤销合同。

（2）因胁迫而订立的合同，损害国家利益的，属于无效合同。

（3）因胁迫而实施的单方民事行为（如债务的免除），属于无效民事行为。

5、乘人之危所为的民事行为

（1）因乘人之危订立的合同，不论是否损害国家利益，一律属于可变更、可撤销合同。

（2）因乘人之危实施的单方民事行为（如债务的免除），属于无效民事行为。

6、恶意串通，损害他人利益的民事行为

7、违反法律或者社会公众利益的民事行为

8、以合法形式掩盖非法目的民事行为

9、违反国家指令性计划的民事行为

四、可变更、可撤销的民事行为

（一）可变更、可撤销的民事行为的特征

1、可变更、可撤销的民事行为在撤销前已经生效。

而无效的民事行为在法律上当然无效，从一开始即不发生法律效力。

2、主张权利的主体不同。

可变更、可撤销的民事行为的撤销，应由撤销权人以撤销行为为之，人民法院不主动干预。

无效民事行为在内容上具有明显的违法性，故对无效民事行为的确认，司法机关和仲裁机构可以主动干预，宣告其无效。

3、行为效果不同。

可变更、可撤销的民事行为的撤销权人对权利行使拥有选择权，当事人可以撤销其行为，也可通过承认的表示使撤销权消灭。

如果撤销权人未在规定的期限内行使撤销权，或者仅仅要求变更民事行为的部分内容，并不要求将行为撤销，则可变更、可撤销民事行为仍然有效。

可变更、可撤销的民事行为一经撤销，其效力溯及于行为的开始，即自行为开始时无效。

而无效民事行为的后果则为自始无效、绝对无效。

4、行使时间不同。

可变更、可撤销的民事行为，其撤销权的行使有时间限制。

根据《合同法》的规定，可变更、可撤销的合同，自当事人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使，否则人民法院不予保护。

而在无效民事行为中，则不存在时间的限制。

（二）可变更、可撤销民事行为的种类

1、因重大误解而为的民事行为

2、显失公平的民事行为

3、受欺诈、胁迫而订立的不损害国家利益的合同或者乘人之危而订立的合同

（三）撤销权

1、撤销权是权利人以其单方的意思表示变更或撤销已经成立的民事行为的权利，撤销权在性质上属于形成权，因此，依撤销权人的意思表示即可产生相应的法律效力，无须相对人同意。

2、在可变更、可撤销的民事行为中，并非所有当事人均享有撤销权。

在一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，只有受损害方才有权撤销。

当事人是否享有撤销权，须经人民法院或仲裁机构确认。

3、具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。

撤销权的行使期限属于除斥期间（不变期间），不得适用诉讼时效的中止、中断和延长。

（四）民事行为被确认无效或被撤销的法律后果

1、返还财产

2、赔偿损失

3、追缴财产

【选择题】根据《民法通则》的规定，下列选项中，属于无效民事行为的有（）。

A、不满十周岁的丫丫自己决定将压岁钱500元捐赠给希望工程

B、李某因认识上的错误为其儿子买回一双不能穿的鞋

C、甲公司的业务员黄某自己得到乙企业给予的回扣款1000元而代理甲公司向乙企业购买了10吨劣质煤

D、丙公司向丁公司转让一辆无牌照的走私车

【答案】ACD

【解析】

（1）选项A：

无民事行为能力人独立实施的民事行为，一般情况下无效，本题不属于“接受赠与、奖励、获得报酬等纯获益的行为”或者“与其年龄相适应的细小的日常生活方面的法律行为”；

（2）选项B：

李某只有在“重大误解”的情况下，才有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销，不属于无效民事行为；（3）选项C：

恶意串通，损害他人利益的民事行为属于无效民事行为；（4）选项D：

违反法律或者社会公共利益的民事行为属于无效民事行为。

【选择】根据《民法通则》的规定，下列关于无效民事行为与可撤销民事行为的联系和区别的表述中，正确的有（）。

A、无效民事行为与可撤销民事行为都欠缺法律行为的有效要件

B、无效民事行为与可撤销民事行为都从行为开始起就没有法律约束力

C、可撤销民事行为被依法撤销后，其效力与无效民事行为一样，自行为开始时无效

D、可撤销民事行为被依法撤销后，其法律后果与无效民事行为相同

【答案】ACD

【解析】

（1）选项A：

可撤销的民事行为，由于当事人的意思表示不真实，属于相对无效的民事行为，欠缺法律行为的有效要件；

（2）选项B：

无效的民事行为从行为开始起就没有法律约束力，而可撤销的民事行为在撤销前，其效力已经发生，未经撤销，其效力不消灭；（3）选项C：

可撤销的民事行为一经撤销，其效力溯及于行为开始时无效；（4）选项D：

如果可撤销的民事行为被依法撤销，则具有与无效民事行为相同的法律后果。

【选择】根据《民法通则》的规定，下列选项中，属于无效民事行为的是（）。

A、显失公平的民事行为

B、恶意串通损害第三人利益的民事行为

C、所附条件尚未成就的附条件民事行为D、因重大误解而为的民事行为

【答案】B

【解析】

（1）选项AD：

属于可变更、可撤销的民事行为；

（2）选项C：

所附条件尚未成就，民事行为尚未生效，谈不上无效。

五、附条件和附期限的法律行为

（一）附条件的民事法律行为

所附条件，可以是自然现象、事件，也可以是人的行为（必须合法）。

但必须是将来有可能发生、有可能不发生的事实。

1、条件的分类

（1）附延缓条件的民事法律行为

（2）附解除条件的民事法律行为

2、效力

当事人为了自己的利益不正当地阻止条件成就时，视为条件已经成就；当事人不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

（二）附期限的民事法律行为

所附的条件可能成立也可能不成立，但所附的期限不论是不是确定的期限，必然会到来。

1、附延缓期限的民事法律行为

民事法律行为虽然已经成立，但是在所附期限到来之前不发生效力，待期限届至时，才发生法律效力。

2、附解除期限的民事法律行为

民事法律行为在约定的期限到来时，该行为所确定的法律效力消灭。

第三节代理制度

一、代理的基本理论

（一）代理的法律特征

1、代理行为是民事法律行为

代理行为以意思表示为核心，能够在被代理人与第三人之间设立、变更和终止民事权利和民事义务。

由于“代人保管物品”不涉及第三人，不属于代理。

代理人从事的行为主要包括三类：

（1）民事法律行为（例如订立合同）；

（2）民事诉讼；（3）某些财政、行政行为（例如代理专利申请、代理商标注册）。

并非所有的民事法律行为都可以代理，某些具有人身性质的民事法律行为（例如立遗嘱、结婚）、双方当事人约定必须由本人亲自实施的民事法律行为不能代理。

2、代理人以被代理人的名义实施民事法律行为

3、代理人在代理权限内独立向第三人进行意思表示

由于“传递信息”、“居间行为”不能独立地进行意思表示，不属于代理。

4、代理行为的法律效果直接归属于被代理人

行纪的法律效果首先由行纪人自己承担，然后通过其他法律关系（如委托合同）再转给委托人。

【判断】代书遗嘱是订立遗嘱的一种方式，因此立遗嘱可以代理。

（）

【答案】×

（二）代理和相关概念（略）

（三）代理的种类

1、委托代理

授权委托书授权不明的，被代理人应当对第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

【选择】根据《民法通则》的规定，被代理人出具的授权委托书授权不明的，应当由（）。

A、被代理人对第三人承担民事责任，代理人不负责任

B、代理人对第三人承担民事责任，被代理人不负责任

C、被代理人对第三人承担民事责任，代理人负连带责任

D、先由代理人对第三人承担民事责任，代理人无法承担责任的，由被代理人承担责任

【答案】C

【判断】授权委托书授权不明的，被代理人应当对第三人承担民事责任，代理人不承担责任。

（）

【答案】×

2、法定代理（略）

3、指定代理（略）

二、代理权

代理权的滥用

1、自己代理（代理他人与自己进行民事活动）

2、双方代理（代理双方当事人进行同一民事行为）

3、代理人与第三人恶意串通，损害被代理人的利益。

代理人与第三人恶意串通，损害被代理人的利益的，代理人应当承担民事责任，