宪法事例5高考移民案例带来的宪法学思考Word文件下载.doc
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近年来,各省区间的分数差距更为明显,导致社会上形成了一股“高考移民”潮。
于是它引起了人们对宪法规定的公民教育权平等的广泛关注和激烈争论,同时也对严重滞后的教育管理改革进行严厉的抨击。
我国录取分数线较低的省区,大多数是经济较为落后、基础教育相对薄弱的省区,这些省区的考生也有理由认为,他们因为教育资源匮乏而没有受到良好的基础教育,就理应在高考录取时享受分数线较低的“照顾”,而外地“高考移民”的大量涌入,同样损害了他们接受高等教育的权利个别低录取分的省针对这种状况，为了保持本省学生的升学率，出台了一些相关政策，严格规定考生的入籍时间，否则取消其一本资格甚至不予录取，这就造成了海南高考状元李洋的悲剧。
笔者认为，在宪法角度上，高考移民问题可以从受教育权中的诸多视角中进行分析。
以下，笔者将结合中外立法，根据我国的国情对这一案例中折射出来的宪法问题一一加以分析。
二、受教育权，众所皆知的平等权。
（一）法理分析，什么是受教育权
权力包括利益、主张、资格、权能、自由等五个要素。
受教育权利主体通过接受教育是应该获得某种利益的;
主体可以根据法律规定要求权利相对方为其接受教育提供提供一定条件,为或不为一定行为,并有在受教育权利受到侵害时申请救济的要求权,即教育主张权;
资格可以转化为谁有权接受教育的问题,即受教育主体的问题;
权能的要素是要求受教育权利主体具备享有和实现其受教育的权利的实际能力或可能性;
自由的要素便是指受教育权利主体可以按照个人意志去行使或放弃受教育的权利,而不受外界因素的干预。
综上,便可得到受教育权利的基本含义:
公民作为权利主体依照法律、法规的规定,在受教育方面可以做出或不做出一定行为的许可和自由,并可要求他人为其接受教育而做出一定行为或履行一定义务的权利的能力或资格。
（二）从他国立法和世界范围中看要求平等的受教育权
受教育权是一项要求平等的权利，公民有权接受相同内容的教育,不得对不同的人进行不同内容的教育。
它最早出现在《世界人权宣言》第26条中关于教育目的的规定中。
和宪法理念中其他要求平等的权利一样，受教育权的平等当然是相对的,不过起码在作为基础性教育的初等与中等教育阶段教育内容是必须平等的。
这点从早期西方国家的教育制度的设置中可以看出，在早期，人们以人的身份确定受教育的内容,其后是按智力决定受教育的内容。
国家举办不同教育目的的学校,不再是通过身份，而是通过相对更具有公平性的考试来招受学生，使其进入不同的学校学习不同的内容。
在英国就相应出现了三种中学:
文法中学、技术中学和现代中学。
英国在20世纪70年代又进一步取消这种建制,不再划分不同的学校类型，而是建立“综合学校”，消除课程设置上的等级。
1988年英国教育改革法更是明确规定全国统一课程:
基础课程为数学、英语和科学;
其它基础课目是历史、地理、工艺学、音乐、艺术和体育等。
[1]以使学生受到同一对待。
同时，该法还规定了平等的相对性内容，认为受教育权平等还还包括不同对象的不同对待。
例如,如果国家为民族学生提供本民族特殊要求的教育,则对不同的民族应当平等地提供（如果需要的话）。
机会均等是教育平等权的最低限度的要求,它禁止的是依据不合理的标准对人进行分类,而后依据人的不同分类提供不同的机会,或者给予某些人优惠,或者对某些人不提供机会。
《世界人权宣言》第26条规定高等教育应根据成绩而对一切人平等开放。
高等教育如此,其它阶段的教育更应当如此。
依据前述国际条约和公约规定,以下做法构成歧视:
基于种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其它见解、国籍或社会出身、经济条件或出生的任何区别、排斥、限制或特惠,其目的或效果为取消或损害教育上的待遇平等,特别是：
（甲）禁止任何人或任何一群人接受任何种类或任何级别的教育；
（乙）限制任何人或任何一群人只能接受低标准的教育；
[2]（丙）对某些人或某群人设立或维持分开的教育制度或学校,但本公约第2条的规定不在此限；
（丁）对任何人或任何一群人加以违反人类尊严的条件。
③《取缔教育歧视公约》第3条特别禁止几种歧视性规定:
（1）在学费和给予学生奖学金或其它方式的协助以及前往外国研究所必要的许可和便利等事项上,除了以成绩或需要为基础外,不容许公共当局对不同国民作不同的待遇；
（2）在公共当局所给予学校的任何形式的协助上,不容许任何纯粹以学生属于某一特殊团体这个原因为基础而定的限制或特惠；
（3）对在其领土内居住的外国国民,给予与本国国民一样的受教育机会。
（三）我国宪法和法律对公民受教育权的相关规定
受教育权是我国宪法赋予公民的一项基本权利。
宪法第46条规定:
“中华人民共和国公民享有受教育的权利和义务。
”这一规定使受教育权利成为宪法权利中经济、社会和文化权利的重要组成部分。
受教育权利作为一项宪法性质的权利,不仅在宪法中有规定,而且它也己被具体的部门法如教育法所内化。
我国《教育法》第9条规定:
“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。
公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰等,依法享有平等的受教育机会。
”我国义务教育法规定:
“凡年满六周岁的儿童,不分性别、种族、民族、应当入学接受规定年限的义务教育。
条件不具备的地区,可以推迟到七周岁入学”。
（四）问题的回归，如何看待高考移民问题中的平等要求
俗话说“十年磨一剑”，在我国现有的教育体制下，经过十年寒窗的考生，为了上大学，获得更好的深造机会，不得不闯高考这一残忍而又狭窄的独木桥。
因而高考制度，从其诞生起至现在，一直是我国教育领域中最引人关注的核心问题。
因为高考的录取往往能从一定程度上决定一个考生一生的命运，因此对其的平等性的严格要求，既是人们对受教育权机会均等的理性认识，更是对人权的一种本色关怀。
依据相关国际人权法和我国现行宪法的规定,受教育平等权在高考问题中应当具体化为以下三大权利。
1.高考分数面前人人平等的权利
这一权利提出了以下两项要求。
首先,进入高校唯一的标准是分数,不得考虑分数以外的因素,否则可能因不合理的“限制或特惠”而构成歧视。
“文革”中,我国高等教育入学实行“推荐”制度,以“政治思想”作为主要标准,这是赤裸裸的政治歧视性。
恢复高考以来,“推荐”制度被否定,但是,还是留下了一些尾巴:
少量的推荐生仍然存在,有的人可以不考试,这构成对其他人的歧视。
还有分数“优惠”的做法,某些学生可以提高分数,这无疑也构成对其他人的歧视。
其次,高考分数线应当同一,否则构成地区歧视。
我国现在实行“分数歧视”制度:
不同地区的考生的分数线不同,同样进入北大或清华,北京考生的成绩与“外地”考生的分数相差悬殊。
像北京、上海这样的大城市,它的考生本身受到的教育就比其他地方要好,如果要有“不平等”规定,应当规定本地考生的录取成绩高于外地考生才是合理的。
现在的规定构成双重歧视:
在享受平等的教育条件上的歧视和违反机会均等的歧视。
特别是后者，这就是造成高考移民的悲剧所在。
这一歧视性规定使得大量期望考上大学的考生，将户口迁向对他们最有利的地方,增加自己被录取的成功率。
而录取分数线低的地区，为了保护自己地区考生的高考录取比率，对其如临大敌，设置诸多关卡，如前述海南省的做法。
当然,分数面前的平等不是绝对的,应当有所“不平等”,但是不平等的规定应当对弱者有利,并对所有人有利。
例如,对少数民族考生的优惠就是合适的,因为少数民族考生存在许多不利条件,为在机会平等的基础考虑“事实平等”,因此需要对少数民族考生作必要的优惠。
当然,这种优惠应当是“适度”的。
2.外来民与本地人享受同等待遇的权利
我国实行严格的户籍制度,它是建立在对不同人的身份认可并据此享有不同的权利之上的,这一制度本身违反法律面前人人平等的宪法原则,也违反了《世界人权宣言》宣示的基本宗旨,侵犯人的尊严。
在前面案例中的海南省教育厅就也正是利用了这样一种工具，限制高考考生户籍制度入籍时间。
李洋的校长在记者的采访中为李洋喊冤，因为李洋的户籍入籍时间离教育厅的要求只有1个月。
短短1个月的时间的差别，就在李洋和其他海南籍考生中划了一道无形的线，李洋报考一本的资格由此被取消。
且不问教育厅从行政立法上有无此“生杀大权”，光是这一划分带来的明目张胆的歧视性对待，我们足以从宪法的角度上对这一做法进行批判，凭什么剥夺外籍生源的考试权和录取权，中国宪法中平等二字的尊严在此蒙上了阴影。
3．受教育者的自由选择权
在受教育权的社会化范式中，首要的问题是受教育者的选择权，常键学者认为，在我国，在市场经济体制的文化权利规范下，个人成为权利的基本主体，社会对人的利用方式，不再是单方面的考虑社会的需要，而且还必须尊重个人自己的选择。
在我国现有的高考体制下，由于考生数目众多，高校资源有限，完全的选择权无法做到，只能通过考分的高低排序来对号入座，优先录取。
但是，考生的自由选择权并不等于就此剥夺，考生完全可以根据自己的实力来作一个单方面的选择，如获得高分的考生可以选择比较优秀的大学或比较热门的专业。
退一步而言，即使成绩不那么理想的考生，他也完全有权利作出自己的选择，因为填报志愿是你单方面的要求，只要参加国家统一的高考考试，获得考试资格，你就可以根据自己的个人情况填报志愿，作出选择，期待最后的录取。
这是一种权利，一种自由的权利。
在前面案例中，海南省教育厅限制移民高考学生填报志愿的做法，无无疑就剥夺了某些考生的这些权利，在这样的强势做法之下，李洋等优秀移民考生只能望分兴叹。
这，谁又能说不是一种歧视，一种对平等权理念的亵渎。
三、“谁抢走了我的奶酪”，从阻挡高考移民的尴尬政策中看对社会正义的向往
关于高考，国家出台的一些优惠政策,其初衷是为了消除由于地区客观条件的差异而带来的不平等,然而无论是广大的高考生,还是教育专家、普通大众,均觉得这些优惠政策并没有起到促进社会公正的作用,相反还起了副作用,这个副作用通过“高考移民”现象充分表现出来了。
“高考移民”现象背后反映的是欠发达地区由于在基础教育资源上没有得到适当的“补偿”,而其现有的在高考录取分数线和录取率的“补偿”却成为吸引外地优秀考生移民的一块“奶酪”，他们的介入，无形之中造成了这些地区考生和教育部门最为担忧的高考冲击，奶酪虽小，分者众多，为了保护本地的考生利益，在这样的压力下，一系列打击高考移民的政策纷纷出台，这也就造成了笔者前面所论述的受教育权的歧视。
在这里，不得不提及法理上的正义原则。
正义是人们对某种社会关系（或反映某种社会关系的社会现象）所作出的价值评价,其实质是对人生存方式及社会关系是非、善恶、丑美的追问。
社会正义是指个人对反映特定社会关系的社会结构、社会秩序、社会规范,所作的正义与否的评价。
社会正义问题本质上讲的是对社会所确立和拥有的社会关系是否正义的追问。
社会正义的核心是社会基本制度的公正。
[3]
如何在更广大的范围内实现社会正义,让每一个人都觉得公正的存在,这是立法之根本，也是建构和实现宪法上平等权的基础。
著名哲学家罗尔斯从人都处在“无知的面纱”中的原始状态（类似于自然状态）出发,推出正义的两条根本原则。
第一条原则:
“每个人都在最大程度上平等地享有和其他人相当的基本的自由权利。
”第二条原则:
“社会和经济的不平等被调解,使得人们有理由指望它们对每个人都有利,并且它们所设置的职务和岗位对所有人开放。
”[4]罗尔斯的第一条原则简称为自由原则,这一原则保证了人们享有平等的自由权利。
罗尔斯认为正义的核心是平等,在他看来“正义即公平”。
具体来说,“公平”是指社会权利、利益的公平分配。
罗尔斯把社会成员所承担的责任、义务和享有的权利统称为基本利益。
可见,平等地享有自由权利,是罗尔斯正义论的首要原则。
第二条原则简称为差别原则,它规定了经济和社会福利领域的不平等权利的适用范围和条件,要求社会利益和经济利益的不平等分配应该对出于社会最不利地位的人最有利。
这条原则实质是要求国家应对社会成员的经济差别予以调节,使之最大限度地改善最差者的地位。
在这两条原则中,自由原则是首要原则,差别原则是建立在自由原则基础上的,从属于自由原则的,只有在贯彻自由原则的前提下,才能贯彻差别原则,决不能以牺牲前者来满足后者。
从这个角度来看,我国高考的优惠政策（如针对经济落后地区设立较低的录取分数线）是一种对经济和社会福利权利领域不平等的一种调解,然而它却没有起到实现教育公正的作用。
罗尔斯在《正义论》中为重建西方社会制度的正义提出了教育平等的理论,他以实质平等为目标,以补偿原则为手段,认为“在社会的所有部分,对每个具有相似动机和禀赋的人来说,都应当有大致平等的教育和成就。
那些具有同样能力和志向的人的期望,不应当受到他们的社会出身的影响”[5],这是平等的基本要求。
由于现实和历史条件的限制,许多社会成员本来具有的潜能难以充分开发出来,难以进入平等竞争的状态,因而对于处境不利者应给予机会补偿的不平等对待。
他说,由于出身和天赋的不平等是不应得的,这些不平等多少应给予某种补偿。
这样,补偿原则就认为,为了平等地对待所有人,提供真正的同等机会,社会必须更多地注意那些天赋较低和出生于较不利社会地位的人。
这个观点就是要按照平等的方向补偿因偶然因素所造成的倾斜。
哈耶克说:
“欲使所有的人都始于同样机会,这既不欲也不可求。
”[6]实质平等的范围是相对而有限的,“正义或公平确实要求,人们生活中由政府决定的哪些状况,应该平等的提供所有人享有”[7]。
其实，从这个角度上看，“高考移民”现象从本质上说明了目前我国教育的总体供给能力不足,教育资源不够,教育的大众化尚未实现。
笔者认为要从根本上杜绝“高考移民”现象,应该构建以权利为基础的制度安排,实现权利的高水平均衡,建立一个既有利于发展也有利于公平的社会,实现社会正义。
四、构建公正的制度安排，实现权利的高水平均衡
（一）平等地对待平等,不平等地对待不平等
真正的平等应是公正的平等,对不平等下的不利者给予适当的补偿。
人的生存和发展必需的基本社会资源是必不可少的,所有社会成员应当完成结果平等或实质平等的共同享有,国家和社会有义务保证提供这些基本的资源。
而对满足人的生存和发展最必需的社会资源以外的由国家提供的社会资源,所有社会成员依其能力和贡献大小按比例有差别地平等享有,同时对拥有非国家提供的社会资源较少的不利者给予适当补偿。
高等教育在我国目前属于一种稀有资源,地区差异非常大。
据统计,每百万人口中北京市共有高校数目为5所,为全国之冠,最少的是四川省和贵州省,仅为0.7所[8]。
由此可见,面对高等教育资源,欠发达地区确实属于不利地位,必须采取一定的措施体现对其适当的补偿。
（二）改革现有的教育体制,实现教育公平
目前,一些地区对“高考移民”采取一定的制裁措施,然而这种“只堵不疏”的禁止性规定不能从根本上解决问题。
“高考移民”有其体制性的基础。
我国边远地区、少数民族地区教育水平之所以比较落后,其根本原因在于基础教育十分薄弱,高考分数线向这些省份倾斜不能从根本上改变这一状况。
基础教育是一个投入大见效慢、回报相对较隐性的产业。
由于我国的基础教育实行“分级办学、分级管理”的体制,从而使落后地区的教育困难重重,其首要便是教育经费的极度匮乏,教师工资待遇偏低,使他们无法安心教学。
而由于当地经济的落后,这些省份出去的大学生,毕业后往往不愿意回到家乡,而纷纷流到东南沿海等经济发达地区。
国家的优惠政策本意是为落后地区培养更多的人才,而培养的人才却在发达地区作贡献,这样导致恶性循环,无法实现优惠政策的目的。
因此,必须改革我国现有的教育体制,从教育公平入手,加大对这些经济落后地区基础教育的持力度,每年定期从中央财政划拨一部分专项资金,用于改善办学条件,提高教师待遇。
同时,在政策上鼓励毕业大学生支边,到落后地区支教,提高这些地区的基础教育水平。
（三）重视社会群体的利益表达,实现权利高水平均衡
“高考移民”现象已经引起了欠发达地区考生的不满情绪,当地考生与“高考移民”之间的矛盾冲突日益激化,甚至引发一些群体性事件,从而影响社会的稳定。
在海南、新疆等地出现了当地考生集体罢课、静坐,与当地部门交涉等事件。
现在我们已经开始进入一个社会结构和利益明显分化的社会。
这意味着,在这样的社会中,不同社会群体的利益往往是不一致的,甚至有时会存在不同程度的利益矛盾和利益冲突。
面对过去没有过的社会冲突和矛盾,需要转变我们看待这些冲突和矛盾的思维方式。
欠发达地区的考生作为弱势群体,利用罢课、静坐的方式来追逐自己的利益,只要不违反法律,是正当的。
我国目前制度化的权利保护程度比较低,制度层面的低水平均衡必然会造成事实上的不平等。
因此,国家作为规则的制定者和冲突的裁决者,应当承认社会利益高度分化的现实,承认不同的社会群体追求自己利益的合法性并保护其权利,这样才能创造一个更加公平的社会,最终实现社会正义。
五、题外话，又喜又悲的李洋
在关于这一案情报道的搜索中，我们最终得知了李洋的结局。
李洋与清华失之交臂，但却得到香港科技大学的垂青，其为李洋提供了一笔颇为可观的奖学金，李洋在香港重新踏上了求学路，这样的结局相信对他是一个不小的安慰。
可是，除去李洋，那些并不是那么耀眼夺目的高考移民何去何从，也许，他们默默无闻，但是渴望受到公平待遇，拥有一个平等的求学机会，追求高等教育和期待求知的心情却是与之无异的。
我们希望着，所有的故事都有更美好的结局，呼唤着，正义社会的来临，期待着，宪法上受教育权的平等不再是一纸文。
【相关法律条文】
《中华人民国共和国宪法》
第46条：
中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。
国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展。
《中华人民共和国义务教育法》
第9条：
任何社会组织或者个人有权对违反本法的行为向有关国家机关提出检举或者控告。
发生违反本法的重大事件，妨碍义务教育实施，造成重大社会影响的，负有领导责任的人民政府或者人民政府教育行政部门负责人应当引咎辞职。
《世界人权宣言》
第26条：
（一）人人都有受教育的权利，教育应当免费，至少在初级和基本阶段应如此。
初级教育应属义务性质。
技术和职业教育应普遍设立。
高等教育应根据成绩而对一切人平等开放。
（二）教育的目的在于充分发展人的个性并加强对人权和基本自由的尊重。
教育应促进各国、各种族或各宗教集团间的了解、容忍和友谊，并应促进联合国维护和平的各项活动。
（三）父母对其子女所应受的教育的种类，有优先选择的权利。
（编辑：
杨坤峰）
【注释】
[1]吴华清曾守锤：
《教育平等与英国教育发展》，载《浙江教育学院学报》2003年第一期
[2]《取缔教育歧视公约》第一条
[3]吕小波《当代中国社会正义问题初探》载《江西社会科学》2001年第4期
[4]约翰罗尔斯著《正义论》何怀宏译中国科学出版社1998年版
[5]同上
[6]弗里得德里希.冯.哈耶克著《自由秩序原理》北京三联书店出版社1997年版
[7]同上
[8]赖志琼吴中宇，高考移民现象分析《当代青年研究》2003年第4期
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