民事举证责任分配的法哲学思考Word格式.docx

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所以，在探寻支配举证责任分配的诸价值时，既要考虑到民事实体法的价值准则和立法目的，又必须紧紧围绕着民事诉讼制度的自身规律与内在要求。

从这一思路出发，本文提出影响和支配民事举证责任分配的四个方面的价值准则，并就此作初步探讨。

　　一、实现实体法的宗旨

　　直观地看，分配举证责任无疑是民事诉讼程序所要解决的问题，但这一问题与民事实体法息息相关，从一定意义上说，分配举证责任实际上是在诉讼当事人之间分配事实的真伪得不到证明所产生的败诉风险，而能否正确地分配这种败诉风险，又往往直接关系到实体法的立法目的能否在诉讼中得到正确实施。

因此，举证责任的分配必须与民事实体法的价值要求与内在精神保持一致，必须有利于实现实体法的立法宗旨。

这就是说，当我们在考虑争议事实的举证责任应当由哪一方当事人负担这一问题时必须牢牢记住的是：

摆在我们面前的，需要作出决断的，绝不仅仅是诉讼程序中的技术性问题，这一问题解决得正确与否，直接关系到实体法的立法意图能否得到实现。

只有当举证责任的分担与实体法的价值判断保持和谐，才能够从诉讼程序上保证实体法的贯彻实施，否则，实体法在诉讼中的适用就会搁浅，正如埃尔曼在《比较法律文化》一书中引用一位美国法官在观察了英美法系和大陆法系的诉讼模式后得出的结论中所说：

“举证规则可能使实体法规则完全不起作用。

”

　　法律是立法者为了调节各种社会矛盾，平衡社会各不同阶层.不同利益群体的成员之间各种互相冲突的利益和要求，为了实现特定的社会目的而制定的。

无论是整个民事实体法，还是实体法中的某项具体制度，某种具体规则，无不为了实现一定的社会目的。

诚如耶林所说“目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种事实上的动机。

　　为此，就需要从宏观上把握当代民法发展演变的趋势，从中观和微观上了解民法的每一项制度，每一种规则的立法本旨与价值取向。

　　进入20世纪后，在急剧增多的工业事故、交通事故、公害事件的压力下，民法中的侵权责任制度发生了意义重大的变化，以过错为基石的传统的归贵原则部分发生了动摇。

一些国家对相当一部分案件实行无过错责任，另一些国家虽然仍沿用过错责任，但旧瓶已装了新酒，过错的举证责任被转换于被告，加害人必须证明自己无过错才能免责。

这表明，在互相冲突的利益和需求面前，立法者有时不得不作出艰难的抉择——让法律向其中的一方倾斜，即使这种倾斜会另一方负担更多的风险和责任也在所不惜。

立法者在作出倾斜决定前，往往要权衡双方的经济力量，看哪一方是经济上的强者，哪一方是经济上的弱者，哪一方是有能力承担侵权行为造成的损害结果，哪一方最需要得到赔偿。

无论是无过错责任还是举证责任转换，都明白无误地表征了法律向势单力薄的受害者倾斜，使他们有较多的机会获得赔偿。

在那些专为保护某一社会群体利益而制定的法律中，如消费者权益保护法.产品责任法等，立法者的这种倾斜就表现得特别明显。

在人身或财产受到损害的消费者与产品的制造者和销售者之间，在交通事故的受害者与肇事者之间，在污染的受害者与产生污染源的工厂，公司之间，法律总是尽可能多地作出有利于受害者的规定。

立法的宗旨在这些规定中得到了充分的体现。

　　马克思曾经指出：

“审判程序和法二者之间的联系如此密切，就象植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样。

审判翟序和法律应该具有同样的精神，因为审判程序只是法律的生命形式，因而也是法律的内部生命的表现。

”既然审判程序与法律应该具有同样的精神，既然民事诉讼法的任务是为了保障民事实体法的贯彻实施，民事举证责任的分配就不能不考虑实体法的立法宗旨。

民事举证责任的分配应当与实体法中责任归属意图相一致，应当促进实体法宗旨的实现而不是与它背道而驰。

基于这一考虑，在因环境污染致人损害引起的侵权诉讼中，应当由产生污染源的被告对污染物的排放和溢出与原告所受的人身或财产损害不存在困果关系负举证责任;

在产品责任诉讼中，当原告证明了因使用被告的产品受到损害的事实后，应当由被告对自己的产品不存在瑕疵，或者瑕疵是产品销售后原告或其他人的行为造成的，或者损害是由原告使用不当引起负举证责任;

在因医疗纠纷请求损害赔偿引起的诉讼中，应当由被告对医疗过程中不存在过失行为或者医疗过失行为与病人病情加重或死亡不存在因果关系负举证责任。

　　二、使裁判最大限度贴近真实

　　通过诉讼中的证明活动将争议事实的真实情形和实际过程“再现”于法庭，使法院的裁判建立在客观真实的基础之上，使裁判中确认的权利义务与当事人之间产生于诉讼前的权利和义务相一致，历来是我国民事诉讼证明活动所追求的理想境界。

然而，由于种种复杂的原因，并非每一诉讼案件均能达到这一理想境界，审判实践中难免会发生一些案件事实难以证明或无法证明的情况。

　　当证明活动终了而案件事实的真伪仍然处于不明状态和无法认定时，法院就不得不借助举证责任的理论和依据举证责任的归属对案件作出裁判——谁对该案件事实负举证责任，就将由于该事实处于真伪不明状态而引起的不利法律后果判归谁负担。

举证责任制度的存在虽然承认法院在事实无法查明时有权依据举证责任的规则对案件作出裁判，但另一方面，法律仍然要求建立在举证责任基础上的裁判从总体上能够符合案件的真实情况。

唯有这样，才有利于完成我国民事诉讼法规定的“制裁民事违法行为，保护当事人合法权益”的任务。

　　当法院依据举证责任下裁判时，就单个裁判而言，裁判中认定的事实可能与事实的真实情况相符，也可能恰恰相反，相符的概率至多只占50%。

但就总体而言，只要细心地观察和分析民事活动和民事诉讼活动的实际情况（今后应运用概率分析的方法对审判实践中各类案件事实出现的真伪不明情况作量化分析，以确定其发生的或然率），并依据分析所显示的结果合理地分担举证责任，就仍然能够使建立在举证责任基础之上的多数裁判与案件的真实情况相一致。

具体而言，当观察与分析的结果表明在通常情况下某一特证事实存在的可能性远远超出其不存在的可能性时，将举证责任置于主张该事实不存在的一方当事人，而在某一待证事实不存在的可能性远远大于存在的可能性时，将举证责任置于主张该事实存在的一方当事人，并在事实的真伪无法得到证明时按举证责任的归属对事实作出认定。

这样，裁判所认定的事实与事实本来面目相符的成份总是居多。

　　从民事活动的实践看，一些事实发生的或然率明显地低于其不发生的或然率。

例如，邮件发出后绝大多数情况下都能在合理期限内送达受件人，代理人在代订合同时一般都以被代理人名义而不是以自己名义，违约的一方当事人通常都有过错，大多数遗嘱是遗嘱人于神志清醒时所立，在神志不清状态下立遗嘱是极为罕见的。

在侵权引起的诉讼中，受害人所遭受的人身。

财产损害多数是由加害人的违法行为造成的，由正当防卫，紧急避险行为引起的同样是少数。

由此可以认为，大多数民事活动是按正常状态进行的，例外情况和异常状态只占较小的比例。

　　因此，在邮件是否按时送达，以本人名义订立的合同是否实际上为他人而订，违约方是否有过错，立遗嘱人是否处于神志清醒状态，以及加害行为是否违法成为诉讼中的争执点时，应当由主张邮件未按时送达。

合同实际上为他人而订、无过错、遗嘱人神志不清，正当防卫或紧急避险这些发生或然率低的异常状态事实负举证责任。

如果这些争议事实在法庭辩论终结时仍处于真伪不明状态，人民法院就认定这些发生或然率低的异常状态事实不存在，并作出对此负有举证责任的一方不利的裁判。

这种在事实真伪不明情况下作出的裁判，虽然无法保证单个案件中认定事实正确，但能够总体上最大限度地贴近案件事实的真实情况。

　　三、程序公正

　　在法律制度中，诉讼程序公正有其独立的价值。

当人们通过诉讼来解决法律纷争时，不仅期待案件处理结果是与公平与正义的要求相吻合的，而且希冀诉讼过程本身也符合公平与正义的要求。

因此，在建立民事诉讼制度时，无论是整个诉讼程序的设计，还是某项具体诉讼制度的构筑，都应当竭力使之符合公正的要求。

不言而喻，举证责任的分配也应当体现程序公正的价值准则。

从诉讼实践看，程序公正对举证责任的分配逻辑地派生出以下三项要求：

　　1.原、被告负担的举证责任大致均衡

　　在民事诉讼中，原告负担的举证责任略重于被告似乎具有某种必然性，任何寻求法律救济的当事人都必须向法庭证明诉讼请求所依据的基本事实这一恒古不变的规则使然。

不仅如此，原，被告在负担举证责任问题上还存在着“时间差”，原告通常总是要首先负担起举证责任，被告只是在原告诉讼请求所依据的事实被初步证明后，才有必要提出相反的事实进行反驳，因而被告的举证责任总是后于原告发生。

　　从一定意义上说，举证责任是一种败诉的风险。

当作为裁判基础的案件事实发生争执时，负担举证责任的一方当事人要想摆脱败诉的厄运，就必须提供证据证明这一事实，不负举证责任的一方在对方提出证据前，只需简单地加以否认即可稳操胜券。

在对方提出一定的证据后，如果这些证据并不充分，不负举证责任的一方仍然不必提供任何反证即可胜诉。

如果争议事实的真伪最终得不到证明，负担举证责任的一方还要承受败诉的后果。

由此可见，与不负担举证责任的一方相比，负担举证责任的一方当事人在诉讼中处于明显不利的地位。

　　所以，虽然从理论上说，原告既然是主张权利或法律关系于诉讼时存在的一方当事人，那么他就不仅应当证明该权利或法律关系赖以发生的法律事实，而且应当进一步证明不存在妨碍权利或法律关系发生的事实以及变更或消灭该权利或法律关系的事实，因为只有在这一切事实均得到证明后，人民法院才能确信原告主张的权利或法律关系的确存在。

例如，当原告根据买卖合同请求被告交付标的物时，他不仅需要证明双方订立合同的事实，而且需要证明订立合同时双方都具有相应的民事行为能力，不存在欺诈、胁迫、乘人之危等行为，合同订立后未经修改又未解除。

但在诉讼实践中，没有哪个国家将如此众多事实的举证责任都加诸原告一方。

　　如果要求原告对上述事实均负举证责任，原告就不得不负担起诉讼中的全部风险，而这诸多的风险又必然会使原告胜诉的希望变得极其渺茫。

另一方面，如果原告负担的举证责任过重，被告几乎不负担举证责任，就会使原告在诉讼中明显处于劣势，致使原。

被告的诉讼地位严重不平等。

这显然严重背离了程序公正的要求。

为了做到程序公正，需要将上述事实的举证责任，在原。

被告之间作合理分配。

例如，只要求原告对产生权利或法律关系的事实负举证责任，妨碍权利或法律关系产生的事实，以及权利或法律关系产生后导致其变更或消灭的事实，均由被告负举证责任。

这样，原、被告负担的举证责任就能够大体上达到均衡。

　　2.应当将举证责任置于有条件。

有能力举证证明的一方

　　诉讼实践表明，双方当事人对某一待证事实的证明条件、证明能力往往是不等的，一方占有或接近证据材料，有条件和有能力收集并提供证据，另一方远离证据材料又缺乏必要的收集证据的条件和手段。

此时，只有将举证责任置于有条件。

有能力证明争议事实的一方当事人，才符合程序公正的要求。

　　在确定哪一方当事人有条件、有能力负担举证责任时，应当考虑以下三个方面的因素：

第一，双方当事人距离证据的远近，接近证据的难易。

环境污染案件是这方面的极好例证。

在环境污染引起的损害赔偿诉讼中，原告往往至多只能证明自己的身体受到了损害，至于这种损害究竟是不是被告的污染行为造成的，被告是否存在着过错，则提不出有力的证据。

造成原告举证困难的原因既在于原告一般都不具备相应的科技专业知识，从而难以知晓某种污染物可能造成的危害结果，又在于原告难以进入被告的企业去了解污染物的产生和排放情况，无从掌握被告是否采取了切实有效的防染措施，以及污染物的产生和溢出是否是工艺上或设备上的缺陷所致。

这说明原告远离和难以接近证据，根本不具备就“因果关系。

和“过错。

举证的条件。

被告的情形恰恰相反，他不但了解自己的企业产生何种污染物及该污染物可能造成的危害结果，而且也掌握和控制着污染物排放的具体资料。

第二，双方当事人收集证据能力的强弱。

收集证据的能力往往因当事人是个人还是法人或其他组织而异，法人或其他组织的能力通常强于个人。

例如在上述环境污染诉讼中，原告一般为公民个人，而被告通常是具有相当实力的工厂或公司，无论从人力、物力、财力，还是从技术知识，检测手段来说，原告都远不及被告。

被告收集证据的能力强于原告是一目了然的，第三，待证事实本身的性质。

待证事实的性质关系到举证的难易，否定事实往往难以证明甚至根本无法证明，肯定事实则能够证明或易于证明，例如甲主张的曾借钱给乙的事实比乙主张的未曾向甲借钱的事实易于证明，合同已履行的事实比合同未履行的事实易于证明。

因此，尽管学说史上完全依据待证事实的性质分配举证责任的待证事实分类说并不足取，但在一定情形下将举证责任置于主张有可能证明并易于证明的一方无疑是一种明智的选择。

　　3.应当将举证责任置于故意妨害举证的一方

　　当按照举证责任分配的一般规则，当事人应当对某一待证事实负举证责任，而证明该事实的重要证据又恰恰为对方掌握和控制时，举证行为的完成在很大程度上依赖于对方的善意协助。

但是，出于利害关系的考虑，对方极有可能不愿意给予协助，甚至会因为害怕败诉而将对其不利的重要证据销毁掉。

这就构成了妨害举证的行为。

实践中存在的另一种妨害举证的行为是一方当事人以种种不法行为对证人施加影响，特别是以威胁、利诱等方式阻止有利于对方的证人出庭作证。

这些妨害举证行为的存在，既使得负担举证责任的一方当事人无法完成其证明活动，又使得人民法院难以查清争议事实。

此时，导致事实真伪不明的责任显然不在负担举证责任的一方，而完全在对方当事人。

若将由此而产生的不利诉讼结果判归负担举证责任的一方，势必会与程序公正的要求背道而驰。

此外，让故意妨害对方举证的一方从其违反诚实信用的行为中获得利益，也有悖于民事诉讼的目的。

为了消除妨害举证行为给负举证责任的当事人带来的困难，为了遏制妨害举证行为，同时也为了实现程序的公正，显然需要对举证责任作某种调整，即通过举证责任的转换，免除原先主张该事实存在的一方当事人的举证责任，转由实施妨害举证行为的另一方就该事实不存在负举证责任。

　　四、诉讼经济

　　诉讼经济，又称诉讼节约，它是民事诉讼制度的内在要求。

诉讼经济所要解决的实际上是诉讼程序的效益问题。

随着经济分析法学派的兴起，“交易成本”、“投入产出”等经济学范畴被越来越多地运用于法律现象的分析，诉讼效益问题也日益受到人们的关注和重视，诉讼效益的高低已成为人们衡量与判断一种诉讼制度有效与否的重要标尺。

　　民事诉讼主要是为了解决财产权益纠纷，因而诉讼活动与人们的经济利益密切相关，当事人民事权益获得保护不是无成本的，诉讼主体需要投入时间、精力和费用后才能获得诉讼结果。

为此，民事诉讼程序的设计就不能不考虑效益问题。

正如一些学者曾指出的：

“如果说公正是诉讼的最高价值的话，那么，效益或许应被视为诉讼的第二价值。

　　诉讼经济要求在诉讼主体投入的成本不变的情况下产出更大的收益，或者在减少投入的情况下产出与以往相同的收益，从而实现在诉讼程序中以价值极大化的方式分配和使用资源。

为了提高诉讼效益，各国在设计民事诉讼的具体制度时均把诉讼经济作为重要的指导性原则，力求以尽可能少的时间和费用获得公正的诉讼结果。

查明事实与适用法律是诉讼中的两项主要活动，从所需的时间和费用看，用于证明活动的通常要比用于适用法律的多得多。

因此，欲获得较高的诉讼效益，就必须根据诉讼经济的要求设计证据制度。

　　举证责任的不同配置直接影响到诉讼的节奏，它可以加速或延缓证明的过程，所以，在解决举证责任分配问题时，应当努力寻求符合诉讼经济要求，有利于提高诉讼效益的分配举证责任的原则。

我国理论界一般认为，无论是主张权利或法律关系存在的当事人，还是主张原来存在的权利或法律关系已变更或消灭的当事人，都只需对诸如订合同，立遗嘱，修改合同或遗嘱，免除债务这类引起权利或法律关系发生、变更或消灭的事实负举证责任，而不必对不存在无相应的民事行为能力、欺诈、胁迫、重大误解这类妨碍权利或法律关系发生。

变更或消灭的事实负举证责任，后一类事实的存在由主张权利或法律关系未发生或者未变更、消灭的对方当事人员举证责任。

这一分配举证责任的原则与诉讼经济的要求不谋而合。

根据这一原则，主张存在某种权利或法律关系的当事人只须主张和证明引起其发生的最低限度的事实，如订有某种合同、立有遗嘱等，而不必再主张和证明合同当事人，立遗嘱人具有相应的民事行为能力，合同和遗嘱中表示的意思真实，缺乏相应的民事行为能力，欺诈、胁迫、重大误解等导致意思表示不真实的事实作为妨碍权利或法律关系发生的事实，由否认权利或法律关系存在的对方当事人主张和证明，如果对方当事人在诉讼中不主张这些事实，具有相应民事行为能力和意思表示真实就被视为双方无争执的事实而不必再进行证明。

由于当事人实施法律行为时多数情况下并无妨碍权利或法律关系发生。

变更或消灭的事实存在，所以在一方当事人证明了产生、变更或消灭权利或法律关系的事实后，另一方一般不会再主张存在妨碍权利或法律关系发生。

变更或消灭的事实，于是在多数案件中就不必再对是否存在这类事实进行证明，从而收到了精简证明事项、缩短证明过程、降低诉讼成本、提高诉讼效率的效果。

　　最后，需要说明的是，尽管从总体上说，影响和支配责任分配的价值准则有以上四个方面，但将它们具体适用于某项待证事实时，这些准则并不都是同时起作用的。

例如，当待证事实存在与不存在的或然率相差无几时，就无法依据“使裁判最大限度贴近真实”采分配举证责任。

此外，这些准则也并非总是相互兼容的，在它们不兼容时便需要根据待证事实和证据的具体情况优先考虑某项或某些价值准则，而在确定诸价值的序位时。

应当以公平与正义为基准，毕竟，合理地分配举证责任，归根结底是为了实现诉讼的公平与正义。

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