同等学力法学综合法理学复习资料.docx
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同等学力法学综合法理学复习资料
法理学
导论
一、法理学以法律现象的一般性、普遍性问题为研究对象。
很多法学家直接称法理学为“法的一般理论”。
二、法理学的性质及其在法学体系中的地位。
1、法理学是法学的基础理论。
2、法理学是法学的方法论。
3、法理学是法学的意识形态。
三、法理学的历史。
（一）、奴隶社会的法理学思想
1、古希腊古罗马的法理学思想
古希腊：
习惯法为主体的法律制度已有相当程度的发展；同时这个时期还提出了一系列的法理学问题，如法与权力、理性的关系，法与人、神、自然的关系，法与利益、正义，人治和法治，守法的道德基础和政治基础。
古罗马：
出现了职业法学家集团、法律学校核法学流派。
古罗马法学关于公法与私法的划分思想，关于自然法、万民法和市民法的划分的思想等，对后世的法理学产生了深远的影响。
2、中国春秋战国时期的法理学思想
儒家：
礼主刑辅，综合而治
法家：
“援法而治”、“以法治国”
道家：
“无为而治”、“法令滋彰，盗贼多有”
墨家：
“天意乃法的根源”，“兼相爱、交相利”
（二）、封建社会的法理学思想
1、西欧中世纪的法理学思想
托马斯.阿奎那通过把希腊人和罗马人的法律思想揉合在神学中，保存和发展了古希腊和古罗马的法律思想。
到中世纪后期，出现了法学教育和法学研究，当时的法学教育和法学研究以复兴罗马法为中心任务。
又一次出现了职业法学家集团，出现了法学流派，即注释法学派。
注释法学派旨在恢复和复兴罗马法。
2、中国古代的律学与法理学思想
从汉代起，中国产生了“律学”，亦称“刑名律学”、“注释律学”
（三）、资本主义社会的法理学
1、资本主义兴起与法学的勃兴
自13-14世纪开始，一批出身于新兴中产阶级的思想家把君主（而不是上帝）或人性（而不是神性）看做国家和法律的基础。
这个时期法学发展的最重要的标志是人文主义法学派的产生。
复兴罗马法。
2、近代资本主义法律世界观的出现
近代资本主义法学世界观的核心是自由、平等、人权和法治。
其典型的表达形式是自然法学派的“社会契约论”和“天赋人权论”。
自然法学派反对神性和神权，主张人性和人权；反对专制和等级特权，主张自由和平等；反对人治，要求法治。
提出了契约自由、法律面前人人平等、罪刑法定主义等现代法律制度的基本原则。
3、现代资产阶级法学思潮与流派
分析法学派的出现标志着作为独立学科的法学的出现。
出现了理论法学和应用法学的分化，即出现了法理学和刑法学等法学部门的分化。
4、当代西方法理学
出现了研究法律与社会关系的社会法学派。
第二次世界大战前后，自然法学派、社会法学派、分析法学派以新的政治和理论姿态出现，成为西方法理学的三大主流学派。
四、马克思主义法理学
1、《德意志意识形态》、《共产党宣言》等著作的问世，标志着马克思主义法理学的形成。
2、马克思主义法理学的世界观和方法论
辩证唯物主义和历史唯物主义是马克思主义法理学的世界观和方法论。
（1）、马克思主义关于思维与存在，社会意识与社会存在的关系的理论对于认识法律现象的性质具有认识论的根本意义。
（2）、马克思主义关于生产力和生产关系，经济基础和上层建筑的理论为理解法律现象的历史发展，剖析法律现象在社会结构中的地位和功能奠定了理论框架。
（3）、马克思主义关于阶级和阶级斗争的理论和阶级分析的方法为认识法律现象的本质和发展规律提供了基本线索。
（4）、马克思主义关于普遍联系的辩证法为认识法律现象与社会现象的关系，以及认识法律现象直接的关系给出了整体思路。
3、马克思主义法理学的具体研究方法
（1）、价值分析的方法
揭示法的应然状态或价值属性，即回答法应当是怎样的。
（2）、实证分析方法
揭示法的实然状态，如法在现实生活中是如何运行的，法有哪些社会作用和功能，法有什么样的体系和结构。
第一章法的概念与本质
一、法的基本特征
1、法是调整人的行为和社会关系的规范。
规范分为社会规范和技术规范。
社会规范：
调整人与人的关系。
技术规范：
调整人与自然界、人与劳动工具直接的关系。
2、法是由国家制定或认可的行为规范。
3、法是规范权力和义务的行为规范。
4、法是由国家强制力保证实施的行为规范。
二、马克思主义对法的本质的论述
马克思主义法律观的最主要的特征是从“国家——阶级关系——物质生活条件”的关系链来理解法的本质。
1、法是被奉为法律的国家意志。
2、法是统治阶级意志的体现。
3、法所反映的统治阶级意志是由一定的物质生活条件所决定的。
三、法的定义
法是反映由一定物质生活条件所决定的统治阶级意志的、国家制定或认可并得到国家强制力保证的、通过赋予社会关系参加者权利与义务的方式实现的规范体系。
第二章法的要素
法的要素包括法律概念、法律规则和法律原则。
一、法律概念
1、定义：
是指在法律上对各种事实进行抽象，概括出它们的共同特征而形成的权威性范畴。
2、法律概念的分类
依法律概念的普遍性程度，分为一般性概念和具体概念。
依法律概念所涉及的社会关系种类，分为宪法概念、刑法概念、民法概念、诉讼法概念等。
依法律概念所涉及的法律事实要素的类别，分为涉人概念、涉事概念、涉物概念。
涉人概念：
如公民、法人、代理人、权力机关、行政机关等。
涉事概念：
包括法律关系主体的各种权利、义务和法律责任，如所有权、人身自由、违约、故意、侵权、刑事责任等。
涉物概念：
如标的、证券、不动产、著作等法律关系客体和程序、管辖、时效、居所地等。
二、法律规则
1、定义：
法律规则是一种特殊的、在逻辑上周全的规范。
一个完整的法律规则在结构上由三个要素组成，即假定、处理和制裁。
法律条文只是法律规则的表述形式，二者并不是一对一的关系。
2、法律规则的分类
（1）、按照指令性法律规则在法律调整中的不同作用，分为调整性规则和保护性规则。
调整性规则：
直接体现法对社会关系调整职能的规则，包括授权性规则、义务性规则和禁止性规则。
保护性规则：
体现法对社会关系保护职能的规则，规定违法行为所应承担的法律责任和法律制裁措施。
（2）、依照调整性规则为主体提供行为模式的不同方法，分为授权性规则、义务性规则和禁止性规则。
授权性规则：
规定主体享有做出或不做出某种行为的权利。
义务性规则：
也叫积极义务规则，规定主体应当或必须做出一定积极行为的规则。
禁止性规则：
规定主体不得做出一定行为的规则。
（3）、根据法律规则是否允许个别调整以及允许个别调整的程度，分为绝对确定性规则与相对确定性规则。
绝对确定性规则：
明确、具体而又全面地规定了主体权利、义务或法律责任的内容，不允许执法和司法人员进行自由裁量。
相对确定性规则：
对主体权利、义务或法律责任做出概括规定的同时，又允许执法人员在规则规定的范围内进行自由裁量。
（4）、根据法律调整是否允许当事人进行自主调整，即按照自己的意愿自行设定权利和义务，分为强行性规则和任意性规则。
强行性规则：
为社会关系参加者规定了明确的行为模式，行为主体必须遵守规则的规定，不允许他们自行协议解决问题，违反法定行为方案的协议是无效的。
禁止性规则和义务性规则都是强行性规则。
任意性规则：
在规定主体权利义务的同时，也允许当事人在法律许可的范围内通过协商自行设定彼此的权利与义务，只有在当事人没有协议的情况下，才适用法律规则的规定。
（5）、按照规则所调整的关系是否发生于该规则产生前，分为确认性规则和构成性规则。
确认性规则：
也称为调整性规则，是对在法律调整之前就已经存在的各种行为方式和行为关系进行评价，通过授予法律权利和设定法律义务对该行为关系予以确认并加以调整的规则。
如民事关系，婚姻家庭关系等。
构成性规则：
以该规则的规定作为产生某种行为方式的前提条件的法律规则。
如税收、诉讼程序等的规定。
（6）、按照法律规则中是否直接规定了某一行为规则的内容，分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。
确定性规则：
直接而明确地规定某一行为规则的内容，无须援用其他立法文件加以说明法律规则。
委任性规则：
又称委托性规则，是指没有明确规定某一行为规则的具体内容，只是委任某一国家机关加以规定的法律规则。
准用性规则：
虽然没有直接规定某一行为规则的内容，但明确指出在这个问题上可以适用其他法律条文或法律文件中某一规定的规则。
三、法律原则
1、定义：
是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。
2、法律原则的分类
（1）、基本原则与具体原则
（2）、社会原则和专门法律原则
（3）公理性原则与政策性原则
3、法律原则的功能
对法的制定的作用
（1）、法律原则直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值取向。
（2）、法律原则是法律制度内部协调统一的重要保障。
（3）、法律原则对法律改革具有导向作用。
对法律实施的作用
（1）、指导法律解释和法律推理。
（2）、补充法律漏洞，强化法律的调控能力。
（3）、限制自由裁量权的合理范围。
第三章法的产生、发展与历史类型
一、法产生的基本标志
1、国家的产生。
2、诉讼与审判的出现。
3、权利与义务的分离。
二、法产生的一般规律
1、法律制度是在私有制和阶级逐渐形成的社会背景下孕育、萌芽，并与国家组织相伴发展和确立起来的。
2、法律制度形成过程是一个从个别调整发展为一般调整的过程。
3、法律制度的形成经历了由习惯演变为习惯法再发展成为成文法的长期过程。
4、法律、道德和宗教等社会规范从混沌一体逐渐分化为各自相对独立的规范系统。
三、法的历史类型
奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。
资本主义法律制度的基本特征：
1、私有财产神圣不可侵犯原则。
2、契约自由原则。
3、法律面前人人平等原则。
四、资本主义社会两大法系
大陆法系：
又称罗马法系、民法法系、法典法系或罗马---日耳曼法系。
英美法系：
又称普通法系、盎格鲁---撒克逊法系或判例法系。
两大法系的区别：
1、法律渊源不同。
大陆法系——成文法（即制定法），英美法系——制定法和司法判例。
2、法律结构不同。
大陆法系分为公法与私法，英美法系分为普通法与衡平法。
3、法官权限不同。
大陆法系——法官只能适用法律而不能创造法律，
英美法系——法官不仅适用法律，也在一定的范围内创造法律。
4、诉讼程序不同。
大陆法系——纠问程序，英美法系——对抗式程序（陪审团制度）
陪审团主要负责作出事实上的结论和法律上的基本结论（如有罪或无罪），法官负责作出法律上的具体结论，即判决。
第四章法的价值
一、法与秩序
法对社会秩序的作用
（一）、法对社会秩序建立的意义
1、在事实上，法律的规范和制度设计本身就是在描绘着一个理想的社会所需要或者向往的社会秩序的基本蓝图。
2、在建立一定的社会秩序的过程中，现代社会中的法律首先是通过给社会主体以最大程度的自由和法律权利的赋予来引导社会主体的各种行为，使这些行为在行为方式上和行为结果上能够彼此协调和顺应，从而使相应的社会秩序得以建立。
3、在建立一定的社会秩序的过程中，现代社会中的法律还给予社会主体施加一定的使赋予主体的法律权利和自由能够达到平衡的法律义务约束与法律责任负担的方式，使主体对自身的行为加以必要的克制与自我约束，从而建立相应的社会秩序。
（二）、法对社会秩序维护的意义
1、维护阶级统治秩序。
2、维护权力运行秩序。
3、维护经济秩序。
4、维护正常的社会生活秩序。
二、法与自由
自由意味着做法律允许的行为，并使自由不超出法律的界限。
（一）、法律保障自由的基本方式
1、划定国家权力的权限范围，并明确规定行使国家权力的正当程序。
2、确立了国家权力对自由非法侵害时的救济手段与程序。
3、对于自由的主体或者说自由的享有者来说，他们本身也必须承担善待自身和他人自由的责任。
（二）、法律确认和保障自由的原则
1、主体最大限度的、广泛的、彼此相容的平等自由原则。
2、一般不干预原则。
3、有限的积极干预原则。
4、公共利益干预原则。
三、法与平等
平等，即同等对待。
包括形式平等和实质平等。
法律确认和保障平等的基本原则和法律机制
1、法律始终是以确认和保障普遍平等为原则而以特殊平等的确认和保障为补充的。
2、法律一般性地赋予主体以普遍平等的法律资格或者法律地位。
3、法律平等地设定主体的法律权利和法律义务。
4、法律公平地分配法律责任。
四、法与人权
1、法律对人权的保障方式法律将保护人权作为基本原则固定下来，确认了人权保护的法律地位。
2、法律及时确认各种人权，从而使停留在应然状态的道德权利上升为法律权利，提供更为周到的保护。
3、法律将人权具体化为各种基本权利，建立一个以人权为本源，以具体权利为派生的权力体系，为权利提供系统的保护。
4、法律为受到侵害的人权提供多种救济途径。
五、法与正义
正义的基本分类
1、分配正义和平均正义
分配正义强调对同等人同等对待，对不同等的人不同等对待；
平均正义要求对一切人都同等对待。
2、形式正义和具体正义
形式正义是一种表面的正义；
具体正义是指对每个人根据其特点在其工作、需要、身份以及法律权利等方面的对待。
3、实体正义和程序正义
实体正义在于通过对实体权利义务的安排，为社会提供一种秩序；
程序正义实际上是一种解决冲突和纠纷时所要遵循的程序标准。
一方面，程序正义是实现实体正义的前提，另一方面，程序正义具有独立价值。
第五章法的渊源与效力
一、当代中国社会主义法的渊源
（一）、主要渊源
1、宪法
2、法律
3、行政法规
4、行政规章
5、军事法规与规章
6、地方性法规
7、自治法规
8、特别行政区的法律、法规
9、国际条约与协定
（二）、其他渊源
1、习惯
2、政策
3、司法解释
二、规范性法律文件的系统化
1、法律清理对规范性法律文件进行审查并确定其有效性的专门活动。
2、法律汇编把现行法律法规集中整理汇编成册的活动。
不涉及法的内容的修改、增删，更不能予以废止，不是立法活动，而是技术活动。
3、法典编纂属于立法范畴。
三、法的效力
法的效力及法律规范的约束力
（一）、法的时间效力
是指法的效力的起始和终止的时限以及对其实施以前的事件和行为有无溯及力的问题。
1、法律的生效生效时间
2、法律的终止明示终止和默示终止
3、法的溯及力法不溯及既往是原则，有利追溯是例外（从旧兼从轻原则）
（二）、法的空间效力域内效力和域外效力
（三）、法的对人效力
1、属人主义原则
2、属地主义原则
3、保护主义原则
4、以属地主义为主，结合属人主义与保护主义原则，又称结合主义原则。
四、法的效力冲突的解决方式
（一）、一般方式
1、根本法优于普通法
2、上位法优于下位法
3、新法优于旧法。
4、特别法优于一般法。
（二）、特殊方式
1、裁决
2、改变或撤销
3、备案和审查
第六章法律关系
一、定义：
法律关系是根据法律规范产生的，以主体之间的权利与义务关系的形式表现出来的特殊的社会关系。
二、法律关系的特征
1、法律关系是社会内容与法律形式的统一。
2、法律关系是根据法律规范建立并得到法律保护的关系。
（法律规范是法律关系产生的前提）
3、法律关系是主体的权利与义务关系。
（法律规范中的权利与义务是抽象的，而法律关系中的权利与义务是具体的，法律关系是使法律规范的规定具体化的工具）
三、法律关系的分类
1、按照法律关系主体的具体化程度不同，分为一般法律关系和具体法律关系。
一般法律关系：
根据宪法形成的国家、公民、社会组织及其他社会关系主体之间普遍存在的社会联系。
具体法律关系：
不但要有法律的规定，而且要有具体事实的发生。
2、依据其主体是单方具体化还是双方具体化，分为绝对法律关系和相对法律关系。
绝对法律关系：
又称为确认性的法律关系，指主体的一方（即权利人）是具体的，另一方是除权利人外所有人。
如物权关系
相对法律关系：
又称为创设性的法律关系，指权利人和义务人都是具体的。
如债权关系
3、根据主体之间的相互地位，分为平权型的法律关系和隶属型的法律关系
平权型的法律关系：
法律关系主体之间地位是平等的，相互间没有隶属关系。
如民事法律关系
隶属型的法律关系：
法律关系主体间存在隶属关系，一方服从于另一方。
如行政法律关系
四、法律关系主体
1、定义：
法律关系主体又称权利主体，即法律关系的参加者，是法律关系中权利的
享受者和义务的承担者。
2、法律关系主体资格——权利能力和行为能力
权利能力：
权利主体享有权利和承担义务的能力。
始于出生
行为能力：
权利主体能够通过自己的行为取得权力和承担义务的能力。
完全行为能力人：
18周岁以上，16周岁以上以自己劳动为主要生活来源的
限制行为能力人：
10周岁以上的未成年人，不能完全辨认自己行为的精神病人
无行为能力人：
不满10周岁的未成年人，不能辨认自己行为的精神病人
法人的权利能力和行为能力从法人成立时产生，终止时消灭
责任能力：
因实施不法行为承担民事责任的能力。
三者的关系
权利能力是行为能力的前提，有行为能力必有权利能力，但有权利能力不一定有行
为能力。
有行为能力才能有责任能力。
3、法律关系主体的种类
自然人
组织：
包括国家机关，政党和社会团体，企事业单位
国家
五、法律关系客体
1、定义：
法律关系客体，又称权利客体，是法律关系主体的权利与义务所指向的对象。
2、法律关系客体的种类——物，非物质财富（即智力成果）和行为结果
六、法律关系的内容——权利和义务
权利与义务的关系
权利与义务是相对而言的，没有无义务的权利，也没有无权力的义务。
权利与义务的一致性包括多种含义：
1、在任何一种法律关系中，权利人享受权利依赖于义务人承担义务。
2、不能一方只享受权利不承担义务，另一方只承担义务不享受权利。
3、权利的行使有一定的界限，不能滥用权力。
七、法律关系的形成、变更和消灭的条件——法律规范，权利主体和法律事实
法律事实：
是指法律规范所规定的，能够引起法律后果即法律关系产生、变更和消灭的现象。
法律事实的种类
1、依据是否以权利主体的意志为转移，分为行为和事件
行为：
以权利主体的意志为转移，能够引起法律后果的法律事实。
事件：
不以权利主体的意志为转移的法律事实。
2、按照产生法律后果要求某些现象是否存在，分为肯定的法律事实和否定的法律事实
肯定的法律事实：
法律后果的产生要求有一定的现象出现
否定的法律事实：
法律后果的产生要求不存在一定现象
3、按照产生法律后果所需要法律事实的数量，分为单一的法律事实和事实构成
单一的法律事实：
法律后果的产生要求有单一的现象出现
事实构成：
具备两个或两个以上的法律事实，形成一个法律事实系统
第七章法律行为
一、定义：
法律行为，是指人们在其意志控制下实施的受法律调整并能产生法律后果的行为。
其特征表现在法律性、社会性和意志性三个方面。
二、法律行为的分类
1、以是否符合法律的要求为标准，分为合法行为和违反行为
不违反行为并不等于合法行为，一部分是合法行为，一部分是法律不调整行为
2、按法律所规定的法律行为发生效力的条件，分为有效行为和无效行为
此处所说的无效法律行为是广义的，包括民法上效力待定的民事行为
3、依据行为的法律后果是否依意思而产生，分为表意行为和事实行为
4、以行为的外部表现形式为标准，分为积极行为（作为）和消极行为（不作为）
5、根据行为生效是否须有特定形式要件为标准，分为要式行为和非要式行为
6、以行为发生效力来看，只有一方主体作出行为即能发生效力的是单方行为，需要两方以上共同作出行为方能发生效力的是多方行为。
三、法律行为的结构
分为法律行为主体，法律行为的内在方面和法律行为的外在方面
1、法律行为的内在方面
（1）控制能力
（2）行为动机
（3）行为目的
2、法律行为的外在方面
（1）行为方式
（2）行为结果
第八章法律解释和法律推理
一、法律解释
1、法律解释的必要性
法律解释是对法律的应有含义所做的理解和说明。
任何一项法律规范在作用于具
体的人或事物的时候都经过必要的解释，因为：
（1）法律规范具有抽象性和概括性的特征，它在具体适用过程中必然需要进行一定的加工，把一般性行为模式转化为具体的行为模式，把抽象的规则转化为针对具体人和事物的具体规则。
（2）法律规范体系往往是不完整的，存在缺陷和漏洞，需要进行法律解释。
2、法律解释的分类
（1）有权解释和无权解释
（2）立法解释、行政解释和司法解释——对有权解释的分类
（3）字面解释、扩大解释和限制解释
3、法律解释的基本原则
（1）合法性原则
（2）统一性原则
（3）合理性原则
（4）连续性原则
4、法律解释的方法
（1）文理解释
（2）系统解释
（3）历史解释
（4）目的解释
二、法律推理
1、法律推理的种类——形式推理（分析推理）和实质推理（辨证推理）
形式推理：
分为演绎推理（从一般到个别，三段论）和归纳推理（从个别到一般）
实质推理：
侧重对法律规范或案件事实的实质内容进行价值评价或者在相互冲突的命题之间进行选择的推理。
主要适用于以下情况：
（1）法律规定本身意义模糊
（2）存在法律漏洞
（3）同一位阶的法律之间出现抵触
（4）某些法律规定明显落后于社会发展，出现“合理与合法”的冲突
2、法律推理的基本原则
（1）法律推理要发现和扩充权利。
（2）在私法领域，法律推理要实行自由推定——法不禁止即自由。
（3）法律推理要体现保护社会弱者的原则。
（4）法律推理应当采取无罪推定。
第九章法律责任
一、定义：
法律责任是由于责任主体违反法定或约定的义务而必须承担的具有直接强制
性的特定义务。
二、法律责任的构成
1、责任主体自然人、法人或其他社会组织，需具备行为能力或责任能力
2、主观心理状态又称主观过错，包括故意和过失
3、违法行为（或违约行为）包括作为和不作为
4、损害结果包括实际损害，丧失所得利益及预期可得利益
5、因果关系指违法行为或违约行为与损害结果之间存在必然联系
三、法律责任的认定与归结的原则
1、责任法定原则
排除责任擅断：
（1）任何机关或个人都不得在法律的明文规定之外随意创设法律责任，或者随意加重或减轻法律责任。
（2）排除非法责罚。
（3）排除有害追溯。
2、因果关系原则
（1）行为与损害结果之间的因果联系。
（2）心理活动与行为之间的因果联系。
3、责任相当原则
（1）法律责任的性质与违法行为的性质相适应。
（2）法律责任的种类和轻重与违法行为的具体情节相适应。
（3）法律责任的种类和轻重与行为人的主观恶性相适应。
4、责任公正原则
（1）有责必究原则
（2）责任平等原则
（3）责任自负原则
四、法律责任的承担方式——惩罚和补偿
（一）惩罚（制裁）
1、刑事制裁（刑罚）
主刑：
管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑
附加刑：
罚金、剥夺政治权利、没收财产
2、行政制裁
行政处罚（针对行政相对人）：
警告、罚款、没收违法所得、责令停产停业、暂扣或吊销许可证、行政拘留等。
行政处分（针对行政工作人员或被授权、委托的执法人员）：
警告、记过、记大过、降级、降职、撤职、留用察看、开除等。
3、民事制裁
实施了侵权或违约行为，支付赔偿金或违约金。
4、违宪制裁
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