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[1]但是英语中的这种用法遮蔽了权利和法这两个词的内在联系，同时也使我们无法真正地理解权利概念的起源问题。
如果将眼光转向传统大陆法系国家的语言，我们将会发现他们在表述权利和法这两个词时要复杂得多。
以意大利语为例，一方面他们可以用diritto和legge这两个词来表示权利和法，但是另一方面diritto这个词本身也有法的意思，例如dirittopublico——公法、dirittoprivato——私法等。
因此，在与legge这个词相对应的使用时，diritto这个词表示的就是权利的意思，但是当diritto这个词孤立地使用时，它究竟表示的是权利还是法就不太容易确定。
意大利语的解决办法是增加形容词，他们通过在diritto一词后增加“soggettivo——主观的”和“oggettivo——客观的”这两个形容词分别表示权利和法，“dirittosoggettivo——主观法”表示的是权利的意思，因此我们一般将其译为主观权利；
“dirittooggettivo——客观法”表示的是法的意思，我们一般将其译为法。
上述复杂的状况在德语和法语中同样存在。
[2]传统大陆法系国家中之所以会出现上述情况，是因为他们语言中的法这个字（diritto、Recht、droit等）开始均是对罗马法中拉丁文ius一词的翻译，而ius的本义就是法的意思。
[3]只是由于后来理论背景的变化，主要是个人主义，尤其是世俗个人主义的兴起，开始出现了从主观意义上理解ius一词的理论，而这种从客观意义上理解法到从主观意义上理解法的转变实际上就蕴涵了权利概念的萌芽。
[4]一旦ius出现主观和客观的双重含义，那么民族语言为了反映这种变化就采取了增加形容词的办法，这就是大陆法系中主观权利和客观法的区分的由来。
但是在英语世界中上述区分却并不存在，在现代英语中名词right变成了权利的专名，它不再有任何法的意思。
[5]实际上right这个词同样是对ius的翻译，与大陆法系的相应词语一样，作为形容词的right的本义同样是“笔直的、恰当的、右边的”，它的转义同样是“正义的、正当的”。
英国法学家约翰·
奥斯丁（JohnAustin）特别指出，拉丁语ius、意大利语diritto、法语droit和德语Recht均可以既表示法，又表示权利，这种不精确的词语使用，时常使最为活跃而又谨慎缜密的思考裹足不前。
尤其是大陆法语言中的“客观意义上的法”和“主观意义上的法”的区分使得语词的不精确使用所产生的混乱越发不可收拾。
[6]从语词使用的精确性上讲，奥斯丁对大陆法系的批评是有道理的，事实上大陆法系的语言也并非没有办法解决这个问题。
大陆法中关于“客观意义上的法”和“主观意义上的法”的区分实际上是历史传统的影响造成的，正是在这种区分中我们可以看到权利这个概念的历史。
如果我们弄清楚了下面几个问题，那么权利这个概念的历史就被弄清楚了：
第一，什么时候，为什么ius这个词开始出现主观意义上的理解？
第二，什么时候，为什么大陆法系用客观法表示法律，而用主观法表示权利？
第三，为什么在英语世界中不存在主观权利和客观法的区分，从什么时候开始源自于对拉丁语ius翻译的right这个词变成了权利的专名？
二、古希腊、古罗马社会中不存在主观权利的概念
意大利学者威达·
切萨里尼·
斯福扎（WidarCersariniSforza）曾经这样说到：
“如果我们撇开主观意义和客观意义的区分不考虑，那么定义‘法（diritto）’这一术语就是不可能的，这是思考‘法（diritto）’这个词的条件。
”[7]但是这种区分性的思考并不是一开始就存在的，恰恰相反，从客观意义上理解法更加符合古代社会的思维方式。
古希腊社会不存在主观权利的概念。
如果说个人主义的兴起是主观权利概念起源的前提，那么我们确实无法否认在古希腊社会中已经有了一定程度上的个人主义的萌芽。
因为，古希腊人已经开始把自己设想为独立自足的某种存在，他们大胆地把自己和经验区分开，并在判断中站在它的对立面。
普罗泰哥拉的名言“人是万物的尺度”就是这种观念的最好说明。
这种对立意味深远，因为一切政治思想产生的先决条件就是必须认识到个人与国家的对立。
[8]尽管厄奈斯特·
巴克（ErnestBarker）对古希腊人所具有的个人价值的意识评价甚高，但是同时他还是承认：
“在希腊的政治思想中个人概念并不突出，权利概念则似乎几近于从未形成过。
”[9]这是因为，尽管古希腊人已经具有了一定的个体意识，但是古希腊社会仍然是个整体主义的社会。
[10]亚里士多德在《政治学》中的一段话就是这种整体主义社会的最好写照：
“不能认为每一位公民属于他自己，而要认为所有公民都属于城邦，每个公民都是城邦的一部分，因而对每一部分的关心应当同对整体的关心符合一致。
”[11]而在这样一个整体主义的社会中是不可能出现主观权利概念的。
有人可能会指出晚期希腊哲学中的斯多亚学派在批判城邦制度的基础上强调个人是自足的个体。
乔治·
霍兰·
萨拜因（GeorgeHollandSabine）对此评价甚高：
“在政治哲学史中，公元前322年亚里士多德的逝世标志着一个时代的结束，正如他那比他早死一年的伟大的学生一生标志着政治学和欧洲文明史上一个新的时代的开始。
”因为“作为政治动物，作为城邦或自治的城市国家一分子的人已经同亚里士多德一道完结了；
作为一个个人的人则是同亚历山大一道开始的。
”[12]而这种作为一个个人的人的观念的出现确实是斯多亚哲学的贡献。
如果说主观权利的出现是与个人主义的观念紧密相关的话，那么斯多亚哲学中的个人主义观念不是恰好可以提供理论基础吗？
事实并非如此，因为在斯多亚的哲学理论中存在一个矛盾，即个人主义观念和宿命论的矛盾。
斯多亚哲学的宿命论源自于形而上学上的决定论，在这一点上他们和亚里士多德没有本质的区别。
“斯多亚派认为，宇宙历史中的每一件事无一例外都有一个原因。
”[13]“全宇宙形成一连绵不断的因果链条，没有任何东西是偶然发生的，一切都必然地来自一个初始因或第一推动者。
”[14]而人作为一个小宇宙，他的命运必定也存在于一种因果关系中，而决定人的命运的则是理性、逻格斯或者是宇宙的力量。
于是矛盾就产生了，一方面作为个人的人是自由的，另一方面人的命运又是预定的。
而斯多亚哲学解决上述矛盾的办法就是所谓的“不动心”，也就是说人的命运是预定的，这一点是无法改变的，但是人可以做到不受预定命运的影响，保持内心的平静，而这正是幸福的来源，同时也是人的自由的表现。
这导致斯多亚哲学的个人主义变成一种出世的个人主义，因为他们对现实一般采取回避的态度。
伯特兰·
罗素（BertrandRussell）干脆将斯多亚哲学的上述观点称之为“酸葡萄”情结，[15]而路易·
迪蒙（LouisDumont）则将斯多亚主义者称之为“弃绝者”，“弃绝者是自足的，他关心的只是自己。
他的思想与现代个体主义相似，但有一个基本的差异：
我们生活在社会世界里，而他生活在社会世界之外。
”[16]这样一种出世的个人主义还不足以导致主观权利概念的出现，恰恰相反，由于斯多亚哲学强调对预定命运的服从，从他们的理论中反而导出一个客观的义务体系来。
[17]如果斯多亚哲学的个人主义观点能够催生出主观权利的概念，那么晚期斯多亚哲学的集大成者西塞罗（MarcusTulliusCicero）写出来的恐怕就不是《论义务》而是《论权利》了。
尽管斯多亚哲学的出世个人主义不足以催生出主观权利的概念，但它毕竟是后世个人主义思潮的源头，在这一点上斯多亚哲学功不可没，但它要想对主观权利的概念产生影响，它首先还得穿上基督教的外衣。
古罗马的情况开始出现一些改变，因为罗马法中的“ius”一词在某些情况下具有现代意义上的主观权利的含义。
罗斯科·
庞德（RoscoePound）曾经指出，罗马法中的ius具有十种含义，其中有四种比较接近于我们现代人所理解的“权利”。
[18]我们暂且不管罗马法中的ius是否只有十种含义，庞德指出的四种含义是否真的接近于现代意义上的权利，问题是即便罗马法中的ius在特定情况下具有主观权利的含义，我们是否能够断然地肯定罗马法中已经存在现代意义上的主观权利的概念呢？
持肯定意见的人主要基于以下几个理由：
第一，现代的罗马法教科书中到处充斥着主观权利的表述，很多罗马法教科书就是根据权利的体系来编写的，以至于人们想当然地认为罗马法中事实上就存在主观权利的概念。
尽管由于理解的需要，我们不得不用现代的术语去诠释和翻译古代的罗马法，但是我们不能就此认为罗马人与我们共享一套术语体系，这是罗马法研究中应该时刻具有的历史意识。
[19]意大利学者皮朗杰罗·
卡塔兰诺（PierangeloCatalano）更是直截了当地指出，所谓主观权利这样的抽象概念是作为“罗马人没有在技术意义上予以表述的重要概念被偷运进（古代罗马法）的。
”而“二十世纪的罗马法学家们正顽固地灌输着他们的‘客观法’与‘主观权利’的概念丝毫不是罗马式的。
”它们事实上妨碍了我们对罗马法作纯正的理解。
[20]
第二，有人认为乌尔比安（Ulpianus）关于正义的著名定义：
“正义是将ius分给每个人的稳定而永恒的意志。
”[21]实际上蕴涵了现代意义上的主观权利的意思，但是在罗马法中上述分配给个人的ius是根据每个人的地位而不同的，它事实上包括了有利的和不利的ius，例如“iusparricidium（弑亲）”的结果是被塞进一个有蝰蛇的袋子里，然后扔进台伯河。
此处的ius就无法被理解为是一种权利。
[22]卡塔兰诺则通过对D.1.1.1.12这个片断[23]的分析同样否认了在罗马法中存在主观权利的论断，卡塔兰诺认为此处的ius明显指的是人与人之间的关系，它不仅可能包括权利，同时也可能包括对其不利的义务，而主观论很可能使人无法理解罗马法中的ius与处于不利地位的人之间的关系。
[24]
更能体现罗马人是在客观意义上理解ius的是收集在《学说汇纂》中的罗马法学家保罗（Paulus）的一段话：
“ius有多种说法。
一种是人们把任何时候都公正和善良的事物称为ius，比如人们说自然法；
另一种说法是指某个城邦的所有人或多数人有利的事物，如人们讲的市民法。
在我们的城邦，‘荣誉法’也不无理由地被称为ius。
裁判官是在执掌ius，即使当他做不公正的裁判时人们也这样说。
当然这里指的是裁判官应该如何裁决，而不是他已经如何裁决。
从另一个意义上讲，ius这个词指执法的地点，其依据来自于人们在执法地所做的事。
我们可以用此说法确定这个地点：
无论裁判官决定在什么地方执法，只要他们保持自己权力的尊严并遵守祖先的习俗，这个地点都有理由被称为ius。
”[25]从上面这段话中，我们看不出ius这个词有一点主观的意义。
因此，即使现代人在运用自己的概念体系对罗马法原始文献进行对照时发现ius是在客观意义和主观意义的两重性上使用的，我们也不能认为在罗马法中存在主观权利的概念。
[26]“今天作为主观权利概念的有力象征的，其所具有的政治的、历史的和伦理的价值，在罗马人的经验里毫无疑问并不是是未知的。
但是在罗马人将ius作为主观意义上使用时，上述价值并没有通过一个清晰的逻辑上的分类体现在罗马人的经验里。
……在罗马人那里作为主观意义上的ius有一个十分广泛的使用范围，而这并不存在于我们目前的词语主观权利中。
”[27]
罗马法中之所以没有出现权利的概念，关键在于古罗马仍然是一个整体主义的社会，古罗马人还没有真正意义上的个人主义的诉求。
尽管罗马的斯多亚主义者开始强调个体对社会的适应，甚至于他们中的一些人开始在世俗社会中担任要职，但是斯多亚主义所宣扬的超然的生活态度并没有改变。
因此，“真正的自由，个人之权利以及对个性的尊重，在希腊和罗马的文化里无处可寻。
”[28]应该说在基督教出现之前，整个人类社会没有伦理意义上的个人主义，即相对于社会或国家的独立自主的个体。
因此，“在古代社会和前基督教社会中上述二元性（法的客观性和主观性）是被忽略的，在他们那里基督教世界中法的主观化问题是未知的。
”[29]
三、权利概念的萌芽——十二世纪教会法学家和注释法学家对ius的理解
如果说个人主义的核心意义就是强调单个的人具有至高无上的内在价值和尊严，那么这种观念确实是在基督教义中得到最初的表达的。
较之个人从属于国家的希腊罗马文化，基督教从一开始就坚持把个人的价值置于突出的地位。
[30]“我们一定不能忘记人权肇源于基督教信仰。
在基督教里，每一个人，无论是男是女，患病的或康健的，聪明的或愚拙的，美丽的或丑陋的，都被他的创造者所深爱，正如福音书告诉我们的，他的头发都被神数算过。
”[31]确实，在基督教成为罗马帝国的国教之后，开始出现了对皇帝的法律是所有法律渊源的质疑，因为上帝的法律已经存在并生效了。
结果产生了这样一种新的感觉，即将个人的行为纳入想要做什么的个人意志中，这种感觉的根据是个人的意志不再隶属于皇帝的支配权，而是隶属于上帝的法律，只要人的意志和上帝的意志是一致的，他的行为就具有正当性。
[32]但是上述观念并没有从根本上改变ius的客观意义，这只不过将ius的客观性从皇帝那里移转到了上帝那里，因此在很长的一段时间里，关于ius的客观理解仍然居于主导地位，这一状况直到十二世纪之前没有根本的改变。
这是因为，尽管基督教义开始彰显个人的价值，但是基督教的个人主义仍然是一种出世的个人主义。
当时人们的生活可以通过两个同心圆来表示，大圆代表与上帝相连的个体主义，小圆代表接受世俗世界的必要性、责任和服从，即进入社会，先是异教社会，后是基督教社会，但这个社会始终是整体主义的。
因此单纯的基督教个人主义还不足以导致权利概念的产生。
但是与希腊晚期哲学思想中的个人主义只能影响到特定的精英阶层不同，基督教在成为国教之后，它成了人们的一种生活方式，因此它的影响是普遍的。
随着基督教对世俗生活的影响，“俗世生活将逐年被出世因素所传染，直到最后世界的异质完全消失。
于是整个场地将归于一统，整体主义将从表象中消失，世上生活将完全符合最高价值，出世的个体成为现代的入世的个体。
”[33]但是上述过程并不是一个直线发展的过程，在一个特定的历史阶段中基督教会自身的变化甚至成了个人主义进一步发展的障碍，而这就是基督教会逐步世俗化的结果。
基督教会世俗化的理论根据来自奥古斯丁（AureliusAugustinus），他认为教会代表着上帝之城，尽管后者不能与教会相等同，但是上帝拯救人类的计划要通过教会来实现，这样他就赋予了教会以现实性和力量，从此教会开始走上入世的道路。
基督教会的世俗化是一柄双刃剑，一方面基督教会的世俗化使得基督教对世俗社会的控制加深，这也使得基督教的个人主义得到进一步的强化，另一方面基督教会的世俗化也使得教会本身逐渐成为一个整体主义的结构，等级越来越森严，基督徒与上帝之间的联系也越来越间接，这也可以说是整体主义的世俗社会对教会的影响。
但是与基督教会越来越走向整体主义相反，世俗社会却开始逐步走向个人主义的社会，这一方面是由于基督教义的存在，另一方面也是由于社会经济生活的变化所导致的。
世俗生活的变化使得基督教的个人主义得到进一步的发展，并最终使其从出世的个人主义变为入世的个人主义，而这种世俗个人主义的出现恰恰导致了权利概念的萌芽。
西罗马帝国灭亡之后，由于蛮族和伊斯兰教徒的相继入侵，西欧已退回到一种纯粹的农业状态。
到了十一世纪晚期和十二世纪时情况开始出现转变，由于社会的相对稳定和技术的进步，西欧的农业生产力开始迅速提高，这一方面使得人口出现大幅度的增长，另一方面也使得农产品出现剩余，贸易开始重新出现，而这种状况所导致的最直接的结果就是城市的出现。
伴随着城市出现的就是市民阶级的壮大，而市民阶级最不可缺少的就是个人自由，没有自由也就没有行动、营业与销售货物的权利，尽管他们要求自由是为了获得自由之后的利益。
“历史指出：
市民为了争取他们所要求的‘权利’会不择手段来进行暴动；
……他们的口号是：
‘如属可能的话以和平的手段争取，必要的话就使用暴力争取’。
”[34]因此整个十二世纪可以说是一个为权利而斗争的世纪，这其中既有市民为城市权利的斗争，也有市民为自身权利的斗争，同时还存在教会与世俗国家之间关于“授职权”的斗争。
之所以出现上述状况，关键的原因是十二世纪也是世俗个人主义觉醒的世纪，“个体意识的觉醒在西方出现在十二世纪，这时个人意识到自己是一种‘新’人，发现自己是沉思和研究的对象。
”[35]也正是在这一世纪里，关于ius的主观意义的讨论开始浮出水面。
根据美国学者布赖恩·
提耳内（BrainTierney）的观点，十二世纪的教会法学家在对格兰西（Gratian）的《教会法汇要》（Decretum）中的自然法（iusnaturale）概念进行注释的时候出现了对ius的主观意义上的理解。
[36]实际上，格兰西本人是在客观意义上使用ius一词的，在《教会法汇要》的第一段，格兰西写到：
“人类受两种法律所统治，一种是自然法，一种是习俗。
自然法是包含在旧约和新约中的东西，它要求己所不欲，毋施于人。
”[37]格兰西为了给他的定义寻找更多的理论支撑，他引用了塞维利亚的伊西多（IsidoreofSeville，出生于6世纪的后半叶，死于636年左右）的百科全书式的著作《词源学》（Etymologiae）中的一段话：
“自然法对所有人来说都是共同的法，它是基于自然的本能，而不是基于制定法：
例如，男女之间的结合，生养子女，对物的共同占有和针对物的自由，从空中、陆地和海洋中获取物；
归还他人寄存的物或者从他人那里借贷的钱，力量与力量之间的相互排斥。
”[38]实际上这段话与格兰西本人的自然法定义是不相同的，因为伊西多的定义只是罗马法学家乌尔比安的自然法定义的翻版，它只是指出了自然法与行为本能的关系，并没有包括构成格兰西自然法定义的基督教的“金律”。
[39]
尽管格兰西本人没有意识到上述矛盾的存在，但是后来的教会法学家却无法绕过这个矛盾。
教会法学家们发现，格兰西《教会法汇要》中之所以出现上述矛盾，关键是自然法一词具有多种含义，为了消除上述矛盾只有对自然法一词进行精确地界定。
到了1160年，斯台菲努斯（Stephanus）已经提出了“自然法”一词的5种含义，稍后不久一位英国的教会法学家就提出了“自然法”的9种含义，其中影响最大的是鲁菲卢斯（Rufinus）于1160年提出的“自然法”的定义：
“自然法是一种特定的力量，它使每个人具有趋利避害的本能。
自然法存在于下列三种状况，要求、禁止和指示（demonstrationibus）……有时一种情况不能被认为是对要求和禁令的减损……但是可以被认为是一种指示，这种自然不是一种要求和禁止，但是它表明了什么是善的，这特别表现在针对所有公共财产的自由上，就目前而言，依据市民法，这个奴隶是我的，这块地是我的。
”[40]在上段引文中鲁菲卢斯使用了拉丁文“demonstrationibus”来说明没有被自然法要求和禁止的，但却是被允许的行为。
鲁菲卢斯的自然法定义取得了巨大的成功，它被其他教会法学家广泛接受。
对格兰西《教会法汇要》的注释工作在1188年达到顶点，在这一年胡果乔（Huguccio）完成了《敕令汇编》（DecretumSumme）。
根据他的定义，“自然法就是理性，它表现为一种心灵的力量……。
”同时他认为上述理解是自然法的首要的和正确的意义，只是在第二种意义上，自然法才用来表明通过理性认识的道德法，而这可以归结为圣经中的规则“己所不欲，毋施于人。
”这是一个重大的转向，因为胡果乔尖锐地指出了格兰西的自然法定义，也即第二种意义上的自然法，是一种不正确的理解。
他说到：
“我们应该说道德戒律是自然法的效果，或者说它们源自于自然法而不是它们是自然法。
”[41]根据提耳内的看法，胡果乔清晰地区分了自然法的主观意义和客观意义，同时胡果乔坚持自然法的主观意义具有首要的地位，对于胡果乔来说，自然法的首要意义是归属于个人的东西，一种心灵的力量，它与人的理性相联系。
尽管斯多亚的哲学理论和深受斯多亚哲学影响的西塞罗都将自然法界定为是一种最高的理性，但是对于他们而言，人只是通过理性去认识弥漫在整个宇宙中的客观的自然法，而对于十二世纪的教会法学家来讲，自然法本身被界定为内在于人之中的力量或能力。
因此当斯多亚哲学家或者西塞罗写到“自然法”一词时，他们主要想到的是宇宙的决定性，而教会法学家们想到的则更多的是人的自由选择。
也正因为如此，“斯多亚哲学家们的思考没有导向自然权利的理论，而教会法学家们的思考则做到了这一点，而且非常迅速。
”[42]
尽管在十二世纪的教会法学家的论述中开始出现对ius的主观理解，但是我们并不能够得出在这一时期已经出现了主观权利概念的结论。
首先，尽管鲁菲卢斯使用了拉丁文“demonstrationibus”来说明没有被自然法要求和禁止的，但却是被允许的行为。
根据提耳内的看法，这种“指示”的界定使得ius一词具有了主观的意义，但是这种理解在罗马法学家那里已经存在了，例如莫德斯汀（Modestinus）就认为：
“法律的功能在于：
命令、禁止、允许（permittere）和惩罚。
”[43]尽管莫德斯汀使用的是拉丁文“permittere”，但表达的意思确实是同样的，我们并不能因此说在罗马法中已经存在主观权利的概念。
其次，提耳内自己也承认，尽管在十二世纪的教会法学家那里已经出现了ius的主观含义和客观含义的区分，但是在他们的讨论中ius一词确实是在这两种含义中来回摇摆的。
[44]同时，即使是被认为在ius的主观意义上具有突出贡献的胡果乔事实上也没有区分ius和lex这两个概念，他和他同时代的其他教会法学家一样在相互替换的意义上使用上述两个词。
[45]
尽管我们不能说在十二世纪已经出现主观权利的概念，但是在这个时期确实出现了主观权利概念的萌芽。
如果说在罗马帝国晚期之后，ius越来越被从客观的角度进行理解，那么这一状况确实是从十二世纪开始出现转变的。
而且这种转变并非只出现在教会法学家那里，在同时期的罗马法注释法学家那里也出现了同样的转变，这突出地表现为他们从罗马法中的“对物之诉”中抽象出“iusinre”的概念。
与教会法学家们不同的是，注释法学家们的转变更多地具有法技术上的意义，他们很少关注思想层面的问题。
当时的注释法学家们已经意识到，权利人所拥有的权利与起诉他人的能力之间的显著不同。
他们被赋予做某些事的权利而不是去提起诉讼，这些权利保证他们能够不受到任何其他人的干涉，于是这些权利被称之为“iusinre”。
应该说此时已经出现了“主观权利”概念的萌芽，因为他们已经开始从主观的角度考虑“ius”的问题，但是他们还没有在一般的层面上抽象出“主观权利”的概念。
同时从技术意义上看，注释法学家们也没有在与“对人权（iusinper
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