第4讲外商投资企业法.docx
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第4讲外商投资企业法
第四讲外商投资企业法
【引导案例】
中国甲公司与法国乙公司共同出资设立一个中外合资企业，双方经协商拟订的合资企业合同，其部分条款如下：
（1）合资企业投资总额1200万美元，注册资本500万美元。
其中，中方出资为300万美元，外方出资为200万美元。
（2）中方以货币、厂房、厂地使用权作价出资，其中该厂房为中方合营者所有，但已抵押给中国工商银行。
外方以外币、设备、专有技术作价出资，其中，专有技术是外方从该国某公司以许可证协议方式取得的专有技术使用权。
（3）外方可以该合营企业的财产和权益为其出资担保。
（4）合营各方采用分期缴付出资方式。
在营业执照签发之日起2个月内，合营各方缴清各自认缴出资额的20%，最后一期出资在营业执照签发之日起3年内缴清。
（5）设立董事会，董事长由中方担任，副董事长由外方担任并兼任总经理，总经理为法定代表人。
要求：
分析说明上述各项条款的内容是否符合我国有关法律、法规规定，并说明理由。
一、外商投资企业与外商投资企业法概述
（一）外商投资企业与外商投资企业法：
1、外商投资企业：
是指依照中华人民共和国法律的规定，在中国境内，由中国投资者和外国投资者共同投资或者由外国投资者单独投资设立的企业。
2、外商投资企业的种类：
（1）中外合资经营企业；
（2）中外合作经营企业；
（3）外商独资企业。
3、外商投资企业法的概念：
是指调整外商投资企业在设立、管理、经营和终止过程中产生的经济关系的法律规范的总称。
4、我国现行的外商投资企业法主要有：
《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》，国务院发布的《中外合资经营企业法实施条例》和对外经济贸易部发布实施的《外资企业法实施细则》等。
（二）对外商投资企业的法律保护：
1、国家对外商投资企业不实行国有化和征收；
2、在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。
二、中外合资经营企业法
（一）中外合资经营企业的概念：
1、定义：
中外合资经营企业，是指中国合营者与外国合营者依照中华人民共和国法律的规定，在中国境内共同投资、共同经营，并按投资比例分享利润、分担风险及亏损的企业。
2、特征:
（1）合营企业的一方为外国合营者，另一方为中国合营者；
（2）中外合营各方共同投资、共同经营，按各自的出资比例共担风险、共负盈亏；
（3）合营企业的组织形式为有限责任公司，董事会为最高权力机关；
（4）合营企业是中国法人，必须遵守中国的法律和行政法规，并受中国的法律和行政法规的保护。
3、功能和作用：
第一、从资本输出国来看
（1）可以减少本国政策变化与国家征收的风险。
（2）通过当地合作者的协助，可以在资源、资金上得到方便。
（3）可以得到税收减免的优惠。
（4）有利用双方经济协作关系两良性发展。
第二、从资本输入国来看
（1）利用外资，解决国内资金不足的问题。
（2）引进先进设备和技术，发展本国经济实力。
（3）利用外国投资者的销售经验和销售渠道，促进本国产品出口，扩大外汇收入。
（4）吸收外国先进管理经验，提高本国企业的管理水平。
（5）加速培养本国的技术人才和企业家。
4、立法情况：
1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过《中外和资经营企业法》。
1990年4月4日第七届全国人民代表大会第三次会议修改，2001年3月15日第九届全国人民代表大会第四次会议再次修改。
（二）中外合资经营企业的设立：
1、中外合资经营企业设立的条件：
在中国境内设立的合营企业，应能促进中国国民经济的发展和科学技术水平的提高，有利于社会主义现代化建设。
申请设立合营企业要符合下列一项或数项要求：
a、采用先进技术设备和科学方法，能增加产品品种，提高产品质量和产量，节约能源和原材料；
b、有利于技术改造，能做到投资少、见效快、收益大；
c、能扩大产品出口，增加外汇收入；
d、能培训技术人员和管理人员。
E、此外，对有损中国主权、违反中国法律等情况的合营企业的设立不予批准。
2、中外合资经营企业设立的程序：
（1）中外双方相互选择和考察。
主要考察资信情况，投资能力，投资真伪，科技是否先进等。
考察不认真，可能会出现资金不到位，商业欺诈等现象。
（2）双方签定《合资经营企业意向书》。
（3）由中国合营者向企业主管部门呈报拟与外国合营者设立合营企业的项目建议书和初步可行性研究报告。
（即申请立项）
（4）谈判并订立合营协议、合同、章程。
由中国合营者向审批机关报送申请：
申请文件：
设立合营企业的申请书；合营各方共同编制的可行性研究报告；由合营各方授权代表签署的合营企业协议、合同和章程；合营各方委派的合营企业董事人选名单，以及由合营各方协商确定或由董事会选举产生的董事长、副董事长人选名单；中国合营者的企业主管部门和合营企业所在地的省、自治区、直辖市人民政府对设立该合营企业签署的意见
（5）审核批准
（6）登记成立
（三）中外合资经营企业的资本：
1、合营企业的注册资本：
合营企业的注册资本是指为设立合营企业在工商行政管理机关登记注册的资本，应为合营企业各方认缴的出资额之和。
2、投资比例：
在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于25％。
3、合营企业的投资总额：
（1）定义：
合营企业的投资总额是指按照合营企业合同、章程规定的生产规模需要投入的基本建设资金和流动资金的总和。
（2）构成：
由注册资本和借入资本两部分构成
（3）注册资本与投资总额的比例。
A、合营企业的投资总额在300万美元以下（含300万美元）的，其注册资本至少应占投资总额的7／10。
B、合营企业的投资总额在300万美元以上至1000万美元（含1000万美元）的，其注册资本至少应占投资总额的l／2，其中投资总额在420万美元以下的，注册资本不得低于210万美元。
C、合营企业的投资总额在1000万美元以上至3000万美元（含3000万美元）的，其注册资本至少应占投资总额的2／5，其中投资总额在1250万美元以下的，注册资本不得低于500万美元。
D、合营企业的投资总额在3000万美元以上的，其注册资本至少应占投资总额的l／3，其中投资总额在3600万美元以下的，注册资本不得低于1200万美元。
4、合营企业合营各方的出资方式：
（1）合营企业合营各方可以用现金出资，也可用实物、工业产权、专有技术、土地使用权等作价出资。
以实物、工业产权、专有技术作为出资的，其价值应经评估确定。
合营各方按照合营合同的规定向合营企业认缴的出资，必须是合营者自己所有的现金、自己所有并且未设立任何担保物权的实物、工业产权、专有技术等。
凡是以实物、工业产权、专有技术作价出资的，出资者应当出具拥有所有权和处置权的有效证明。
（2）作为外国合营者出资的机器设备或者其他物料，必须符合下列各项条件：
为合营企业生产所必不可少的；
中国不能生产，或虽能生产但价格过高或者技术性能和供应时间上不能保证需要的；
作价不得高于同类机器设备或者其他物料当时的国际市场价格。
（3）作为外国合营者出资的工业产权或专有技术，必须符合下列条件之一：
能生产中国急需的新产品或出口适销产品的；
能显著改进现有产品的性能、质量，提高生产效率的；
能显著节约原材料、燃料、动力的。
（4）外国合营者以工业产权或专有技术作为出资，应提交该工业产权或专有技术的有关资料；外国合营者作为出资的机器设备或其他物料、工业产权或专有技术，应经中国合营者的企业主管部门审查同意，报审批机关批准。
5、合营企业合营各方的出资期限：
（1）合营各方应当在合营合同中订明出资期限，并且应当按照合营合同规定的期限缴清各自的出资。
（2）合营合同规定一次缴清出资的，合营各方应当从营业执照签发之日起6个月内缴清；
（3）合营合同规定分期缴付出资的，合营各方第一期出资，不得低于各自认缴出资额的15％，并且应当在营业执照签发之日起3个月内缴清。
（四）合营企业的权力机构和经营管理机构
1、合营企业的权力机构
董事会及其议事规则
2．合营企业的经营管理机构
（五）合营企业终止的原因主要有以下几项：
1、合同期限届满。
2、合营企业发生严重亏损，无力继续经营。
3、合营一方不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务，致使企业无法继续经营。
4、因自然灾害、战争等不可抗力遭受严重损失，无法继续经营。
5、合营企业未达到其经营目的，同时又无发展前途。
6、合营企业、章程所规定的其他终止原因已经出现。
7、根据《破产法》规定，企业无力偿还到期债务的，企业债权人可以向法院要求宣告该企业破产，企业也可以自行申请破产。
法院宣告企业破产后，企业应予终止。
三、中外合作经营企业法
（一）中外合作经营企业法的概念：
1、定义：
中外合作经营企业，是指中国合作者与外国合作者依照中华人民共和国法律的规定，在中国境内共同举办的，按合作企业合同的约定分配收益或者产品、分担风险和亏损的企业。
2、特征：
（1）合作经营合同是企业成立的依据。
（2）可以是法人企业，也可以是非法人企业。
（3）外方可先行回收投资。
方式包括加速折旧和扩大分成比例。
（4）分配不按出资比例，而根据合同约定。
3、中外合作经营企业与中外合资经营企业的区别：
（1）组织形式不同；
（2）出资方式不同；
（3）利润分配与亏损风险承担不同；
（4）回收投资的期限不同；
（5）经营期满后财产归属不同；
（6）组织机构不同；
（二）中外合作经营企业的设立：
1、中外合作经营企业设立的条件：
根据《中华人民共和国中外合作经营企业法》第4条、第5条的规定：
国家鼓励举办产品出口的或者技术先进的生产型合作企业。
2、中外合作经营企业设立的程序：
（三）中外合作经营企业的组织形式和合作各方的出资方式与出资期限。
1、中外合作经营企业的组织形式
2出资方式与出资期限
（1）合作各方的出资方式
（2）合作各方的出资期限
（四）中外合作经营企业的权力机构和经营管理机构
1、董事会制。
2、联合管理制
3、委托管理制
（五）合作企业的经营管理工作
1、投资回收
2、收益分配。
四、外商独资企业法
（一）外商独资企业的概念及设立：
1、外商独资企业是指依照中国有关法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业。
但不包括外国的企业和其他经济组织在中国境内的分支机构。
2、外资企业设立的条件：
设立外资企业，必须有利于中国国民经济的发展，能够取得显著的经济效益，并应当至少符合下列一项条件：
a.采有先进技术设备，从事新产品开发，节约能源和原材料，实现产品的升级换代，可以替代进口；
b.年出口产品的产值达到当年全部产品产值的50%以上，实现外汇收支平衡或者有余的。
（二）外资企业的组织形式与注册资本：
1、外资企业的组织形式：
《实施细则》第19条规定：
“外资企业的组织形式为有限责任公司。
经批准也可以为其他责任形式。
”
2、外资企业的注册资本：
（三）外国投资者的出资方式与出资期限：
1、外国投资者的出资方式：
（1）外国投资者可以用可自由兑换的外币出资，也可以用机器设备、工业产权、专有技术等作价出资。
经审批机关批准，外国投资者也可以用其从中国境内举办的其他外商投资企业获得的人民币利润出资。
（2）外国投资者以机器设备作价出资的，该机器设备必须符合下列要求：
一是外资企业生产所必需的；二是中国不能生产，或者虽能生产，但在技术性能或者供应时间上不能保证需要的。
（3）外国投资者以工业产权、专有技术作价出资的，该工业产权、专有技术必须符合下列要求：
A、外国投资者自己所有的；
B能生产中国急需的新产品或者出口适销产品的。
该工业产权、专有技术的作价应当与国际上通常的作价原则相一致，其作价金额不得超过外资企业注册资本的20％。
2、外国投资者的出资期限：
外国投资者可以分期缴付出资，但最后一期出资应当在营业执照签发之日起3年内缴清。
其第一期出资不得少于外国投资者认缴的出资额的15%，并应当在外资企业营业执照签发之日起90天内缴清。
外国投资者未能在外资企业营业执照签发之日起90天内缴付第一期出资的，或者无正当理由逾期30天不缴付其他各期出资的，外资企业批准证书即自动失效。
（四）外资企业的经营管理
1、外资企业的物资购买
2、外资企业的产品销售
【引导案例点评】
（1）A、注册资本占投资总额的比例符合有关法律规定。
根据规定，中外合资经营企业的投资总额在1000-1250万美元之间的，注册资本不得低于500万美元。
在本案中，合资企业投资总额1200万美元，注册资本500万美元，符合规定；
B、外方的投资比例符合规定。
根据规定，在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于25%。
在本案中，外方投资比例占40%。
（2）A、中方以作为抵押物的厂房投资不符合规定。
根据规定，中外投资者以实物作价投资，必须是自己所有且未设立任何担保物权。
本案中，中方的厂房已经抵押给他人，故不能作为其出资。
B、外方以专有技术出资不符合规定。
根据规定，投资者以工业产权、专有技术作价投资的，必须为自己所有且未设立任何担保物权，并应当出具拥有所有权和处置权的有效证明。
在本案中，外方的专有技术属于以许可证协议方式取得的使用权，不能用来作为其投资。
（3）外方以合营企业的财产、权益为自己出资担保不符合规定。
根据规定，合营企业任何一方不得用以合营企业名义取得的贷款、租赁的设备或者其他财产以及合营者以外的他人财产作为自己的出资，也不得以合营企业的财产和权益或者合营他方的财产和权益为其出资担保。
（4）分期缴付出资的第一期出资额的比例和期限符合规定。
根据规定，中外合资经营企业的投资者分期缴付出资的，合营各方第一期出资不得低于各自认缴出资额的15%，并且应当在营业执照签发之日起3个月内缴清。
（5）A、有关董事长、副董事长的确定符合规定。
根据规定，董事长和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生。
一方担任董事长的，由他方担任副董事长。
B、总经理作为中外合资经营企业的法定代表人不符合规定。
根据有关规定，因为董事长是合营企业的法定代表人。
【课后练习】
一、判断题
1、中国甲公司与外国乙公司合资设立一中外合资经营企业。
双方约定：
企业总投资额为3200万美元，注册资本为1100万美元。
双方这一约定符合中国法律规定。
（）
答案:
×解析:
合营企业的投资总额在3000－3600万美元之间的，注册资本不得低于1200万美元。
2、某中外合资经营企业的中国合营者将其在合营企业中的出资额全部转让给另一中国公司的行为，在征得外国合营者同意，并经合营企业董事会会议通过的情况下，即发生法律效力。
（）
答案:
×解析:
中外合资经营企业出资额的转让程序：
（1）申请出资额转让；
（2）董事会审查决定；（3）报原审批机关批准；（4）办理变更登记手续。
在本题中，当事人既没有报原审批机关批准，也没有办理变更登记手续，因此出资额的转让行为不发生法律效力。
3、中外合资经营企业召开董事会，董事不能出席时，只能书面委托其他董事，不能委托非董事代表其出席并表决。
（）
答案:
×解析:
（1）合营企业召开董事会会议时，如董事不能出席，可出具委托书委托他人（包括董事、非董事）代表其出席和表决；
（2）股份有限公司召开董事会时，如董事不能出席时，只能书面委托其他董事代为出席，不能是非董事。
4、中外合作者选择以有限责任公司形式设立中外合作经营企业的，应当按照合作各方的出资比例进行利润分配。
（）
答案:
×解析:
中外合作经营企业是契约式企业，按照合作合同的约定分配损益。
5、中国某公司与外国某公司拟共同出资设立一家中外合资经营企业。
双方约定，总投资额为400万美元；注册资本为220万美元，其中：
中方出资150万美元，外方出资70万美元。
这一约定符合中外合资经营企业法律制度的规定。
（）
答案:
√解析:
本题考核中外合资经营企业投资比例、投资总额与注册资本比例关系两个法律问题。
（1）根据有关规定，在中外合资经营企业中，外国合营者的投资比例一般不得低于合营企业注册资本的25%，本题外国合营者的投资比例为31.82%（70÷220＝31.82%），超过了法律规定的比例，符合规定。
（2）根据规定，投资总额在300万美元以上至1000万美元的，注册资本至少应占投资总额的1/2，其中投资总额在420万美元以下的，注册资本不得低于210万美元，本题投资总额为400万美元，注册资本为220万美元，也是符合规定的。
6、某中外合资经营企业的中国合营者拟通过外国合营者为保证人，向银行取得的贷款作为其出资。
这一做法不符合中外合资经营企业法律制度的规定。
（）
答案:
√解析:
本题考核中外合资经营企业的出资方式。
合营企业任何一方不得用以合营企业名义取得的贷款、租赁的设备或者其他财产以及合营者以外的他人财产作为自己的出资，也不得以合营企业的财产和权益或者合营他方的财产和权益为其出资担保。
7、中外合资经营企业增加注册资本的决议，必须经出席董事会会议的董事一致通过。
（）
答案:
√解析:
本题考核中外合资经营企业董事会会议的决议。
中外合资经营企业的下列事项必须经出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议：
（1）合营企业章程的修改；
（2）合营企业的终止、解散；（3）合营企业注册资本的增加、减少；（4）合营企业与其他经济组织合并。
8、中外合资经营企业的最高权力机构为股东会，执行机构为董事会，监事会为监督机构。
（）
答案:
×解析:
本题考核中外合资经营企业的组织机构。
根据规定中外合资经营企业的最高权力机构为董事会，不设股东会，也不设监事会。
9、中外合作经营企业可以申请为具有法人资格的合作企业，也可以申请为不具有法人资格的合作企业。
（）
答案:
√解析:
本题考核中外合作经营企业的法律地位。
中外合作经营企业的法律地位具有可选择性。
中外合作经营企业可以申请为具有法人资格的合作企业，也可以申请为不具有法人资格的合作企业。
10、在中外合作经营企业的出资方式中，经合作各方协商同意，可以劳务方式作为出资。
答案:
×解析:
本题考核中外合作经营企业的出资方式。
劳务是合伙企业独有的出资方式。
11、中外合作经营企业的组织形式为有限责任公司。
（）
答案:
×解析:
本题考核中外合作经营企业的组织形式。
中外合作经营企业的法律地位具有可选择性，具有法人资格的合作企业，其组织形式为有限责任公司；不具有法人资格的合作企业，合作各方的关系是一种合伙关系。
12、某中外合资经营企业的董事长和总经理由中国公民担任，副董事长由外国公民担任。
该企业的这一做法不符合中外合资经营企业法律制度的规定。
（）
答案:
×解析:
本题考核中外合资经营企业的组织机构。
（1）中外合营者的一方担任董事长的，由他方担任副董事长，董事长和副董事长由合营各方协商确定或者由董事会选举产生。
（2）中外合资经营企业的总经理、副总经理应由董事会聘任,可以由中国公民担任，也可以由外国公民担任。
13、某有限责任公司为中外合作经营企业。
该公司召开董事会会议，董事甲因故不能出席会议，便书面委托乙代表其出席会议并表决。
经查，乙为该公司市场开发部经理，并不是该公司的董事。
因此，甲委托乙代表其出席会议和表决是不符合规定的。
（）
答案:
×解析:
本题考核中外合资经营企业董事会会议制度。
根据规定，中外合资经营企业的董事不能出席董事会会议，可出具委托书委托他人代表其出席会议和表决。
即董事委托的人员，法律并没有规定必须是董事。
14、某中外合作经营企业在合同中约定外国合作者在合作期限内先行回收投资，当该企业合作期满时，合作企业的全部固定资产中方合作者有优先购买的权利。
（）
答案:
×解析:
本题考核中外合作经营企业经营期满剩余财产的处置。
中外合作经营企业在合同中约定外国合作者在合作期限内先行回收投资的，该企业合作期满时，合作企业的全部固定资产应全部无偿归中国合作者所有。
15、中外合作经营企业的外国合作者应当在合作企业的亏损弥补之后，才能先行回收投资。
答案:
√解析:
本题考核中外合作经营企业投资回收的规定。
中外合作经营企业的外国合作者先行回收投资，应当在合作企业的亏损弥补之后。
二、单项选择题
1、在中外合资经营企业的合营合同中约定分期缴付出资的，其第一期出资不得低于各自认缴出资额的（）。
A、15％B、20％C、25％D、30％
答案:
A解析:
本题考核中外合资经营企业的出资期限。
根据规定，中外合资经营企业可以约定分期缴付出资，其第一期出资不得低于各自认缴出资额的15%，并自营业执照签发之日起3个月内缴清。
2、在中外合资经营企业的投资总额为1200万美元，其注册资本至少应为（）。
A、210万美元B、420万美元C、480万美元D、500万美元
答案:
D解析:
本题考核中外合资经营企业投资总额与注册资本的比例。
中外合资经营企业投资总额在1000万美元以上至3000万美元（含3000万美元）的，其注册资本至少应占投资总额的2/5，其中投资总额在1250万美元以下的，注册资本不得低于500万美元。
本题投资总额为1200万美元，其注册资本至少应为500万美元。
3、投资创办中外合资经营企业，只能作为中方出资方式的是（）。
A、机器设备B、土地使用权C、工业产权D、专有技术
答案:
B解析:
本题考核中外合资经营企业的出资方式。
根据规定，中国合营者可以用为合营企业经营期间提供的土地使用权作为出资。
4、中外合资经营企业董事会董事的任期为（）。
A、1年B、2年C、3年D、4年
答案:
D解析:
本题考核中外合资经营企业董事会董事的任期。
根据规定，中外合资经营企业董事会董事的任期为4年，可以连任。
5、某有限责任公司为中外合作经营企业。
某日，董事会就一项资产抵押事项表决时，下列各项表决方式中，符合规定的是（）。
A、全体董事过半数通过B、全体董事一致通过C、出席董事会会议的董事过半数通过节D、出席董事会会议的董事一致通过
答案:
D解析:
本题考核中外合作经营企业董事会的决议。
合作企业的资产抵押，须经出席董事会会议的董事一致通过，方可作出决议。
6、按照我国有关法律规定，有些外商投资企业的组织形式可以为有限责任公司，经批准也可以为其他组织形式。
下列各项中，其组织形式只能为有限责任公司的外商投资企业是（）
A、中外合资经营企业B、中外合作经营企业
C、外资企业D、外资企业在中国境内的分支机构
答案:
A解析:
本题考核外商投资企业的组织形式。
（1）中外合资经营企业的组织形式为有限责任公司。
（2）中外合作经营企业的法人资格具有可选择性。
具有法人资格的合作企业，其组织形式为有限责任公司；不具有法人资格的合作企业，合作各方的关系是一种合伙关系。
（3）外资企业为有限责任公司，经批准也可以为其他责任形式。
因此，组织形式只能为有限责任公司的外商投资企业是中外合资经营企业。
7、中国甲企业与某国乙企业共同投资设立一家中外合资经营企业，注册资本为600万美元，合营合同规定投资者采取分期出资方式。
2004年4月10日，该中外合资经营企业取得工商行政管理机关当日签发的营业执照。
按照我国《中外合资经营企业法》及其实施条例的规定，该合营企业合营各方缴清第一期出资额的最后期限是（）。
A、2004年7月10日B、2004年8月10日
C、2004年9月10日D、2004年10月10日
答案:
A解析:
合营合同规定分期缴付出资的，合营各方第一期
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