侵权法的发展理论移植和经验借鉴.docx

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侵权法的发展理论移植和经验借鉴

侵权法的发展：

理论移植和经验借鉴

   关键词:

侵权责任;责任限缩;责任扩展

   内容提要:

侵权法的发展需要借鉴异域理论、参照他国经验,法国侵权法的完善受到德国法理论影响甚深。

虽然两国侵权法律制度的价值追求和体系构造存在差异,但经历长期变迁之后却有所趋同,法国法通过借鉴德国经验对侵权责任条款的适用范围加以限缩和扩展,使得侵权法律制度能够适应社会发展要求。

   一、引言

   侵权责任法制定之后,遵照立法论和解释论的区分理论,理论界和实务界的关注重点无疑将转向法律规范的“具体化”和“实质化”,在此过程中,其他国家在侵权法律制度方面的理论阐释、司法经验对于我们依然具有参照价值和借鉴意义。

尽管在侵权责任法立法准备阶段,学界已经对于各国侵权法律制度有所思考,但这种研究依然有待深入。

例如,人们通常把法国法和德国法看作两个制度典范,两者因为受到不同法律文化的影响,所追求的目标和保障的价值均有所不同,这种侧重“析异”的观察和论证较为精辟,对于我国侵权法律制度的构造确有积极意义;然而,我们确过于专注“析异”,而且侧重于法律规范层面的体系分析,对于理论界的学说阐释和实务界的实践反思倒没有给予充分注意,同时对于不同体系之间的相互影响也未加详尽研究。

换言之,强调“析异”而淡化“求同”可能会给理论思考和制度建构带来“盲点”,从而影响我们对于相应制度的深入认知,这种不足在对法国侵权法的研究中体现得尤为明显。

实际上,法国的侵权法律制度并非“自闭门户”,通过学说引介和实务总结,德国侵权法律制度的理论阐释和司法经验亦被加以重视,而且对于法国侵权法制的完善影响甚深。

尽管两种法律体系在规范构造上存在显着差异,但经过长期变迁之后却存在趋同,这种历史经验提示我们需要从多种角度审视侵权责任的制度构造和实践适用。

本文旨在简要介绍德国侵权法律制度对于法国侵权法律制度的影响,试图展示法国理论界和实务界在“具体化”民法典侵权法规范的过程中如何续造侵权法,这种历史审视对于中国侵权法律制度的完善或许能够提供些许建议。

   二、价值追求和体系差异:

法德侵权法律规范结构概述

   法国民法典的编纂受自然法影响甚深,同时亦受罗马法和习惯法的制约。

对于侵权行为的具体规制,民法典的编纂者注重对于受害主体的全面救济,因而法律规范构造亦是以损害为核心,强调任何人对因自己过错而对他人造成的损害均应加以赔偿。

通过借鉴格劳秀斯、多玛等理性法学家的研究成果,民法典草案的起草者采纳了一般条款的方式规范侵权行为,这种体系构造超越了罗马法时代通过个别法律规范进行调整的方式,使得侵权法律制度的发展迈入新的阶段、呈现新的特征,后来的侵权立法均围绕一般条款的构造展开激烈争论。

同时,因为中世纪经院哲学的影响,道德因素的考量已经渗透于私法制度的各个方面,法国民法典中侵权法律制度的构造亦是因应此种趋势,“过错”成为侵权责任分配的重要构成要件,自己责任、他人责任、物件责任等具体制度的构造亦是围绕过错要件展开。

此后,理论界和实务界在较长时间之内只是专注于民法典中侵权责任规范的“具体化”,特别是阐明其构成要件和法律效果进而在司法实践中加以准确适用,这种局面一直持续到19世纪末期。

[11]

   德国民法典的编纂并未仿效法国民法典,19世纪初期,萨维尼和蒂堡之间的法典论战促使德国理论界和实务界重新审视了法国的法典编纂和民法理论。

经过历史法学派的系统梳理和潘德克顿学派的体系建构,私法理论更加强调历史因素和体系因素的交融,私法制度构造亦是侧重规范结构的完善、时代精神的反映,这在侵权行为的法律规制之中亦可看出。

在德国民法典的编纂者看来,法国民法典过于强调对损害的救济却在一定程度上忽视了对自由的保障,为了在两者之间取得平衡必须重构侵权法律制度。

[12]毫无疑问,新的体系建构不能完全脱离历史传统,德国民法典同样强调一般条款构造的重要性,但在设计具体内容之时却遵循了另外的思路、构造了不同的体系。

恰如我们所知,德国民法典根据侵害利益的种类配置侵权行为的构成要件,形成不同的规范条款进而给予不同程度的保护。

如果侵害的利益为生命、身体、健康、自由、所有权以及其他权利（《德国民法典》第823条第一款）,对于受害人必须给予较高程度的保护,此时侵权责任的构成要件相对而言较为宽松。

如果侵权行为满足损害性、违法性、因果性等基本要件,加害人必须承担相应侵权责任。

如果侵害的利益并非为绝对性权利,而是相对性权利、纯粹物质损害或纯粹精神损害.对于受害人可以提供一定程度的保护.此时侵权责任的构成要件相对而言较为严格,民法典要求侵权的利益必须为法律所保护（《德国民法典》第823条第二款）或者侵害的方式违反公共秩序、侵害善良风俗（第826条）。

当然,德国民法典虽试图构造完善的规范体系,侵权责任制度依然存在规整瑕疵,理论界和实务界不得不扩展解释第823条第一款中的“其他权利”,进而发展出“一般人格权”、“营业权”、“缔约过失责任”等制度应对规范体系的漏洞和司法实践的挑战。

[13]

   毫无疑问,法国和德国的侵权法律制度各有特点,两者在价值追求和体系构造上均有差异,特别是德国的规范构造更趋精致、构成要件更显明晰,但我们亦不能因此轻易地“以此非比”、“以今非古”。

如果持同情理解的态度,我们会发现两种体系乃是特定环境下的必然产物,不同的历史传统、时代思潮、社会结构、学术积累决定了它们必然呈现如此迥然不同的精神气质和理论结构。

特别是随着当代宪政理论的发展,“事物的本质”、“比例原则”等理论应用于宪法法院的合宪控制活动之后,我们更是发现各国侵权行为法律具有本质趋同的发展态势,不管侵权责任一般条款如何构造、构成要件如何配置,同样的侵权行为在不同法律体系之下的法律效果应该大体相同。

[14]这种思考并非诉诸于抽象的自然法,而是当代宪政理论对于侵权法规范构造和司法适用的必然要求。

[15]基于此种视角,我们暂且不考虑法、德侵权法律制度在立法论意义上的好坏和解释论意义上的优劣,而是重点关注趋同趋势下两种体系的交互影响,当然针对研讨主题,本文侧重强调德国侵权法律理论如何促使法国侵权法律制度更趋完善。

   事实上,在德国民法典制定之后,法国学界对于德国侵权责任体系构造的精致和完善多有赞词,很多学者亦希望借鉴德国经验重构法国侵权法律体系,对于德国理论研究成果的介绍、司法经验的参照更是促进了这种反思的深入。

[16]尽管重构民法典的建议并未完全遵循德国民法典的体例,[17]德国侵权法律制度理论研究和实务经验的影响还是无处不在。

恰如前文所述,法国民法典的侵权责任条款虽然经过注释学派的体系发展,但是依然无法适应剧烈的社会变迁,一方面,侵权责任条款需要扩展适用范围以规范新型冲突;另一方面,侵权构成要件需要适当加以限缩以便于司法适用。

   三、侵权责任的限制

   如上所述,法国民法典中侵权责任条款的构造过于抽象,构成要件的分析和法律效果的阐明均需要理论界和实务界进行进一步的“具体化”,特别是避免因“过度保护”而干涉“行为自由”。

在两个多世纪的漫长演变历程中,学者围绕“过错”、“损害”、“因果”等关键要素展开了深入研讨,对于相应因素的解释和适用强调限定严格条件,法官亦是借助这些理论研究成果进行司法裁判,这种具体化过程对于德国侵权法律制度的理论阐释和司法经验亦是借鉴甚多。

（一）因果的限制:

充足性和目的性

   德国私法学界对于侵权行为和侵权损害之间的关系研究甚深,通常而言,如果要求加害人承担侵权责任,法律秩序往往要求“行为”和“损害”之间存在因果关系,而且因果关系还应具有相当性、充分性。

即使如此,在某些特定情形下,行为和损害之间虽然存在相当因果关系,损害的利益却不属于侵权法律规范的保护范围,此时根据“规范保护目的”理论（Lehrevomschutzzweckdernorm）,侵权行为人亦是无需承担侵权责任。

[18]对于德国私法学者而言,这两种理论是限制侵权责任范围的主要工具,随着司法实践的推进,它们亦被加以深入研究。

[19]

   JohannesvonKries、MaxRumelin等学者的相当因果关系理论在法国存在重要影响,除了理论界对于此种理论的大力引介之外,[20]实务界亦是将其直接应用于司法实践之中进而限制侵权责任的过度扩展。

尽管在司法实践中法官对于其适用依然存在诸多问题,如今学界通说大体接受了相当因果关系理论,理论研讨和法学教育均已经将其视为限制侵权责任滥用的重要约束因素。

[21]

   规范目的保护理论强调侵害的法益必须为法律秩序所保护,这样就进一步限制了侵权责任条款的适用空间。

规范目的保护理论虽然起源于法国,[22]但是却在德国获得完善发展,德国理论界和实务界的通力协作使得此项理论渐趋成熟并且在异域产生重要影响。

然而,法国理论界和实务界对于此项理论的认知却存在重大差异,学者认为该理论存在诸多适用难点,[23]法官则采取实用主义策略,如果司法裁判客观需要则援引此项理论加以论证,比如在特定案例中分析侵害人所违反法律的规整目的、所侵害法益的保护范围。

[24]

（二）事实的限制:

形式性和实质性

   法国侵权法律制度的构造以“损害”为核心,对于侵权行为事实并未深入规制。

随着德国侵权法理论的引入和实践的介绍,法国理论界和实务界亦是强调对于“侵权行为”范围加以控制,这种经验借鉴表现在实质和形式两个层面。

   针对实质要求而言,法国侵权法的实践受德国利益法学思潮影响甚深。

经过耶林、赫克等学者的努力,利益衡量对于侵权法律规范的解释和适用具有重要参考价值,法官在裁判具体侵权争议时必须考虑各种利益之间的关系,不能绝对地褒此贬彼,而是需要根据既定社会的价值体系决定具体情形下各种利益的价值序列从而解决相应争议。

[25]此外,如果既定利益已为法律秩序所认可,但是在法律规范体系中并无处理,法官亦是必须采取相应措施加以保护。

《德国民法典》第823条第一款列举的主观权利范围较窄,法官通过长期司法实践发展出“营业权”、“一般人格权”等即是应用上述原则的体现。

这种利益平衡的观念在20世纪初期被Geny等法学家引入法国,司法实践中利益平衡亦被用来控制权利滥用、实现社会规制。

[26]如今,利益衡量、价值权衡的观念和方法已为法国理论界和实务界所熟悉,它们亦被广泛应用于侵权纠纷的解决过程之中,特别是对于那些权利冲突的争议情形尤其具有重要价值（如表达自由和名誉权的冲突）。

[27]

   针对形式要件而言,德国法学家KarlBinding在德国民法典制定之前就确认了“违法性”理论,也即行为因违反既存法律规范而被给予消极评价,因而具体法律规范的解释对于侵权责任或刑事责任的

认定具有重要意义。

德国民法典的立法者借鉴此项原则,把侵权行为“违法性“的评价和具体法律规范的解释相,行为人是否需要承担侵权责任更多取决于后者,尽管第823条亦是作为重要的请求权规范。

这种考虑在法国产生了重要影响,Planiol等法学家认为《法国民法典》第1382条和第1383条并非仅是规定了“损害”、“过错”等抽象概念,事实上亦隐含了“违反既存义务”的事实要件。

[28]这种思考促使理论界和实务界尝试转换视角思考侵权法律规范体系的构成,不仅考虑抽象要素,而且分析具体义务。

从形式层面而言,德国侵权法律制度的“体系化”构造在法国以另外一种形式得以实现。

   （三）对象的限制:

自由和救济

   恰如前文所述,德国侵权法特别注重行为自由的维护,因而对于侵权责任构成要件的设计格外“精致”,原则上绝对性主观权利可以得到较高程度的保护,主观权利保护范围之外的财产利益和精神利益保护程度相对较低而且通常来说必须满足严格的构成要件。

基于此种指导思想,德国侵权法律体系对于精神损害赔偿加以限制,[29]对于纯粹经济损害赔偿则是“配置”十分复杂的构成要件,[30]对于机会损失则不予救济。

   法国侵权法的指导精神与德国法有所不同,法国民法典立法者通过构造侵权法律规范体系救济一切应当救济的损害,无论是精神损害,还是机会损失。

当然,这并不意味着一切损害均应救济,理论界和实务界也认识到法国民法典的侵权责任规范体系保护范围过于宽泛,应当加以适当限制从而顺利实现规范目的。

在漫长的理论变迁历史和司法实践过程之中,德国侵权法律制度中“限制”的理念和技术虽未完全主导法国侵权法的“具体化”,但确实存在重要影响。

法国法官通过司法判例逐渐阐明以下原则:

损害必须具有确定性和直接性、损害利益必须为合法利益、丧失机会具有真实性和严重性。

[31]尽管这些“限制”并未在法典中得以“体系性”的展现,司法实践却根据争议具体情形加以深入阐述,最高法院的判例对于相应规则的阐明更具有示范意义。

   四、侵权责任的扩展

（一）信赖利益保护

   信赖利益保护原则的发展无疑是德国法学界的重要贡献,经过卡拉里斯等学者的努力,[32]信赖利益保护原则已经为立法和司法所确认,合法的信赖利益如果受到损害,受害人便可请求法院加以保护。

但是,对于信赖利益的保护,法国理论界和实务界却长期持怀疑态度。

[33]

   实际上,“法典万能”的理念早已衰落,无论价值原则,还是规范体系,法国民法典均已经随着社会发展而有所调整,最为典型的即是诚信原则的拓展适用。

在德国法的影响下,法国法官开始将诚信原则广泛适用于合同关系领域,使得当事人在合同履行前后亦需根据诚信原则要求履行相应义务,比如协助义务、通知义务。

[34]然而,基于诚实信用原则对信赖利益加以保护在法国侵权法中并未得以贯彻。

   但是,随着司法实践的拓展和理论研究的深入,信赖原则也逐渐受到重视,这种趋势首先体现于侵权责任规范的解释过程和适用过程中。

人们首先认识到“禁反言（Pactasuntservanda）”原则可以适用于对信赖利益的保护,随后“禁止为自己利益牺牲他人利益”的原则也被视为信赖利益保护的体现而被加以重视。

[35]尽管如此,法国理论界和实务界对于信赖原则在侵权责任认定过程中的适用依然存在诸多争议。

比如,信赖责任的建构基础在于损害事实还是损害结果?

信赖关系到底如何解释和认定?

这些问题的解答依然有赖于理论研究的拓展和司法判例的累积,具体标准的完善依然需要参照异域经验,毫无疑问,德国的实务探索和理论反思具有重要借鉴意义。

（二）合同磋商责任

   恰如我们所知,缔约过失责任最早由耶林系统阐述,虽然德国民法典并未将其纳入规范体系,但它却成为弥补德国侵权责任体系漏洞的重要工具,从而使纯粹经济损害在特定情形下亦可得到赔偿。

   19世纪初期,Saleilles、Roubier等学者深入研究耶林的缔约过失责任理论并将其介绍到法国,法国理论界因而也重新探讨侵权责任的基础和依据。

[36]对于法国人来说,民法典第1382条保护范围较为宽泛,损害赔偿的要求通常可以满足,但是缔约过失所致损害能否依据此项规定加以赔偿则需要深入探讨,因为这涉及合同责任和侵权责任边界的问题。

经过长期探讨,最高法院最终认为对于合同磋商阶段的过错行为亦应给予“惩罚”,因为当事人在此阶段负有依据诚信原则进行协商的义务。

[37]

   从上文的论述可以看出,法国侵权法的历史变迁始终具有“开放性”,异域理论的借鉴、他国经验的参照对于规范体系的完善、规制结构的调整具有重要意义。

如果需要深入了解法国侵权法的完整面貌,司法判例的梳理、学术理论的总结依然不可或缺,这种路径有助于我们克服局限于规范分析的“视域限制”,从而准确掌握侵权法律制度变革的影响因素和实现机制。

   对于我们来说,侵权法立法的完成并不意味着侵权法体系的完善,尽管侵权法有很多制度创新同时亦是体现了中国特色,这些具体制度能否适应社会发展、能否便利司法适用依然需要理论反思和实践检验。

通过回顾德国侵权法对于法国侵权法的历史影响,我们可以预见中国侵权法律制度的完善仍然需要借鉴异域经验,无论是构成要件的阐释还是法律效果的澄明,其他国家的理论研究和司法判例均有益于我们对侵权法律规范实现“具体化”和“实质化”。

因而,全面了解各国侵权责任制度的理论变迁和实践发展,同时运用比较法的方法对其进行深入分析,依然是我们不得不加以重视的任务。

   注释:

   提倡并应用此项理论的学者如崔建远教授,参见崔建远:

《无权处分辩》,载《法学研究》20XX年第1期;崔建远:

《从解释论看物权行为与中国民法》,载《比较法研究》20XX年第2期;崔建远:

《从立法论看物权行为与中国民法》,载《政治与法律》20XX年第2期。

   法律规范的“具体化”和“实质化”有待法学界的深入研究。

比较法研究文献可见AnneRothel,NormkonkretisierungimPrivatrecht,Mo-hrSiebeck,20XX;K.Engisch,DieIdeederKonkretisierunginRechtandRechtswissenschaftUnsererZeit,Winter,1953.

   学界对于两大法系侵权法律制度的研究较为深入,特别是欧洲大陆着名法学家的重要侵权法着作已被译成中文,对于侵权法具体制度的研究亦较为全面深刻。

典型的译着为冯·巴尔教授的《欧洲比较侵权行为法》（张新宝译,法律出版社20XX年版）。

   无论一般条款的设计,还是具体制度的构造,研究侵权法的学者往往会比较法国模式和德国模式的优劣。

参见王利明:

《论侵权责任法中一般条款和类型化的关系》,载《法学杂志》20XX年第3期;张新宝:

《侵权行为法的一般条款》,载《法学研究》20XX年第4期;葛云松:

《侵权责任法保护的民事权益》,载《中国法学》20XX年第2期。

   事实上,德国民法典的制定促使法国私法学界反思既定法典框架和制度体系,德国民法典中侵权法律制度的构造亦受到法国理论界和实务界的高度关注,随后德国理论研究的最新进展和司法实践的争议焦点也逐渐为法国同仁所重视。

这一过程参见OliverBerg,L’influenceduDroitAllemandesurlaResponsabiliteCivileFrangaise,RTDCiv,20XX,—67.本文的写作对于此文参考甚多,特别是关于德国法对于法国法的影响借鉴了此作者的论述框架。

   [奥]海尔穆特·库奇奥:

《损害赔偿法的重新构建:

欧洲经验与欧洲趋势》,朱岩译,载《法学家》20XX年第3期。

   关于法律续造的限制和方法参见KarlRiesenhuber,EuropaischeMethodenlehre:

HandbuchfurAusbildungundPraxis,WalterdeGruyter,20XX,pp.293—307.

   O.Descamps,LesOriginsdelaResponsablitePourFautePersonnelledansleCodeCivilde1804,Paris,20XX,pp.133—151.

   多玛、波蒂埃等法学家对于法国民法典的编纂影响甚深,他们的理论着作为民法典的结构安排和制度构造奠定了基础,法国民法典的债法制度似乎就是波蒂埃债法着作的简明总结。

需要注意的是,侵权责任一般条款的设计灵感来源于多玛而非波蒂埃,尽管波蒂埃在其着述中也有所论及。

Y.Noda,JeanDomatetleCodeCivilFrancais:

essaisurL’influencedeDomatsurleCodeCivilFrangais,Partic-ulierementsursesDispositionsRelativedlaResponsablitdDelictuelle,inComparativeLawReview,volM,1956,pp.1—34.

   关于法国侵权法中过错的相近探讨,参见G.Viney,P.Jourdain,LesConditionsdelaResponsablit,LGDJ,1998.

   [11]法国侵权法历史变迁的整体描述参见C.Viney,TraitedeDroitCivil:

IntroductionalaResponsablit,Paris,20XX;J.H.Halp81in,HistoiredudroitPriveFrancaiseDepuis1804,Paris,20XX.

   [12]ErnstvonCaemmerer:

Wandlungendesdeliktsrechts,C.F.Muller,1964.

   [13]有关德国侵权法律制度的具体介绍,参见KarlLarenzandClaus-WilhelmCanaris,LehrbuchdesSchuldrechts,Vol11/2,Miinchen:

Beck,13

thed1994.

   [14]茨威格特教授和克茨教授通过比较德、法、英等国侵权制度,亦是得出了类似的结论。

K.Zweigert,H.Kotz,AnIntroductiontoCom-patativeLaw,ThirdEdition,TranslatedbyTonyWeir,Oxford,pp.621—628.

   [15]Canaris,VerstoβeGegendasVerfassungsrechtlicheubermaβverbotimRechtderGeschaFtsfahigkeitundimSchadensersatzrecht,JZ1987;Medi-cus,DerGrundsatzderverhaltnismaβIgkeitimPrivatrecht,ACP192（1992）,53ff.

   [16]典型的学者如Planiol,在德国民法典通过之后他就撰文研究德国侵权法律制度。

Planiol,EtudessurlaResponsabliteCivile,Rev.crit,leg.etJurispr,1906,97.

   [17]G.Viney,ProjetdeReformeduDroitdesObligations:

lesElementsclesenMmatieredelaResponsablite,inRevueLamydeDroitCivil,decem-bre20XX,pp.13—17.

   [18]Huber,NormzwecktheorieundAdaquanztheorie,JZ69,677.

   [19]当然也有德国学者认为,规范保护目的理论应该置于相当因果关系理论的框架之内。

关于德国侵权法中因果和相当性的详尽讨论,参见ErwinDeutsch,AllgemeinesHaftungsrecht,CarlHeumannsVerlag,1996,pp.76-99.

   [20]20世纪初期法国学者就开始受到德国理论的影响,典型着作例如Guex,LaRelationdeCauseaEffetdartslesObligationsExtra-contrac-tuelles,Th.Lausanne,1904.

   [21]A.M.Honore,InternationalEncyclopediaofComparativeLaw,volX1,chap.7,pp.57—105.

   [22]Civ.7a