深圳市审理劳动争议案件的法律适用Word下载.docx
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用工单位有提供加班考勤的责任。
如员工以为支付加班费为由主张解除劳动合同的，则劳动者应首先履行向派遣单位反映用工单位未支付加班费等情况的义务。
派遣单位在接到劳动者反映的情况后，再与用工单位核实情况，并给与劳动者合理答复期限，期限一般以一个月为准。
只有在满足上述条件后，劳动者才能以未支付加班费为由解除劳动合同。
◆关于派遣单位与用工单位在金钱给付方面的连带责任问题
加班费、绩效奖金、高温津贴等与工作岗位密切相关的福利待遇，由用工单位承担支付责任，派遣单位承担连带责任。
工资、年休假、年终奖、工伤待遇、经济补偿金、违法解除劳动合同的赔偿金等项目，由派遣单位承担支付责任，用工单位承担连带责任。
总体来看，派遣单位作为与劳动者签订劳动合同的一方，其要承担的责任要大于用工单位的责任。
◆工伤保险
一、关于职业病停工留薪期起算点问题
（1）鉴于职业病诊断存在滞后性，如镉中毒等职业病，一般以第一次就诊时间作为停工留薪期起算点。
（2）如经过劳动能力鉴定的，则以劳动能力鉴定结论中载明的医疗终结器为停工留薪期的起算点。
（3）如劳动能力鉴定结论中未载明医疗终结期或需要再劳动能力鉴定前计算停工留薪期的，以第一次就诊的时间作为停工留薪期起算点。
二、关于工伤护理费计算标准问题
鉴于工资指导价位无护工工资标准一项，现以广东高院发布的人身伤害赔偿标准中“居民服务业”一项为准，目前每天按131元计算。
◆劳动合同
一、关于劳动者被公安机关立案后的劳动合同解除问题
劳动者因涉嫌违法犯罪被公安机关立案的，用人单位在接到立案通知书后即与劳动者解除劳动合同。
此时，劳动者提起劳动仲裁主张用人单位违法解除劳动合同的，在处理时主要看劳动者被公安机关立案与劳动仲裁立案（解除劳动合同）是否存在关联性。
公安机关立案与劳动仲裁立案内容无关联性的，如加班工资争议等，可先行裁决；
公安机关立案与劳动仲裁立案内容有关联的，如监守自盗等，可先行中止，待公安机关给出最终结果后再行裁决。
二、关于经济性裁员人数和比例不合要求时，裁员是否有效的问题
如用人单位裁员20人以上、或不足20人但占总数10%以上时，虽然在程序上合法，但裁员人数和比例不合上述要求的，则一般认定无效。
在出现上述情况时，建议用人单位按照《劳动合同法》第40条第（三）项中“客观情况发生重大变化”（即情势变更）来操作。
三、关于经济性裁员能否裁减工会委员的问题
根据《工会法》第18条规定：
“基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间；
非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满。
但是，任职期间个人严重过失或达到法定退休年龄的除外。
”可以看出，工会委员与工会主席、副主席一视同仁，除非自身存在严重过失或达到法定退休年龄，否则不得裁减。
四、关于劳动合同签字盖章处有瑕疵，劳动合同是否有效的问题
如劳动者已签字但用人单位未签字盖章，之后用人单位补签或倒签的，一般都认定有效。
但深圳中院的新法官有新思维，对劳动合同的形式要求严格，建议尽量双方都签字。
五、关于用人单位违法解除劳动合同后，提出继续上班的请求能否支持以及案件审理期间是否计入劳动合同期限的问题
用人单位违法解除劳动合同后，劳动者提出继续上班的请求，可以支持。
如有固定期限额劳动合同在仲裁或诉讼期间合同到期的，除三期、工伤等少数法定情形可以顺延外，一般仍以合同期限为准。
以上十问题为2014年底仲裁院与中院达成共识的问题
◆2014年新裁判标准
一、工伤员工达到退休年龄能否主张一次性伤残就业补助金？
可以主张，因为工伤相关法律法规没有明确规定员工达到退休年龄不能领取一次性伤残就业补助金。
工伤条例修改后，医保改由社保局支付，伤残就业补助金由用人单位支付。
但在裁判时，一般就高不就低。
二、身份证丢失被人拾到后，被交社保导致社保关系转移，发生工伤时，社保部门不理赔，用人单位是否应承担工伤赔偿责任？
首先区分劳动者和用人单位各自过错程度，再合理确定各自责任。
劳动者在丢失身份证后，如向用人单位履行了报告义务的，则用人单位承担大部分责任；
反之，如劳动者未履行报告义务的，则劳动者承担大部分责任。
三、停工留薪期劳动者工资是否包含加班费？
正常发放工资不可少，加班费不可扣除，因为劳动者工伤后治疗期间视同正常劳动状态。
四、劳动者在同单位两次工伤后，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金如何处理，能否兼得？
按就高不就低原则，仅按伤残等级最高的工伤计发一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。
五、工伤劳动者在停工留薪期内被用人单位终止劳动合同，劳动者主张违法解除赔偿金如何计算？
因劳动者之间差别较大，在处理时应慎重。
原则上不轻易按劳动时间裁判，否则对员工不公平，应充分考虑劳动者实际情况，如伤情、停工留薪期、医疗期等。
六、包月工资的加班费如何计算？
一般认定包月工资标准在最低工资标准50%以上的，只要工资总额中注明有加班费，均认可已支付加班费。
七、包月工资情况下，员工主张未休年休假工资的如何处理？
因未休年休假工资应扣加班费，用人单位主张扣除加班费的，需要证明员工有加班事实存在。
八、未休年休假工资主张时效是多久？
首先区分员工是否继续工作，即在职还是离职。
在职的为两年，离职为一年。
九、用人单位优于法定标准给予带薪年休假部分按什么标准给予补偿？
用人单位在给予劳动者优于法定标准的带薪年休假时，建议用人单位在企业规章制度中对补偿标准进行明确。
如果没有在规章制度中明确规定的，应按法定标准补偿；
如有明确规定的，则按规定标准补偿。
十、用人单位违法解除劳动合同后，劳动者要求继续上班胜诉。
劳动合同正好在仲裁或诉讼期间到期的，劳动者主张劳动合同到期后未签劳动合同的双倍工资能否支持？
可以支持。
因为此时动合同无法定顺延情形，用人单位依法应当承担未签劳动合同的双倍工资支付责任。
十一、用人单位将劳动者派至与其合作的单位后，合作单位的规章制度能否适用劳动者？
如商场、超市的专柜等销售、推销人员。
IT行业中短期或阶段性派驻用户单位的技术服务人员等。
如何以下两种情况的则适合作单位的规章制度适用于劳动者：
一是用人单位与劳动者订立的劳动合同约定，或规章制度中规定，被委托的劳动者需遵守工作单位的规章制度，并接受工作单位的规章制度的管理，工作单位已告知该劳动者相关合法的规章制度或劳动者知晓该规章制度。
二是用人单位与劳动者虽然没有约定，也没有规章制度规定被委托的劳动者需要遵守工作单位的规章制度，或者工作单位没有履行告知义务的，但该劳动者在工作地单位工作期间的违纪行为通常情况下属于严重违背公序良俗或诚实信用原则的。
十二、劳动者最低工资增加后，但同时减少了各种补贴项目导致工资总额没有增加，用人单位减少补贴项目是否算克扣工资？
劳动者能否就此解除劳动合同？
一般不算克扣工资，也不支持解除劳动合同。
如用人单位对于减少各种补贴的行为履行了相应的合法民主程序，则一般认定合法有效。
（根据2015年1月27日深圳市劳动争议审判实务讲座笔记整理）
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