《法律职业伦理》第一章法律职业与伦理PPT文档格式.pptx

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法律人，你为什么不争气法律伦理与理想的重建，法律出版社2007年版。

第一章法律职业与伦理,第一节法律职业,一、法律职业的概念和分类二、法律职业的属性和技能,一、法律职业的概念和分类

（一）法律职业的概念.马克斯韦伯.罗伯特昂格尔法律职业（legalprofession）是以律师、法官检察官为代表的，受过专门的法律专业训练，具有精良的法律知识、娴熟的法律技能与严格的法律伦理的司法工作者所构成的自治性共同体。

（二）法律职业的分类1.英美法系国家

（1）英国法律职业者包括职业法官和职业律师，但是一般主要指律师。

英国的法律职业存在一定的流动性，专职法官是从具有丰富从事业经验的优秀律师或下级法院的优秀法官中选拔的。

第一，出庭律师。

大律师，在英国称为“Barrister”，中文名称除大律师外，还有译为大律师、巴律师、高级律师、辩护律师，等等。

出庭律师是指能在英国上级法院出庭执行辩护或代理职务的律师。

出庭律师一般是精通某门法律或某类案件的专家。

目前约有2万人左右。

出庭律师的行业组织是出庭律师公会。

第二，事务律师事务律师，在英国被称为“SOLICITOR”，中文还翻译为小律师外、沙律师、初级律师、诉状律师，等等。

事务律师直接受当事人委托，在下级法院及诉讼外执行律师职务，为当事人提供多种法律服务的人。

目前约有10多万人。

事务律师的自治机构是事务律师公会。

第三，出庭律师和事务律师的融合。

1990年法院和法律服务法1999年接近正义法,治安法官。

担任领薪治安法官必须具有7年以上的事务律师经历。

不领薪的兼任治安法官由当地议会的顾问委员会推荐。

被推荐人必须是年满21岁，不超过70岁，并一般须在特定的地区生活或工作。

记录法官。

必须具有10年以上的事务律师经历或者具有出庭律师经历。

巡回法官。

必须具有10年以上出庭律师经历或5年以上记录法官经历。

高等法院法官。

必须具有10年以上的出庭律师经历而且年龄必须在50岁以上。

上诉法院法官。

必须具有15年以上的出庭律师经历或是高等法院法官并且年龄一般在60岁以上。

最高法院法官。

必须担任资深法官至少2年，或者担任出庭律师至少15年。

穿传统法袍的英国最高法院的法官,戴假发的英国法官,

（2）美国法律职业者一般包括法官、私人开业律师、公司法律顾问政府部门法律官员和法学教师。

在美国大多数州，从事法律职业应当在大学法学院毕业并获得JD（JuristDoctor），即法律职业博士，在美国任何大学本科毕业生都可以报考法学院，学习三年，修满学分，即授予JD学位。

在美国基本上各州都要求首次申请进入律师业的申请者必须通过律师执照考试。

美国当前，一般经过严格的律师资格考试合格，并有若干年以上从事法律业务经验的律师、检察官或公设辩护人才有担任法院法官的资格。

与法国等大陆法系国家不同，美国法律职业的流动性很大,2.大陆法系国家,法律职业者主要指法官、检察官、私人开业律师、法律顾问、法律公证人和法律教师等。

大陆法系国家法律职业的一个共同特征是：

法律职业中的各个部门相对隔绝。

（1）法官和检察官

（2）律师在大陆法律国家，对律师资格的取得以及有关规定，存在很大的差别。

但是一般都要求具备大学法学本科毕业这一条件，并通过专门的考试。

3.我国的法律职业我国法律职业的分类沈宗灵教授：

法官、检察官、律师、法律教学与研究人员。

张文显教授：

法官、检察官、律师、法学学者。

王利明教授：

法官、检察官和律师。

司考教材：

我国的法律职业主要是指应用类法律人才，主要包括律师、法官、检察官和公证员。

我国法律职业的形成与发展,中国的法律职业共同体,二、法律职业的属性和技能

（一）法律职业的属性法律职业的政治属性法律职业的法律属性法律职业的行业属性法律职业的专业属性,技能伦理自治准入,詹姆斯一世VS.柯克大法官,贺卫方：

复转军人进法院，载运送正义的方式，上海三联书店2002年版。

（二）法律职业的技能法律职业的语言法律术语法学术语（）沟通功能（）转化功能（）建构功能法律职业的知识制定法中的关于规则的知识法律学问中关于原理的知识3法律职业的技术4法律职业的思维,（三）法律职业的思维方式案例：

老夫妻杀死逆子案,周仲父母及其乡亲,法律思维方式,某市人民法院和人民检察院,道德思维方式,某外国公司,政治思维方式,某市市委领导,经济思维方式,周仲父母及其乡亲,道德思维方式,某市市委领导,政治思维方式,某外国公司,经济思维方式,市人民法院和人民检察院,法律思维方式,1人类社会的主要思维方式,第一，道德思维方式。

道德思维方式以道德上的善恶评价作为思维的核心。

孟子与桃应关于舜的对话,孟子,舜（孝感动天图）,舜视天下，犹弃敝屣也，窃负而逃，遵海滨而处，终身欣然，乐而忘天下。

孟子尽心,第二，政治思维方式。

政治思维方式以政治上的利弊权衡作为思维的核心。

奥巴马,本拉丹,5月1日狂欢的美国民众,第三，经济思维方式。

经济思维方式以经济上的成本收益比较作为思维的核心。

2008年12月31日，被告人田文华、王玉良、杭志奇、吴聚生（左起）在法庭上受审。

2008年河北三鹿奶粉事件,第四，法律思维方式。

法律思维方式以法律上的合法与否作为思维的核心。

美国辛普森案舆论道德,政治考量,经济效益,正当程序,

（二）法律职业思维方式的内涵和条件1法律职业思维方式的内涵

（1）合法性优先以法律思维方式为基础

（2）适当考虑道德、政治和经济因素2法律职业思维方式的条件

（1）良法统治的社会

（2）普遍守法的社会,案例分析：

刻章救妻案为救尿毒症妻子，北京男子廖丹私刻医院收费章，在近四年时间里，为妻子换来四百多次“免费”透析机会，涉及金额17.2万元。

检方以诈骗罪提起公诉，建议法庭在3年到10年间对其量刑。

在网友和企业家的募捐下，廖丹全部退赃。

法官表示，廖丹没有法定减轻处罚的情节，无法对其作出过轻的判决；

廖丹退赃属于从轻处罚的情节，可以在基准的3到10年的量刑区间内，最多减少30%以下的刑期。

法庭目前还在合议中。

第二节法律职业思维方式的主要内容,一、法律之善优于事实之真二、形式合理性优于实质合理性三、程序正义优于实体正义四、普遍性优于特殊性五、理由优于结论六、以权利义务为分析线索,一、法律之善优于事实之真（合法性优于客观性）

（一）客观真实性真相未查明就不能下结论结论必须以事实真相为转移不能以虚构的事实来下结论认识活动直至查明真相为止

（二）合法性不查明客观事实也必须作出结论即使查明真相也必须作出与之相反的结论虚构的事实优先于客观事实法律推定法律拟制对探究事实真相要加以限制,黄禹锡造假案,米兰达规则,二、形式合理性优于实质合理性

（一）形式合理性与实质合理性的内涵实质合理性的内涵实质合理性主要归结为对目的的价值做出判断，涉及不同主体的价值观念。

实质合理性简单地说就是合常理或者价值观。

形式合理性的内涵形式合理性主要表现为依据手段以及程序的可计算性做出的判断形式合理性简单地说就是合法理或者说规则。

（二）形式合理性优于实质合理性的依据1.人治、实质合理性和不确定性柏拉图,2.法治、形式合理性和确定性,亚里士多德,吾爱吾师，更爱真理亚里士多德,所罗门断子案,包拯审牛案,帕里斯与金苹果,特洛伊战争,二、形式合理性优于实质合理性

（一）形式合理性与实质合理性的内涵

（二）形式合理性优于实质合理性的依据（三）形式合理性优于实质合理性的例外如果按照法律的形式合理性要求处理个案，个案判决的实质合理性被过度牺牲，判决显失公平，从根本上违背了社会对法律制度的一般预期和人心，就会出现形式合理性优于实质合理性的例外。

在这时，伦理、政治、经济社会等价值要素就会进入法律裁判过程，并成为判决的依据。

李昌奎,死刑适用的标准问题,三、程序正义优于实体正义

（一）一般的程序正义和实体正义实体正义实体内容规定的正当性以及规范内容与适用结果的一致性。

程序正义罗尔斯正义论（）完善的程序正义（）不完善的程序正义（）纯粹的程序正义,1955年美国民权运动之母罗莎帕克斯在录口供,2003年孙志刚的死亡与城市流浪乞讨人员收容遣送办法的终结,约翰罗尔斯,

（二）法律实体正义和程序正义法律实体正义法律关于权利义务的规定应当符合宪政、民主与人权精神。

法律实体正义的起点是立法问题。

法律程序正义美国法学家戈尔丁中立性第一，与自身有关的人不应当是法官。

第二，结果中不应含纠纷解决者的个人利益。

第三，纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见。

劝导性争端第四，对各方当事人的诉讼都应给予公平的注意。

第五，纠纷解决者应听取双方的论据和证据。

第六，纠纷解决者应只在另一方在场的情况下听取一方的意见。

第七，各方当事人都应得到公平机会来对另一方提出的论据和证据做出反响。

解决第八，解决的诸项条件应以理性推演为依据。

第九，推理应论及所提出的论据和证据。

（三）法律程序正义和实体正义的一般关系,1.实质正义是程序正义的基础和目的,2.程序正义是实体正义的手段和途径,迈克尔安东尼格林,（四）法律程序正义和实体正义的冲突及解决,1.实体正义优先说宋太宗悖论“命案必破”的魔咒,2.程序正义优先说程序正义具有独立价值程序正义有效制约权力赵作海,美国宪法第五修正案：

“非经大陪审团提起公诉人民不应受判处死罪或会因重罪而被剥夺部分公权之审判；

惟于战争或社会动乱时期中，正在服役的陆海军或民兵中发生的案件，不在此例；

公民不得为同一罪行而两次被置于危及生命或肢体之处境；

不得被强迫在任何刑事案件中自证其罪不得不经过正当法律程序而被剥夺生命、自由或财产；

人民私有产业，如无合理赔偿，不得被征为公用。

”,子为父隐，父为子隐，直在其中矣。

论语子路,四、普遍性优于特殊性

（一）基本内容法律思维必然要突出普遍性的优先地位，基本不考虑案件的特殊性。

（二）普遍性优于特殊性的例外产生难以容忍的恶果能够通过相应的法律程序转变为一种新的普遍性判例法为主的国家制定法为主的国家,契约自由：

绝对？

相对？

1905年洛克纳诉纽约州案,最高工作时间,1923年阿德金诉儿童医院案最低工资1937年西岸旅馆诉帕里什案最低工资1941年美国诉达比案最高工作时间与最低工资,霍姆斯大法官,弗兰克林罗斯福总统,满文军与夫人李俐,李俐在法庭上,2011年8月24日十一届全国人大常委会第22次会议举行第一次全体会议,2012年修订前的刑事诉讼法第四十八条凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。

2012年修订后的刑事诉讼法第一百八十八条经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。

五、理由优先于结论

（一）法律思维对理由的特殊要求理由必须是公开的，而不能是秘密的纳粹的“秘密法”理由必须是法律上的依据理由必须是一个在法律上能够成立的理由，而不仅仅是来自于纯道德或其他方面的考虑。

理由必须具有说服力,两辩护人关于两被告人主动到公安机关投案，并如实供述各自全部犯罪事实，具有法定从轻或减轻情节，以及两被告人的犯罪属临时性的即意犯罪，犯罪情节一般，主观恶性较小，危害后果较轻，归案后认罪态度好，真诚悔罪，并取得被害人的谅解，且系初犯偶犯，建议酌情从轻处罚的辩护意见，与庭审查明的事实相符，本院予以采纳。

（二）判决书的说理问题主要表现我国目前判决书制作的突出问题就是不说理或说理不充分主要表现在三个方面（）对事实的认定不加论证。

（）没有针对当事人的诉求进行分析推理。

（）对判决结果及适用法律不详加说明理由。

导致后果（）它背离了司法公正的基本要求，不利于树立法院的权威。

（）判决不说理，容易导致缠诉，浪费诉讼资源。

（）它不利于公众对法官行为的监督，容易成为滋生司法腐败的温床。

2011年8月22日，云南省高级人民法院在昭通市开庭，对李昌奎故意杀人、强奸一案依照审判监督程序进行再审并当庭宣判：

撤销原二审死缓判决，改判李昌奎死刑剥夺政治权利终身，并依法报请最高人民法院核准。

云南省高级人民法院经再审认为，被告人李昌奎因求婚不成及家人的其他琐事纠纷产生报复他人之念，强奸、杀害王家飞后，又残忍杀害王家飞年仅3岁的弟弟王家红，其行为已分别构成强奸罪、故意杀人罪，且犯罪手段特别残忍，情节特别恶劣，后果特别严重，社会危害极大，虽有自首情节，但不足以对其从轻处罚。

原二审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对李昌奎改判死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，量刑不当。

依照最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释第三百一十二条第

（二）项的规定，改判李昌奎死刑，剥夺政治权利终身，并依法报请最高人民法院核准。

六、以权利义务作为分析线索

（一）法律权利优先于法律义务权利发现自由推定法不禁止即自由特别保护社会弱者权利

（二）个人权利优先于国家权力法不授权即禁止正当法律程序,第三节职业伦理与法律职业伦理,一、伦理与道德二、法律职业伦理,一、伦理与道德

（一）伦理与道德的同一西塞罗

（二）伦理与道德的区分1.西方黑格尔2.中国礼记：

伦理。

劝学：

道德。

（三）社会伦理与个体道德,二、职业伦理

（一）职业伦理的概念职业伦理是人们在职业实践中形成的行为规范。

（二）职业伦理的特征主体的特定性内容的稳定性要求的差异性结构的互补性,三、法律职业伦理

（一）法律职业伦理的概念,法官、检察官、律师、公证员等法律职业人员所应遵循的行为规范的总和，是社会道德体系的重要组成部分，是道德在法律职业领域中的具体体现和升华。

（二）法律职业伦理的层次法律职业伦理意识法律职业伦理行为法律职业伦理规则（三）法律职业伦理的特征主体的特定性职业的特殊性,3.更强的约束性,弗兰克阿迈尼,