超越自然法与实证主义法学对考夫曼法律思维模式评介Word文档格式.docx
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考夫曼的观点超越了自然法与实在法的二元对立，阐述了他关于“当为与存在对应”的一元法律观点。
当其理论体系展示给读者后，我们会发现，他的这一观点所支持的是关于法律思维的类型模式。
一、超越自然法与实证法的第三条道路
与综合法学不同，考夫曼对自然法与实证法的超越不是从观念的分析与融合开始，他没有设想使法学家的探照灯照亮法律大厦的每一个房间，即没有从思想统一的角度达到对法律的整体性认识。
因为从分析实证法学的角度观察法律只能是越分越细，对法律的认识只能是越来越概念化，或者具有越来越强的抽象性。
法律的抽象性主要涉及三个方面：
“在本质上，它们乃是长期性的措施；
从指向上来讲，它们涉及的乃是未知的情形，而非任何特定的人、地点和物；
再就它的效力而言，它们的必须是前涉性的，而绝不能是溯及既往的。
”从自然法学的研究进路看，正义被一般化或概念化，人们据此对正义进行了多层次的分类。
在大体相同的思维倾向驱动下，考夫曼已经认识到，正义与实在法处于相互对立的二元状态。
对二战时期法西斯法横行，考夫曼认为“实证主义思想和自然法思想同样负有不可推卸的罪责。
”因为自然法与实证法都试图建构形式意义上的正义和“真理”。
为了防止有些自恃掌握“真理”与正义的人打着绝对“真理”与正义的旗帜推行其专断，考夫曼认为，“不能再有任何法哲学完全地局限于形式而忽略其内容，即听凭政治为所欲为。
”所以他没有向更高抽象化的方向展开其法学研究，而是从实践理性的角度来寻找超越、统一自然法与实证法的第三条道路。
考夫曼在《当代法哲学和法律理论导论》中坦言：
“卡尔·
拉伦兹早就言明了‘超越自然法和实证主义’的立场。
实际上，这也是我们今天的立场，然而，却有着不同于当时人们所赋予的意义。
”他说：
“在自然法与实证主义之间寻求‘第三条道路’，或超越二者，是当今世界范围内法哲学的主题，这里不包括纯形式主义和功能主义思潮”。
确实，单从抽象认识论的角度统一自然法与实在法有一定的难度，如果从这一角度能够统一人们的认识，思想家们早就停止了争论。
考夫曼选择了能体现实践理性的司法视角，试图在论证司法过程中实现超越。
他看到：
“历史已诏示，不仅古典的自然法学说，而且传统的法实证主义都不灵了。
具有一成不变的规范体系的自然法，可能在一个结构非常简单的社会还转得开，至于一个带着极其敏感的经济体系的高度复杂社会则可能是不够用。
另一方面，法实证主义等在19世纪末取得了很大的立法成就，因为当时的立法者为浓烈的道德意识所引导，然而，在我们这个存有各种专制的时代中，此一前提已不复存在，恶法不仅仅是课堂上的例子，而且变成了现实，那种体现形式的法律概念已不听使唤了。
”第二次世界大战结束后，德国法学出现了自然法学复兴，出现对实证主义法学的批判。
这两种流派都被推向了正面或反面的极端。
为了克服这种倾向，他选择了超越自然法与实证法的第三条道路。
他认为在法律发现过程中“只要人们坚持要么选择自然，要么选择实证主义，不考虑第三者，就不可能有一个令人满意的答案。
战后的讨论，恰好明确地显示这一非此即彼的思维走入死胡同。
”他认为，“不考虑‘如何’发现法律，完全不可能讨论‘什么’是法。
”在《类推与事物的本质》的第一章，他撷取了似乎已经被宣告“死亡”的传统司法方法——类推加以分析，并开明宗义地指出“类推是法学上尚未解决的难题。
”然后在第二章中，同样选取的是司法过程中更宏伟的理论“法律的现实化”。
在提示本书中主要观点的第三章“法作为当为与存在的对应”时，他仍然是从司法过程的角度来讲的。
他认为他所讲的法既不同等于以正义为核心的自然法，也不等同于以规则为核心的实在法，这里的法律是被法官等法律人应用的法，如果没有法律应用（包括自然法与实在规则），就没有真正的法。
自然法与实在法规则都属于当为的范畴。
考夫曼心目中的法律超越了理念与规范，认为只有把其反映到判决中的法才是的真正的法。
这种法律的产生离不开司法过程（有时考夫曼把其称为法律发现），离不开法律方法的应用。
如果我们不站在司法立场上去阅读，就很难理解考夫曼的理念、规则与判决的法律模式，也很难理解他为什么从类推开始探讨并展示对法律问题的认识。
二、类推与法律思维
从严格法治的要求来看，类推的似乎是一个趋于死亡的法律方法。
这种观念源于一些思想家相信人的理性能力的绝对性，并把此推及到法律的认识，相信普适化的法律规则可以涵盖社会生活的各个方面。
只要立法者向社会输入法律规则，司法者严格执法，公民认真遵守法律，行政机关及其工作人员依法行政，法治就可以实现，社会就会出现法律秩序状态。
在这种美好的理想图景中，理性的法律被认为包含有解决各种问题采取各种行为的标准与规范。
所以，在一些极端者心目中，别说是类推，就连法律解释也是多余的。
对这种观点有思想家把其概括为法律万能主义（这里的法律是指成文法）。
这种观点，虽然从哲学上看难以立足，但是在法学中却有与之相适应的法律原则，如依法办事原则，罪刑法定原则等等。
早期法律实证主义者就有这种倾向，它对法官有两个要求：
一是法官不允许造法；
二是法官也不允许在法律上沉默。
这就意味着制定法是一个无漏洞的整体。
不可否认，这些原则在反对司法专断，维护法治的权威等方面发挥着重要作用。
因为，有些源自社会的法律规范确实能涵盖不少的社会关系和社会行为，在许多行为中，我们能够发现规则的作用。
但我们能否据此就断定事事处处都在或都能够依法办事呢？
换句话来说，法律存在不存在漏洞或者模糊的地方？
如果不存在漏洞或模糊，那么就勿须类推和解释，如果存在漏洞与模糊，那么依法办事者该怎么办？
在近百年的西方法学中，法律现实主义、法律社会学派以及后现代法学对严格法治进行了猛烈的批评。
其焦点指向法律意义的客观性、确定性，认为法律不能作为司法判决的前提，因而在法律思维方法上反对根据法律进行思考，主张用价值、文化、习惯等非正式法源来代替正式的法律。
在具体的法律推理方法上主张用实质推理代替演绎推理，或用归纳推理代替演绎推理，其温和态度的学者也主张形式推理为主，实质推理为辅，极端的则主张无法司法。
从主流倾向上看，我国现在的刑法理论不承认法律有漏洞，因此主张罪刑法定——法无明文规定不为罪，无明文规定不能罚，疑罪从无——刑法没有漏洞也不存在模糊的地方。
但在民法和经济法领域中，有条件地承认了法律有漏洞或模糊的地方，承认类推在这一领域中有其存在的必要性。
我国的法学界基本上是在消极层面上承认法律有漏洞的，即在刑法之外允许类推，但类推仅仅是作为一种补充性技术而存在的。
“当获得具体法律判决的‘正常’方法，即解释与涵盖，已无从达到目的时，因为法律有漏洞，才轮得到这种补充性技术发挥作用”。
一般人也都相信，类推除了填补法律漏洞之外，并没有其他功效。
法律实证主义精神在我国法律界还大量存在，法律无漏洞的思想还比较流行。
一些法律人相信，法律在任何时刻都是圆满的。
“它的内在丰富性，他的逻辑延展力，在自己领域中的任何时刻都涵盖了法律判决的整体需要。
”对此，考夫曼评价说：
这种在今天看来很极端的观点，“是实证主义的教条整个逻辑一贯性呈现的结果。
”
在这里我们应注意到两个方面的问题：
一是传统意义上的成文法律是否真的不存在漏洞或模糊？
或者说法律的规定都是明确的行为规范？
法律没有规定或模糊不清是否都属于法外空间？
法律的应用是否都是在制定法涵摄范围内的活动，这些活动是否真的就是制定法的精确复写？
任何填补法律漏洞和解释法律的行为是否都是危险或多余的？
二是类推与解释是不是仅是一种辅助的法律应用方法？
或者说，是否刑法规定禁止类推，类推真的就从司法过程中消失了？
法治论者主张依法办事，是否司法过程真的就不需要解释法律了呢？
我们先回答第一个问题，即法律是否存在漏洞与模糊。
这一问题实际上又涉及到对法律的不同理解。
如美国法学家德沃金就认为法律没有漏洞，因为他心目中的法律，不仅包括法律规则，而且还包括法律原则、政策等多种形式。
法律不仅有明确的，还有隐含的，虽然隐含的法律没有在判例法或制定法中明示，但不明确不等于不确定。
我们看到，德氏实际上是用扩大法律外延的方式来解决法律有无漏洞的问题。
在他的思想中，只有无漏洞的法律（或者说明确的行为规范）才能解决法治的可能性问题。
如果法律是不确定的，到处都存在漏洞与模糊，依法办事意义上的法治就不可能成立。
但是他在这一问题上的认识与早期实证主义者不同，在他眼中，法律已不仅仅是判例法或制定法规则，而是一种整合了原则与政策等形式的整体性法律。
这种整体性虽然在表达方式中（或在形式中）有不周延性、模糊性，但只要经过法官（赫拉克拉斯式）的解释与整合，就会很明晰地展现在个案面前，从而成为无漏洞的法律。
由此法官也可以从中得出关于案件的唯一正确答案。
我国法学界否认法律有漏洞是在没有理论论证的基础上盲目相信这一观点。
在我国法学界，“立法是唯一法律”的观点还很有市场。
用立法的视角概述法律的定义在法学界还普遍存在。
我国关于法的主流观念还停留在18世纪。
我们是在没有考虑法律在时空中流变的情况下，接受罪刑法定和法律无漏洞理论的。
我们应注意到在考夫曼所批评的法律无漏洞理论中的法律，不同于德氏所讲的广义、动态法律，它相当于大陆法系法学家心目中的制定法。
所以在我国法学界，批评制定法无漏洞理论是一件很容易的事情。
首先制定法是关于事物的共性规定，是立法者关于法律普适化努力的结果。
这种共性的法律只能概括出所欲调整对象的部分特性，它不可能为每一个具体案件立法。
如果立法详细到为每一个案件立法，那么，法律史上由一般调整代替个别调整的优越性将会被彻底抛弃。
实际上，立法者根本没有办法为每一个案件立法。
其次，制定法即然是关于事物的共性规定，它肯定难以涵盖许多事物的个性，而这些个性相对于一般的规范性法律来说就是法律的空缺。
这些空缺的存在并非都是法外空间而许多正是法内空间。
正是由于存在法内空间，中国古代的思想家才把法律形容成法网。
“法网”一词就意味着制定法律存在大小不同的漏洞的。
对此，中国的思想家似乎还有更深刻的理论。
比如说，网眼太小的法律，很难捕捉到“大鱼”，而网眼太大的法律则会使许多“小鱼”漏网，法律如果细密到像棉布一样的程度则根本无法“捕鱼”。
所以，法律之网应该详略得当，宽严适中。
第三，法律漏洞的存在一方面是由于人的认识能力有限，对许多未来的或复杂的事情可能缺乏预见能力和概括能力；
另一方面，即使是人类有较充分的预见能力，但由于语言本身涵盖能力的有限性，以及语言本身的概括性、模糊性，也可能会使法律出现漏洞。
因为无论是判例法，还是制定法都是用文字来表述的法律。
制定法与判例法的不同仅在于它们是用不同的书写方式所表达。
语言本身就具有概括性。
第四，制定法存在漏洞还在于，从立法者立场上看似完美无缺的法律规范，如果面对丰富多彩的社会生活以及变幻无常的个体行为，也会呈现出其不周延性。
这是因为，制定法是稳定的，而其所调整的对象——人类行为则是变量。
但我们在这里须提醒的是：
成文法确实存在漏洞并不意味着法律存在漏洞。
因为在许多法学家心目中，法律并不等于成文法，成文法只是法律的一种形式。
在成文法之外实际还存在着法律的其他形式。
诸如，自然法学中的公平正义以及考夫曼所讲的事物的本质等。
正是因为法官眼中的法律有多种形式，因而法源的多元性改变着司法视角的法律观念。
立法者眼中的法律是规则体系，而在司法者眼中，这些规则体系仅仅是法官构建判决的“权威性”材料。
当然，司法视角的法律观念实际上也向传统的法治理论提出了新的挑战。
如果法官法源多到任何东西都可以成为法律源渊的程度，那么试图用法律限制权力、排除专断的目标就会被丢弃。
所以，在多元的法源理论中，法学家必须给制定法以足够的权威，同时必须为法官选择法源准备好相应的法律方法。
但这决不意味着：
“所有法律创造活动必须保留给立法，法官的‘权力’仅限于‘适用’立法者创造的法律”。
我们也会看到：
“所有的制定法外以及超越制定法的标准与衡量，特别是法官的每个法律创造活动都被视为危害法治国及破坏权力分立原则。
”在《类推与事物的本质》一书中，考夫曼为法律类推正名，为法律解释开道的做法，奠基于他对哲学解释学的深刻理解。
下面我们沿着考夫曼的思路，就类推与解释不是填补法律漏洞的辅助方法，而是法律应用（或称法律发现）的最基本形式作一解释。
在类推与解释是不是一种辅助的法律思维方法问题上，一般认为，在英美法系国家法律思维的形式主要是类比思维，其突出的表现就是先例的拘束力原则。
“法律‘推理’主要是通过类比进行的，其基本要求是同类案件同样处理。
”在大陆法系，除了刑法上强调罪刑法定，因而类比受到一定程度的拒斥，但在民法、经济法、行政法领域，类比也经常使用，是补充法律漏洞的重要手段。
但实际上，无论是大陆法系还是英美法系，在考夫曼看来，法律思维都是一种类比思维。
以法学家常常提起的法律三段论来说，法律是大前提，事实是小前提，判决是结论。
但从逻辑的角度分析，法律与事实是不相同的两种事物，法律是共性的规则，事实是充满个性的存在，二者之间要想使推理成立就必须找到共同的联结点。
这就是拿法律中的共性与事实中的共性进行比较，才能发现其同质点，在同质的基础上才能进行推理。
所以类比推理或建立在类比基础上的思维方法，是带有普遍性的法律思维方法，对这一点考夫曼进行了详细的论证。
在“法律现实化的过程”一章中，我认为考夫曼试图解决两个问题：
一是超越实证主义与自然法的法律二元论，指明法律一元性，找出“第三条道路”；
二是通过对法律实现过程的描述性说明，类推和解释是渗透于整个司法过程的基本思维方法。
考夫曼说：
“必须清楚地说明一个基本的事实，没有任何超实证的法，如我们的世界中极少遇见任何一种‘超实证的’实在性。
吾人可以把纯粹的本质性，纯粹的理念内容称为‘超实证的’，但它本身并非现实的，而只是具有可能性。
因此，法律理念、普遍的法律原理（法律原则）是超实证的，但它们由于缺乏具体性与内容的确定性，并非已完全是现实意义中的法。
故而，主要是在新汤玛斯主义——当然也有在别处——将这种作法至少是误导的；
也就是说，这个名称造成了一种假象，如像有两种法律程序相互并存，即实证法与自然法。
然而，对真实的生活事实而言，永远是一种法，且这种法是实证法：
它是具体的，而且有历史性的。
”从上述论述可以看出在考夫曼眼中，不管是自然法还是实证法，在法律现实化过程中都会变成应然法，会统一在人们关于法律的思维中。
制定法相对于自然法而言似乎是具体的，但这只是比较级意义的具体，即相对于更加抽象的正义理论而言是具体的，并非是实质的具体。
制定法有较为精确的定义，形成“具体”的标准与规则，在处理相同案件时避免了恣意，对判决而言，这种规则是完全不可缺少的。
但是这决不意味着：
“规范早已完整地在自身中包含了法律判决，以致于后者只须从前者中发掘、演绎即可得出，法律发现是一种纯粹演绎的过程。
虽然这种看法广为流传，但绝非因此即是正确的。
规范永远只是许多可能产生的案件之标准而已，绝非因此就是一个现实发生的案件之判决，由此可知制定法不是现实性，只是法的可能性。
因此，法虽然是源自制定法，但是它需要有其他附加的成份。
”制定法虽然表达了普遍的法律原理，其中也可能包含着人类的正义，但我们应避免判决可以单纯地从这些相当抽象的法律规范中直接演绎得出的结论。
实际上，制定法所体现的正义，只是一般的抽象正义。
对这种正义，在司法过程中需要进行两个方面的校正：
一是某一正义需要和更高的自然正义进行平衡和协调；
二是需要和个案中的个别正义进行衡平。
法律的现实化中的法律不仅是制定法规范而且还包括其他法源形式。
只有法律与正义以及不同的正义进行循环式的衡平才能形成实质意义上的正义之法。
在传统的法学理论中，许多人都认为，一般法律规范的个别化就是法律实现（即我们常讲的由成文法向判决的转变）。
但在考夫曼眼中，法律的现实化可分为三个阶段，“第一阶段的为抽象的——普遍的，超实证的及超历史的法律原则；
第二阶段为具体化的——普遍的，形式的——实证的，非超历史的，但对一个或多或少，长久的时期（法律时期）有效的制定法；
第三阶段为具体的实证的有历史性的法。
或者简言之：
法律理念——法律规范——法律判决。
考夫曼认为，关于法律现实化的每一个阶段都是不可或缺的。
无法律的理念就无法律的规范，而无法律规范就无法律判决。
在这里，我们明显地感觉到，他接受了自然法的正义理念，认为正义乃是法律的基本原则，法律的本质是正义，不正义的规范就不是法律。
但是正义是抽象的理念，仅从理念中得不出法律规范，而从公平正义的法律规范中，也得不出正当的法律判决。
按自然法学说，实证的法律规范来自绝对法伦理原则，又从实证法规范中推出具体的法律判决，而分析实证法学不考虑经验，纯演绎地、严守逻辑地把立法者命令当成法律。
这种法律思维模式建造的是精确封闭的知识体系。
考夫曼认为，在演绎中渗入经验是十分必要的。
将法律封闭在一种公理的体系中，使法律无法进入流动的生活是危险的。
法律需要在敞开的体系中论证。
在这里，我们亦可感受到自然法与实证法的融合。
当然，我们也能体会到他对自然法和实证法的批判与赞许。
他认为，自然法的理念不能放弃，这里面隐含着人类对正义的向往，它会引导、规范人类向人道、人文方向发展。
但自然法本身的正义由于过度抽象而难以直接成为裁判规范。
它只有与实在法融合才能显示其规范力量。
而规范性法律，它不仅具有相对的明确性而且是多产和丰富的，而且规范还可以自我结合，不断创新，促成法律的不断成长。
但我们应注意到这仅是问题的一个方面。
另一方面对规范性法律理论来说，无论是采用凯尔逊的规范体系说，还是相信哈特的主要规则、次要规则说，都不能圆满的解决法律秩序的逻辑自足性和无漏洞性。
所有制定法都有漏洞，现在已是一种常识。
所以，“法律规范并非圆满的包含在普遍的法律原则（法律理念）中，法律判决（具体的法）并非圆满地包含在法律规范中”。
“‘含有法律的’事物必须在法律实现的过程中即已加入，应有此真实地产生出‘法律’”。
在法律现实化过程中，法官等法律人除了“进行根据法律进行思维”的形式逻辑推论外，他们还必须应用其他的思维，如对法律进行目的的论解释等等。
在这里，我们还能感受到，考夫曼所讲的法律现实化与我们所谈的法律个别化不同。
在法律个别化中的“法律”讲的是作为行为或评判标准的法律规范。
而在法律现实化中的法律，讲的是法——一种在更广泛意义上——不仅包括成文法，而且还包括公平正义观念、事物的本质以及法理学说等法律渊源意义上的法。
这种法律的现实化，确实不是法官等机械运用的法，而是包含着司法过程等内容的法律。
在这一过程中，包含着自然法与实在法的融合、法官等应用的法律方法、以及法律人对法律目的与价值的整合等，同时也包含着法律规范与法律事实的互动关系。
这种法律大体与德沃金所讲的整体性（整合性法）、阐释性法意义接近。
甚至，我们还可以看到，1980年代德沃金所描述的法律模式，在考夫曼这里（1960年代）已经有了清晰的表述。
只不过在德沃金的法律模式中强调政策的地位，而考夫曼则强调事物的本质，并把其作为法官法源。
三、法律思维方法与法律发现
考夫曼在进行了研究立场定位以后，他就开始着手解决司法过程中的法律问题，开始阐释他心目中的法律概念。
在该书第三章，他把法律命名为“作为当为与存在的对应”。
“如同只从法律理念得不出法律规范一样，只从法律规范也得不出判决。
但是，如果法律理念与制定法因而只是法的可能性，那么它完全的现实性从何得来？
对此，只有一个答案：
从具体生活关系，……这种关系即使或多或少仍在发展，但已经将其标准与秩序负载于自身中。
如同制定法只能考虑到拟制规范可能的生活事实而实在化。
规范作为一种应然，根本无法从自身产生真实的法，它必须加入存在。
只有在规范与具体的生活事实——当为与存在，相互对应时才能产生真实的法。
”我们应注意到考夫曼在这里所讲的真实性的法，不是规范的复合体或统一体，而是关系统一性。
这种关系至少涉及法律理念或价值，法律规范和法律事实。
它是一种涉及各方面关系的整体性法。
对这种关系性法，传统的法律方法论有一种误解，即认为法律发现大都是一种极为简单的逻辑进程，即对某种生活的客观状况以法律规范所做的归纳。
但是，“法律发现实质上表现为一种互动的复杂结构。
这种结构包括着创造性、辩证的，或许还有动议性的因素，任何情况下都不会仅仅只有形式逻辑的因素，法官从来都不是‘仅仅依据法律’引出其裁判，而是始终以一种确定的先入之见，即由传统和情景确定的成见来形成其判断。
这种关系性法起码意味着两个方面的问题：
一是真实的法是在复杂的法律发现过程中所认识到的法，是一种在司法过程中由法官等整合理念、规范与事实等因素的法，是一种“活”的法律，是在法官等人之间的“目光往返”的过程中形成的。
按解释学的说法，这种法是经历了主体、规范、理念、事实间的不断循环而形成的。
对这种真实的法而言，以正义为理念的自然法和以规范为核心的实证法都属于当为的范畴。
而真实的法是指：
“在当为与存在间，在规范与生活事实间对应的统一性。
”二是考夫曼解决了法律推理的可能性问题，因而也在一定程度上维护了法治，他认为“法是当为与存在的对应”。
当然，当为与存在既非同一亦非相异，而是相似。
关于对应的观念，使我联想起奥地利法学家魏因贝格尔对法律事实的分类。
他认为，法律事实可分为法律中的事实与生活中的法律事实。
正是因为法律中所包含的法律事实，才使得生活中的法律事实与之相对应，才使法官等司法活动具备了法律推理的同质性。
但我们必须注意到司法过程中的法律推理仅仅是一种比喻意义上的推理。
它没有形式逻辑中演绎推理那么精确。
法律推理“是一种人们认识案件事实与法律原则或规则之间联系的技术。
是一种认识工具。
”其目的在于说明法律对特定案件的适用性，揭示特定事实与法律之间的联系。
法官判决案件不可能把法律与事实完全同一起来，也不可能出现数字那样的事实和法律。
法官能明确的仅是二者之间的类型关系。
考夫曼
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