法律知识重构民事诉讼举证责任分配制度的反思与Word下载.doc

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（二）双重含义说。

该说主张将举证责任一方面定义为当事人对其所主张的事实有责任提供证据证明，即行为责任，另一方面定义为不尽举证责任应承担的裁判上的不利后果，即结果责任。

（三）败诉风险说。

该说将举证责任定义为案件事实真伪不明时一方当事人所承担的败诉的风险。

本文倾向于败诉风险说，主要是因为：

　　1.行为责任说仅从当事人的举证行为下定义，不关注诉讼的结果问题，更不对法官应当如何裁判给出规则，未能说明举证责任的本质。

双重含义说虽然触及到了案件事实真伪不明时不利后果承担的本质问题，但是未能说明行为责任与结果责任哪一种是举证责任的本质属性。

　　2.败诉风险说指出了在案件事实真伪不明时法院如何判决的问题，但举证责任的负担与败诉结果的承担之间并无必然联系，它强调的是一种风险负担，即负担败诉结果的可能性，这就为法官在案件事实真伪不明时能动性的发挥、当事人自认、推定等制度的运作保留了必要的空间，也显示了该学说理论上的张力。

　　但败诉风险说也有它的不足之处：

一、它过分地强调了当事人的败诉风险，稍有不甚，就会导致极端的当事人主义，把负有举证责任的当事人的诉讼行为与不利后果的承担等同起来，如有的学者认为，败诉风险说与结果责任说实际上是关于举证责任本质的名异而同的表述，[3]这就排斥了法官能动性的发挥和相关制度的运作空间，成为民事诉讼改革过分强调当事人主义的理论基础。

二、案件事实真伪不明不一定就会导致败诉，当事人是否败诉，这要根据其对什么样的案件事实负有举证责任来决定，如果当事人主张的所有的案件事实都真伪不明，那么其败诉自不待言，但若只是次要的案件事实真伪不明，当事人不一定就败诉。

实际上，在民事诉讼中，很多案件的判决没有绝对的胜负之分，比较常见的是有的当事人有几项诉讼请求但只满足了其中的一项或几项，若笼统地界定败诉风险就显得不合理。

因此，该说仍有值得推敲之处。

　　二、对两大法系关于举证责任分配的学说或制度的考察。

（一）对大陆法系关于举证责任分配的考察。

大陆法系关于举证责任分配规则的学说众多，这些学说基本上可以归结为两大类：

1.规范说，又称法律要件分类说。

法律要件分类说的代表人物罗森贝克从法律规范相互之间的关系去发现分配的原则，认为在法律规范中存在着一种补足支援关系和相互对立或排斥的关系。

法规中既有关于权利发生的规范，也有妨碍权利的规范或消灭权利的规范，这些规范对权利有着肯定和否定的对立关系。

罗森贝克将所有的实体规范分为彼此对立的两大类：

一类是能够产生某种权利的规范，另一类规范是与产生权利规范相对应的，妨碍权利产生或使已经产生的权利复于消灭的规范，这类规范又可以进一步分为三类：

权利妨碍规范、权利消灭规范和权利受制规范。

罗氏在对实体法规范作了上述分类之后，便对适用上述规范所要求的事实的证明进行分配。

主张权利存在的人，因为要求适用关于权利产生的规范，因此，应就权利产生的法律要件事实举证。

相应的，否认权利存在的人，应对妨碍该权利的法律要件举证;

主张权利消灭的人，应对权利已经消灭的法律要件事实举证;

主张权利受制的人，应对权利受制的法律要件事实举证。

依照罗氏的观点，之所以要进行这样的划分，是因为法官适用法律时，首先必须确认适用该法律的法律要件事实存在，然后才能适用。

主张的当事人如果不能证明该法律要件事实的存在，法官就不能依据该当事人的请求适用该法律，确认其法律效果的存在。

因规范说以精细的法律规范分析做依据，具有很强的操作性，所以，该学说出台不久，便战胜其他分配学说，成为德国的通说，并扩散到日本以及亚洲的其他国家和地区，也成为通说。

[4]

　　2.反规范说。

反规范说是在修正或否定法律要件分类说的基础上提出的分配证明责任的新学说。

反规范说主要包括以下三种学说：

[5]

（1）危险领域说。

该说以待证事实属哪一方当事人控制的危险领域为标准，决定证明责任的分担，即当事人应当对其所能控制的危险领域中的事实负证明责任。

在具体确定待证事实属哪一方当事人控制的危险领域时，应考量举证的难易、与证据的距离、有利于损害的防范和救济三个因素。

虽然危险领域说考虑到了当事人距离证据的远近、掌握证据的难易程度，体现了公平的价值判断方法，但是危险领域概念的模糊性是其首要的理论问题，该说虽然也强调了证明的难易是考量证明责任的分配因素，但证明的难易有时与危险领域是相冲突的，在契约法方面，有关归责事由的证明责任，已运用转换证明责任的方法加以解决，因此，在学理已没有必要再区分危险领域。

[6]

（2）盖然性说。

该说主张以待证事实发生的盖然性的高低作为分配证明责任的主要依据，把待证事实的难易作为分配证明责任的辅助性依据。

按此学说，如某事实的发生率高，主张的一方不承担证明责任，而要有主张该事实未发生的一方负证明责任。

但是该说的问题也是显而易见的，并不是所有问题都能通过自然科学的概率分析方法来加以解决的，如果概率分析表明争议事实存在与不存在的可能性相当，则这一判断方法就难以奏效了，而且通过盖然性高低确定证明责任分配也易受法官个人主观因素的影响。

[7]

　　（3）损害归属说。

该说主张以实体法确定的责任归属或损害归属作为分配证明责任的标准。

在实际运用中，该说又具体化为盖然性原则、保护原则、担保原则、信赖原则和惩罚原则，并依据这些原则来确定损害的归属。

但是该说也是存在问题的，该说确定损害归属原则的多元化导致缺乏统一的分配标准，这就要由法官根据具体情形来决定适用何种损害归属原则，这样难免会使证明责任的分配失去安定性和可预见性。

（二）对英美法系关于举证责任分配的考察。

英美法系对于举证责任的研究与大陆法系不同，它们更注重从务实的角度来解决这一问题。

英国司法实践中，一直把提出肯定性主张事实的当事人有举证责任作为一项基本的举证责任分配规则，但当依这一规则背离公平正义时，英国近代许多判例也指出应凭公平合理、方便和政策等方面的理由确定如何分担举证责任。

美国传统中一般认为在诉讼中主张肯定性事实者或对争点持肯定主张者应当承担举证责任。

现在的美国通说则认为，举证责任分配不存在一般标准，只能在综合若干分配要素基础上作个别性决定，这些要素主要包括：

（1）、政策;

（2）、公平;

（3）、证据所持或证据距离;

（4）、方便;

（5）、盖然性;

（6）、经验规则;

（7）、请求变更现状的当事人理应承担证明责任等等。

[8]

　　（三）对两大法系关于举证责任分配的学说或制度的评价与选择

　　由于英美法系在举证责任的分配上一般认为不存在一般标准，这种个案处理法对法官的素质要求比较高，对法制环境要求比较高，对民众的法律意识要求也比较高，比如美国辛普森案被害人的家属说：

“今天正义受到了践踏，人权受到了践踏，但是我们尊重法院的判决。

”我国民众的法律意识显然还没有达到这么高的水准，因此，由于缺乏对举证责任分配实行个案处理法所具备的“硬件”和“软件”，我国在举证责任的分配标准上目前还不宜借鉴英美法系的做法。

　　由于大陆法系的危险领域说、盖然性说、损害归属说存在上述种种缺陷，故不足以成为一般的举证责任分配标准，相比较而言，规范说具有内在逻辑性强、实务可操作性强的特点，符合法的安定性、可预测性和统一性要求等长处，应为我们确立民事举证责任分配标准时所借鉴，虽然该说对实体法的要求较高——需要实体法能够进行权利妨碍规范、权利消灭规范和权利受制规范三种划分，我国部分实体法目前还难以进行这样的划分，但随着立法的完善和法律从业人员的素质的提高，在我国以照规范说为标准来分配当事人的举证责任将不会有太大的困难。

对于规范说存在不周全的地方，可以通过法律规定或司法解释予以补正，也可以通过例外规定加以修正。

比如对于环境侵权案件、医疗侵权案件、产品侵权案件等等，可以通过举证责任倒置使举证责任的分配更符合公平正义的标准。

[9]

　　三、对《规定》第二条的考察。

《规定》第二条规定：

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

根据上文分析并结合有关学理，对《规定》第二条分析如下：

（一）《规定》第二条以当事人主义诉讼模式为指导。

如果说我国有职权主义的诉讼传统，那么1991年出台的《民事诉讼法》第六十四条的规定（当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

）可以说是由职权主义向当事人主义迈进的话，2001年出台的《证据》第二条、第十五条（《民事诉讼法》第六十四条规定的：

“人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形:

（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实;

（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。

）和第十六条（除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。

）之规定，则可以说是完全的当事人主义的举证责任诉讼模式。

（二）《规定》第二条对举证责任含义的界定采取了双重含义说。

从该条的内容可以看出，该条规定了两种意义上的举证责任，即行为意义上的举证责任（第一款）与结果意义上的举证责任（第二款）。

前者是指当事人就其主张的事实负有提供证据的责任，简称为行为责任;

后者是指在事实真伪不明时，主张该事实的当事人承担不利诉讼后果的责任，简称为结果责任。

在现行立法和司法解释中，本条首次明确地肯定了民事举证责任具有双重含义。

[10]

　　（三）基本上依据规范说对举证责任进行了分配。

从《规定》第二条第一款规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实”与规范说“主张权利存在的人应就权利产生的法律要件事实举证、否认权利存在的人应对妨碍该权利的法律要件举证、主张权利消灭的人应对权利已经消灭的法律要件事实举证、主张权利受制的人应对权利受制的法律要件事实举证”较相符合，可以说《规定》第二条第一款基本上依据规范说确立了举证责任分配的原则。

　　四、对《规定》第二条的评价。

（一）当事人主义的举证责任构造模式与我国国情不符。

从诉讼权限的分配来看，诉讼模式有两类，即当事人主义诉讼模式与职权主义诉讼模式。

诉讼权限侧重当事人，当事人在诉讼中起主导作用，诉讼按照当事人的意志进行的模式就是当事人主义模式，而侧重法院的权限配置，法官在诉讼中起主导作用的模式就是职权主义模式。

实际上，在各国的民事诉讼体制中，没有绝对由当事人控制的诉讼模式，也没有完全由法院掌握的诉讼模式。

[11]由此看来，两大诉讼模式之说只是为了便于研究而进行的理论上的划分，由于我国与西方国家的国情不一样、法治水平也不一样，这就需要我们在进行诉讼模式的构造时不可生搬硬套任何一种诉讼模式，而应结合我国的实际认真研究，构建适合我国国情的民事举证责任的诉讼模式，即使有所借鉴，也应考虑到我国是否具备该诉讼模式生存所需要的土壤、气候等条件，否则，即便是真理，如果脱离了实际，也会走向谬误。

由于我国与西方的法治传统不一样，如果以西方法治为标准，我们确实在法治进程上落后于西方，这就导致了学者们惯以西方法治水平为标准来批判我国的法制建设，又加上我国有职权主义的法制传统，似乎我国法治水平落后于西方都是由职权主义造成的，于是在推进民事诉讼改革的进程中，学界往往以当事人主义为标准来评价职权主义之恶。

在这种热切而又盲目的情绪支配下，使我们在推进民事诉讼改革进行诉讼模式的选择上忽略了我国法制的传统与当下法治水平的实际，导致了极端的当事人主义诉讼模式在我国建立，当然，民事举证责任的诉讼模式也是在这一背景下进行的。

《规定》第二条大大强化了当事人的举证责任，而第十五条、第十六则对法院在调查收集证据上限制的很严，似乎把举证责任分配给当事人之后，法官根据当事人的举证（个别情形下根据当事人申请去调取证据）来认定案件事实，如果案件事实真伪不明就判负有举证责任的当事方承担败诉的不利后果就可以了。

这种举证责任模式的弊端是显而易见的：

　　其一、忽视了我国城乡法治进程的差别。

众所周知，我国农村与城市之间的经济发展差距是很大的，这在相当大的程度上决定了我国农村与城市之间法治进程的差距，我国农村人口众多，法治进程缓慢这已是不争的事实，而我国大多数案件都是在基层发生，因此，不管是进行法制建设还是构建民事举证责任模式，都应该顾及到城乡法治水平差别的现实，使法律制度更多地考虑基层，尤其是农村。

我国广大农村地区的法律意识普遍比较薄弱，而当事人在打官司时寻求法律帮助又比较困难，这从我国律师的分布情况、法律援助制度的建设情况也可以“窥一斑而知全豹”，在这种情况下，如果过度地强化当事人的举证责任，不仅达不到案结事了，也不利于我国法制建设的顺利推进。

比如在一起承包经营权纠纷的案件中，被告主张原告的小组长有权发包，但被告没有请律师（在农村，律师不仅比较难请而且费用高，绝大部分农村的当事人是不会请律师的），对该小组长的身份在庭审中只是做了陈述而没有提供证据，最后法院认定该人不是小组长，判决该被告败诉，导致被告强烈不满，认为法院应当去调查该人的身份再做判决。

　　其二、导致诉讼能力比较弱的当事人负担过重的举证责任，而对诉讼进行能起到很好调控作用的法官的能动性却大大地受到了限制。

在我国，由于有“青天大老爷”的文化传统和职权主义的法制传统，当事人在打官司时对法官的期望是很高的，这种期望不仅反映了当事人对正义的期盼，而且也从侧面反映了当事人诉讼能力的薄弱。

对既有丰富的法学知识又有丰富的法律实践经验的法官寄予主持正义的厚望，但又严格限制其调查审理案件所需要的证据，把诉讼交由诉讼能力比较弱的当事人来推进，这显然违背诉讼规律的，其效果可想而知。

比如在一起债务转让合同纠纷案件中，原、被告都认为自己的证据能证明转帐情况，其实该帐目仍事实不清，当法官两次问及原、被告要不要核对帐目时，双方当事方人都认为没有必要，其实只要把会计和合伙人叫来核对，帐目很容易就查清了，可是囿于《规定》对法官调查取证的限制，原告没有申请，法官也就没有主动去调取证据，如果就此判决原告败诉，这等于把送到法院的正义拒之门外。

其实，近几年审判质量下降、当事人大量上访也说明了这一问题。

（二）举证责任的含义双重界定尚有值得推敲之处。

《规定》第二条对举证责任的含义双重界定与当事人主义的举证责任诉讼模式选择有内在逻辑联系，既然选择了当事人主义的诉讼模式，诉讼进程由当事人来推进，那么当事人对其诉讼请求就应当负担举证责任，在案件事实真伪不明时由负担举证责任的当事人承担不利后果也是应有之义了。

《规定》出台后，学界对举证责任含义双重界定的赞誉不胜枚举，但是，这种普遍的赞誉实际上夸大了客观证明责任的意义，单纯强调当事人的败诉风险，忽视主观的证明责任，结果是结果意义的证明责任不被认为是法律适用的例外与补充，而是被等同于负有证明责任的当事人的诉讼行为，[12]其实，主要问题并不在于举证责任的结果如何承担，而在于怎样理顺举证责任与相关制度的关系，搞清各自的运作空间，搞好彼此的协调与协作，如果举证责任的结果被片面夸大，就会导致举证责任完全衍变成当事人的风险责任，即排斥了相关制度的运用，也排斥了法官根据案件实际情况调查和审查证据的能动性。

由于我国重实体、轻程序的传统观念还没有完全改变过来，如果举证责任的结果被过于强调，法官的作用得不到发挥，其消极影响不可低估。

在我国目前法治进度的客观条件下下，在民众诉讼能力薄弱、法官还是被民众寄予厚望但其作用大大受到限制的情况下，强调举证责任不利后果的承担显然超出了我国民众的接受能力。

也许有学者认为法官主动调取证据会影响法官对案件审理的公正性，但严格保持中立的法官不一定就能公正地审理案件，其实，根本问题不在于法官主动调取证据，而在于以什么样的制度来确保法官能公正地审理案件。

　　（三）对规范说的借鉴有限并且规定的不够明确。

规范说主张“主张权利存在的人应就权利产生的法律要件事实举证、否认权利存在的人应对妨碍该权利的法律要件举证、主张权利消灭的人应对权利已经消灭的法律要件事实举证、主张权利受制的人应对权利受制的法律要件事实举证”，而《规定》第二条第一款规定为：

“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

”显然，“法律要件事实”与“事实”是不相同的，当事人的诉讼请求或反驳对方诉讼请求的理由最终被法官评价为成立与否，与当事人的事实主张不一定是同位概念，申言之，当事人的事实主张可能被法官认定为存在，但该事实对于证明当事人的诉讼请求或理由成立却不一定充分。

[13]实践中就经常出现这样的情况，当事人提供的证据一大堆，虽然也是诉讼请求所依据的事实，但是对于案件的关键事实（往往就是其主张要求得到法院支持的案件构成要件事实）却不能起到应有的证明作用，其结果还是败诉。

法官是依据法律来判案的，法律条文一般都能进行这样的要件划分的，只有符合法律规定的要件事实得到证明，当事人的诉讼请求才能得到支持。

由于“事实”的范围比“法律要件事实”要大的多，这样模糊的规定显然不利于当事人进行举证的，否则，当事人对自己进行了大量的举证却输了官司就会迷惑不解，这显然不利于判决的法律效果与社会效果的实现的。

　　（四）条文的措词尚需进一步完善。

1.《规定》第二条第一款规定为：

“当事人……反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

”我们知道，反驳包括抗辩与否认，法谚云“抗辩者承担举证责任，否定者不承担举证责任”，也就是说，只有基于抗辩才会产生举证责任，仅仅是消极的否定并不承担举证责任。

[14]因为否认针对相对方所要证明的要件事实的真实性，认为相对方主张的要件事实为假，而抗辩则从法律规范之间的相对性关系出发，针对这些要件事实所要证明的权利的形成、消灭和行使，如果当事人提出否认，并要承担举证责任，就会出现以下自相矛盾的情况：

一方当事人对同一事实认定为“真”，从正面承担举证责任，而对方当事人表示否认认为该事实为“假”，从反面承担举证责任，如果这样的话，那么双方当事人都不能证实各自的主张（即该事实真伪不明）时，双方当事人都要承担举证责任——双方当事人都会被法院判处败诉。

可是，败诉的风险只能由一方当事人承担。

因此，在举证责任承担问题上，当事人主张否认并不承担举证责任。

[15]由此可见，《规定》第二条第一款规定的“当事人……反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”中的“反驳”需要进一步明确其含义，以提高该条规定的精确性。

2.证明责任规范的本质和价值就在于，在重要的事实主张的真实性不能被认定的情况下，它告诉法官应当做出判决的内容，也就是说对不确定的事实主张承担证明责任的当事人将承受对其不利的判决。

[16]在审理中，法庭确认的案件事实一般会出现三种结果：

①、一方主张的事实被确认，即法庭相信一方证明了自己的主张;

②、一方提出的证据明显不足，无法证明其主张的事实，法庭确信其主张的事实不成立;

③、双方当事人都提出了证据证明自己主张的事实，而双方主张的事实又相互矛盾，法庭无法确信哪一方当事人讲的是真的，法庭无法确信哪一方当事人讲的是假的，在这一种情况下，法院才有必要根据证明责任的分配规则，判决承担证明责任的一方当事人败诉。

[17]从《规定》第二条第二款规定“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”来看，“没有证据”和“证据不足”显然是属于第②种情形的运用范畴，只有当双方当事人都提出了有说服力的主张，对案件争议的事实用尽所有证明手段、法庭辩论已经结束时案件事实仍真伪不明，在这种情况下才有适用举证责任规则的必要。

因此，《规定》第二条第二款貌似规定了举证责任规则，实际它仍没有指明法官在案件事实真伪不明时如何做出判决，对于“没有证据”和“证据不足”这两种情形即使不规定法官也知道如何判决，因此，该规定对司法实践并没有起到应有的指导作用。

　　五、对《规定》第二条完善的构想。

（一）改变极端的当事人主义的举证责任分配模式。

既然选择了由当事人来推进诉讼进程并负担举证责任，那么举证责任的分配规则也必然要突出当事人举证责任的结果责任，这不仅有利于把诉讼风险转移给当事人，而且也有利于法院的判决，提高诉讼效率，那么限制法官调查取证也是应有之义了。

这种极端的举证模式的选择，不仅与我国的国情不符，而且也会导致审判权的缺位，使正义在法院的大门口流浪，使本来为当事人利益而设置的诉讼制度，反而因为诉讼迟延而损害了当事人利益。

为此，进入20世纪后，法、德等大陆法系主要国家都开始了强化法院职权，改变其在诉讼中纯粹消极地位的改革。

这种改革主要体现在加强法官对诉讼进程的指挥和控制方面，但在诉讼资料的收集方面也有所体现。

强化法官对诉讼的控制能力的改革不仅发生在大陆法系，在英美国家，近几十年以来的改革也显示出相似的特征。

今天我们几乎可以肯定地说，强化法官对诉讼进程的控制和引导，已成为两大法系民事诉讼制度改革的一个共同潮流。

[18]因此，反思《规定》第二条确立的当事人主义的举证责任诉讼模式的弊端，并借鉴其他国家可为我所用的实践经验，可以说，构建适合我国国情的举证责任诉讼模式已势在必行。

（二）对强调举证责任结果责任承担的状况应进行弱化。

举证责任含义的双重界定有它的长处，但在极端的当事人主义举证责任分配模式背景下运行导致了片面地强调当事人结果责任的承担，这不仅大大限制了法官在举证责任适用上的能动性，也与诉讼规律不符，因此，在改变极端的当事人主义的举证责任构造模式的背景下对强调举证责任结果责任承担的状况进行弱化也是应有之义。

　　（三）对已为实践检验确实具有强大优势的规范说的借鉴不应打折。

规范说的优势已如上文分析，对此，结合我国法学教育的模式和法官对法律运用的实际情况，以规范说之“法律要件事实”取代