反垄断法及案例分析Word文档格式.docx

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由于此项集中规模较大、影响复杂，2008年12月20日，初步阶段审查工作完毕后，商务部决定实施进一步审查，书面通知了可口可乐公司。

在进一步审查过程中，商务部对集中造成的各种影响进展了评估，并于2009年3月20日前完成了审查工作。

2、审查内容。

根据?

第二十七条，商务部从如下几个方面对此项经营者集中进展了全面审查：

　　〔1〕参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；

〔2〕相关市场的市场集中度；

　　〔3〕经营者集中对市场进入、技术进步的影响；

　　〔4〕经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；

　　〔5〕经营者集中对国民经济开展的影响；

　　〔6〕汇源品牌对果汁饮料市场竞争产生的影响。

3、审查工作。

立案后，商务部对此项申报依法进展了审查，对申报材料进展了认真核实，对此项申报涉及的重要问题进展了深入分析，并通过书面征求意见、论证会、座谈会、听证会、实地调查、委托调查以及约谈当事人等方式，先后征求了相关政府部门、相关行业协会、果汁饮料企业、上游果汁浓缩汁供给商、下游果汁饮料销售商、集中交易双方、可口可乐公司中方合作伙伴以及相关法律、经济和农业专家等方面意见。

4、竞争问题。

审查工作完毕后，商务部依法对此项集中进展了全面评估，确认集中将产生如下不利影响：

　　〔1〕集中完成后，可口可乐公司有能力将其在碳酸软饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场，对现有果汁饮料企业产生排除、限制竞争效果，进而损害饮料消费者的合法权益。

　　〔2〕品牌是影响饮料市场有效竞争的关键因素，集中完成后，可口可乐公司通过控制“美汁源〞和“汇源〞两个知名果汁品牌，对果汁市场控制力将明显增强，加之其在碳酸饮料市场已有的支配地位以及相应的传导效应，集中将使潜在竞争对手进入果汁饮料市场的障碍明显提高。

〔3〕集中挤压了国内中小型果汁企业生存空间，抑制了国内企业在果汁饮料市场参与竞争和自主创新的能力，给中国果汁饮料市场有效竞争格局造成不良影响，不利于中国果汁行业的持续安康开展。

5、附加限制性条件的商谈。

为了减少审查中发现的不利影响，商务部与可口可乐公司就附加限制性条件进展了商谈。

商谈中，商务部就审查中发现的问题，要求可口可乐公司提出可行解决方案。

可口可乐公司对商务部提出的问题表述自己的看法，并先后提出了初步解决方案及其修改方案。

经过评估，商务部认为可口可乐公司针对影响竞争问题提出的救济方案，仍不能有效减少此项集中产生的不利影响。

6、审查决定。

鉴于上述原因，根据?

第二十八条和第二十九条，商务部认为，此项经营者集中具有排除、限制竞争效果，将对中国果汁饮料市场有效竞争和果汁产业安康开展产生不利影响。

鉴于参与集中的经营者没有提供充足的证据证明集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响或者符合社会公共利益，在规定的时间内，可口可乐公司也没有提出可行的减少不利影响的解决方案，因此，决定制止此项经营者集中。

2009年3月18日，商务部发布了2009年第22号公告，决定制止可口可乐公司收购汇源果汁集团XX的交易。

日前，商务部新闻发言人姚坚答复了记者关于此案有关问题的提问。

参与方在中国境内营业额超过4亿元人民币

问：

什么样的经营者集中需要承受反垄断审查？

为什么可口可乐并购汇源需要承受审查？

　　答：

根据中国?

第二十一条的规定，经营者集中到达国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。

　　需要申报的经营者集中的法定条件包括如下两个方面：

首先，从定性角度看，交易必须构成反垄断法意义上的集中。

我国反垄断法第二十条对此作出了明确规定：

经营者集中包括三种情形：

经营者合并；

经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；

经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

其次，从定量角度看，集中必须到达一定规模，集中参与方的营业额必须到达法定标准。

国务院关于经营者集中申报标准的规定?

第三条规定，这些标准主要是：

〔一〕参与集中的所有经营者上一会计年度在全球X围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；

〔二〕参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

　　需要说明两点：

一是集中参与方在中国境内营业额到达或超过4亿元人民币是符合上述申报数量标准的前提，其隐含的意义在于集中必须与中国市场有关联并且关联到一定程度，这是反垄断法域外管辖权的根本要求。

　　在可口可乐公司收购汇源公司案中，由于交易后可口可乐公司将取得汇源公司绝大局部甚至100％股权，从而取得了汇源公司的决定控制权，因此，该交易符合集中的法定标准；

同时，可口可乐公司和汇源公司2007年在中国境内的营业额分别为12亿美元〔约合91.2亿人民币〕和3.4亿美元〔约合25.9亿人民币〕，分别超过4亿元人民币，到达并超过了?

的申报标准，因此此案必须承受相关审查。

依据市场份额及控制力、集中度等因素

审查经营者集中的因素包括哪些，在可口可乐并购汇源果汁案审查时主要考虑哪些因素？

答：

对审查经营者集中需要考虑的因素，我国?

第二十七条作出了明确规定：

审查经营者集中，应当考虑以下因素：

（一〕参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力;

〔二〕相关市场的市场集中度；

〔三〕经营者集中对市场进入、技术进步的影响；

〔四〕经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；

〔五〕经营者集中对国民经济开展的影响；

〔六〕国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。

商务部审查经营者集中案件时，对集中给市场竞争造成的影响从上述六个方面进展全面评估。

需要说明两点：

一是第五项关于经营者集中对国民经济开展的影响是世界各国经营者集中制度通行做法，目的是从宏观角度、在更高层次上维护市场竞争的有效性，与反垄断法维护社会公共利益和促进社会主义市场经济安康开展是一脉相承的。

二是第六项关于国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素，这里所指的其他因素仅限于影响竞争的因素，不包括非竞争考量的其他因素，这些因素是其他法律和政策需要解决的问题。

在可口可乐公司收购汇源公司案中，商务部依据?

的相关规定，从市场份额及市场控制力、市场集中度、集中对市场进入和技术进步的影响、集中对消费者和其他有关经营者的影响及品牌对果汁饮料市场竞争产生的影响等方面对此项集中进展了审查，在全面评估此项交易产生的各种影响的根底上作出了制止决定。

审查过程中，商务部进展了大量调查，采取各种方式征求和听取了相关方面的意见和建议，并将其作为审查决定的参考。

需要强调的是，在整个审查过程中，商务部严格依法独立办案，既没有受与竞争法无关因素的干扰，也没有受一些外媒所谓民族情绪的影响，完全是依照反垄断法作出了客观的裁决。

相关市场界定为果汁类饮料市场

如何界定市场对裁定一项并购是否造成垄断具有的至关重要的作用，请问此项收购的相关市场是如何界定的？

第十二条的规定，相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或效劳进展竞争的商品X围和地域X围。

在反垄断执法实践中，通常需要界定相关商品市场和相关地域市场。

　　任何竞争行为〔包括具有或可能具有限制或排除竞争效果的行为〕均发生在一定的市场X围内，界定相关市场是明确经营者竞争的市场X围的过程。

因此，相关市场的界定是对竞争行为进展分析的前提，是反垄断执法工作的重要步骤。

科学合理地界定相关市场，对识别竞争者和潜在竞争者、判定经营者市场份额和市场集中度、认定经营者的市场地位、分析经营者的行为对市场竞争的影响、判断经营者行为XX性以及需承当的法律责任等关键问题，具有重要的作用。

　　界定相关市场的过程，实际上是认定严密替代商品以及这些商品相互竞争的地理区域的过程。

在反垄断执法实践中，相关市场X围大小往往取决于对严密替代商品X围的认定。

被需求者视为严密替代商品的存在，对经营者行为构成最直接、最有效的竞争约束，因此，界定相关市场主要考虑需求替代。

供给替代对经营者行为产生的竞争约束类似于需求替代时，也可同时考虑供给替代。

　　界定相关市场通常采用两种方法：

一是需求替代：

从需求者的角度考察，根据需求者对商品功能用途的需求、质量的认可、价格的承受以及获取的难易程度等因素，确定不同商品之间的替代程度。

从需求者角度来看，通常商品之间的替代程度越高，竞争关系就越强，就越可能属于同一相关市场。

二是供给替代：

从经营者的角度考察，在不需要较大投入改造或调整生产设施或承当较大风险的情况下，可以在短期内转而提供具有市场竞争力的其他严密替代商品的可能性。

通常生产设施改造调整的投入越少，承当的额外风险越小，转而提供严密替代商品越迅速，该商品在市场上的竞争力越强，那么供给替代程度就越高，就越可能属于同一相关市场。

本次交易所涉相关产品主要包括无酒精饮料中的两大类，果汁类饮料和碳酸软饮料。

根据商务部在审查中掌握的信息，两家公司在果汁类饮料产品类别中存在重叠，而碳酸软饮料产品只有可口可乐公司生产，汇源公司并不生产碳酸软饮料。

本次并购的相关市场被界定为果汁类饮料，其中包括100％纯果汁，浓度为26~99％的混合果汁，以及浓度在25％以下的果汁饮料。

在界定相关市场的过程中，商务部高度注重经济学分析，对果汁类饮料和碳酸类饮料之间可替代性以及三种不同浓度果汁饮料之间的可替代性进展了深入分析。

根据市场调查和搜集的证据，商务部将此案相关市场借界定为果汁类饮料市场，理由是：

果汁类饮料和碳酸类饮料之间替代性较低，且三种不同浓度果汁饮料之间存在很高的需求替代性和供给替代性。

4、同属非酒精饮料市场

商务部在决定中认为可口可乐公司有能力将其在碳酸软饮料市场上的支配地位传导至果汁饮料市场，可口可乐公司在碳酸饮料市场是否拥有支配地位？

上述传导是如何实现的？

请您对此做进一步的解释。

根据中国饮料工业协会提供的数据，可口可乐公司占全国碳酸饮料市场份额为60.60%。

同时，考虑到可口可乐公司在资金、品牌、管理、营销等诸多方面已经取得的竞争优势，经认真核实和评估，商务部认定，可口可乐公司在碳酸软饮料市场占有市场支配地位。

碳酸饮料和果汁饮料尽管彼此间替代性不强，但却同属非酒精饮料，彼此属于严密相邻的两个市场。

此次收购完成后，可口可乐公司在碳酸饮料已有支配地位根底上又进一步增强了其在果汁类饮料市场的竞争优势和影响力，产生强强联合的叠加效应。

为谋求其自身的利润最大化，可口可乐公司有能力在并购后利用其在碳酸软饮料市场上的支配地位，将果汁饮料与碳酸饮料搭售、捆绑销售或附加排他性交易条件，将其在碳酸饮料市场上的支配地位传导至果汁饮料市场，这将严重削弱甚至剥夺其他果汁类饮料生产商与其形成竞争的能力，从而对果汁饮料市场竞争造成损害，最终使消费者被迫承受更高价格、更少种类的产品。

可口可乐最终方案未能消除不利影响

什么情况下可以通过附加限制性条件批准集中？

做出审查决定前，商务部为什么与可口可乐公司进展附加限制性条件的商谈？

经过几轮商谈？

商谈结果如何？

经营者集中对市场竞争的影响很复杂。

有些情况下，集中既会产生减少运营本钱、提高经济效率的有利影响，也有可能对特定的市场竞争造成一定程度的不利影响。

在这种情况下，为了在保存有利影响的同时防止排除、限制限制竞争的负面影响，根据?

第二十九条规定，通过申报方承诺，商务部可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。

对产生不利影响的集中附加限制性条件是国际反垄断执法的通行做法，通过附加限制性条件，商务部可以在作出决定前向申报方指出反垄断审查中发现的问题，要求申报方针对问题提出解决方案，以便消除交易产生的各种不利影响，同时兼顾交易产生的有利影响。

关于消除排除限制竞争效果的解决方案问题，我部与可口可乐公司方进展了多轮商谈。

商谈中，我部向可口可乐公司明确指出此项收购的各项竞争问题，并要求其在限定期限内提出解决方案。

3月初，可口可乐公司向我部提出了初步解决建议。

经评估，我部认为该方案未能解决竞争问题，建议可口可乐公司对该方案进展修改。

此后，商务部与可口可乐公司进展了进一步商谈，可口可乐公司提出了最终方案。

经再次评估，商务部认为，尽管对局部问题的救济方案有所改良，但仍缺乏以消除此项收购产生的不利影响。

　　鉴于参与集中的经营者没有提供充足的证据证明集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响或者符合社会公共利益，且在规定的时间内，可口可乐公司也没有提出足以消除不利影响的解决方案，因此决定制止此项经营者集中。

需要说明的是，商务部在对外披露信息时，应遵守?

关于XX的要求。

"

禁购"

与保护民族品牌无关

商务部在裁决公告中提到品牌对市场竞争的影响，制止决定是不是为了保护民族品牌？

果汁饮料属于食品、快速消费品，直接面向广阔消费者。

对于此类产品，品牌具有重要意义，品牌意味着产品的质量、价格、是否能被消费者信赖等一系列因素。

由于消费者对现有品牌的忠诚度，新品牌要说服零售商改变供给商十分困难，因此，品牌构成了饮料市场进入的主要障碍。

可口可乐公司通过大量投资维护产品的良好形象从而培养消费者的忠诚度就是最好的例证。

此次交易完成后，正如本案公告所讲，可口可乐公司将单独拥有"

美汁源"

和"

汇源"

两个最具影响力的果汁品牌，通过控制品牌这一影响竞争的关键要素，可口可乐公司对中国果汁饮料市场控制力将明显增强，加之其在碳酸饮料市场已有的支配地位以及相应的传导效应，集中将使潜在竞争对手进入果汁饮料市场的障碍明显提高。

由于既有品牌对市场进入构成的障碍，潜在竞争者很难进入这个市场与可口可乐形成实质性的竞争，从而消除或者抑制可口可乐公司可能从事的滥用行为。

市场进入问题是反垄断审查中必须答复的一个问题，是严肃的竞争问题，这与你刚刚所提的所谓民族品牌问题完全是两个概念。

因此汇源是不是民族品牌不是反垄断审查需要考虑的因素，与商务部制止此项收购无关。

中国外资政策不会改变

制止决定是否意味着中国外资政策发生改变？

中国实行投资保护主义？

对外开放是我国的一项根本国策。

在经济全球化的背景下，国际间的贸易与投资活动日益频繁，国家间的经贸关系日益增强，为了促进经济更好更快的开展，我们欢送外商来华投资，鼓励其在中国境内参与竞争。

近年来，随着我国参加世贸组织，我国的市场开放程度进一步提高，外资进入我国市场的准入门槛明显降低，越来越多跨国公司更多地进入我国，在传统的"

绿地投资"

之外，并购境内企业已经成为一种比拟常见的方式。

2003年公布?

外国投资者并购境内企业暂行规定?

以来，商务部已累计批准了4966起并购案。

毫无疑问，跨国公司并购境内企业为我们带来了资金、技术和管理经历，有利于国民经济开展；

但是，如果并购导致跨国公司在某一市场取得或加强支配地位，产生排除、限制竞争的效果，反而会阻碍国民经济开展。

反垄断法，特别是其中的经营者集中控制制度的目的就是在鼓励经营者进展公平竞争、自愿联合、扩大经营规模、提高市场竞争能力的同时，有效消除集中可能产生的不利影响。

应当说明的是，反垄断法对国内外企业的垄断行为是统一适用的，并没有专门针对跨国公司。

商务部依据反垄断法制止可口可乐收购汇源，是基于对市场竞争的考虑，目的是维护我国果汁饮料市场的有效竞争，促进和保障果汁类企业在公平竞争中开展壮大，促进果汁市场优胜劣汰机制的形成和经济增长方式的转变。

这是个案决定，不会影响更不会改变我国的外资政策。

来源：

在线国际商报

1、问题的提出

2009年3月18日商务部发布了2009年第22号公告，宣布制止可口可乐收购汇源，并在公告中说明了商务部的审查过程以及作出制止集中审查决定的理由，即可口可乐收购汇源将会对相关市场竞争产生三个方面的不利影响：

〔1〕可口可乐在集中后有能力将其在碳酸饮料市场的支配地位传导到果汁饮料市场。

〔2〕可口可乐在集中后将导致其对果汁饮料的控制力增强，果汁饮料市场的进入障碍将提高。

〔3〕集中将挤压国内中小型果汁饮料企业的生存空间。

通常在经营者集中控制的具体执法案件中，执法机构与申报集中企业双方会在法庭上就市场界定、消费者心理、反竞争效果等问题展开极具有学术理论色彩的攻防大战。

例如，2007年6月，美国联邦贸易委员会为阻止两家天然食品超市——全食超市与燕麦超市之间的并购，与这两家公司展开了一场长达2年的法庭麓战。

针对该案的相关产品市场是否应界定为天然食品超市及综合性超市与天然食品超市之间是否具有替代关系等问题，作为被告的两家公司在法庭上请出三位专家证人，分别从经济学理论、食品营销理论和市场调查三个方面论证相关市场不应被过于狭窄地界定为天然食品超市及综合性超市与天然食品超市之间具有极强的替代关系。

而美国联邦贸易委员会除了请出一位经济学专家证人之外，更是请出一位社会学专家证人，论证被告的食品营销理论以及相关的消费者心理市场调查证据存在方法错误，不具有证据效力。

在该案中美国联邦贸易委员会先是在禁令申请诉讼中败诉，后来又通过上诉驳回一审判决，最后在2009年3月才在行政诉讼中与两家公司达成同意令完毕了双方的诉讼。

与该案相比，可口可乐收购汇源案那么更为复杂得多：

一方面是因为前者仅仅涉及到横向并购的问题，而可口可乐收购汇源案还可能涉及跨碳酸饮料和果汁饮料两个不同饮料市场的混合并购问题；

另一方面是因为可口可乐公司是软饮料行业的跨国巨头，其并购行为具有多方面的影响。

商务部作为我国反垄断法规定的经营者集中控制执法机构，能否在本案中排除各种噪音和干扰，透过层层扑朔迷离的外表现象后进展一次精准的判断和执法？

值得人们期待。

笔者认为，本案中商务部在作出制止集中审查决定的理由阐述方面还有待进一步完善。

比方，传导市场支配地位和挤压生存空间作为制止本案集中的理由均不充分；

无视了对市场进入障碍提高的理由阐述等。

基于此，有必要结合审查决定理由对其中所涉及到的市场支配地位传导与搭售、生存空间挤压、进入障碍等竞争问题从经济学和法学角度展开分析和讨论，以期从学理上提供支持。

2、以市场支配地位传导为理由制止集中缺乏根据

商务部所给出的第一点理由是：

“集中完成后，可口可乐公司有能力将其在碳酸软饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场，对现有果汁饮料企业产生排除、限制竞争效果，进而损害饮料消费者的合法权益。

〞

提到市场支配地位传导，学者们会很自然地联想到搭售。

因为跨产品市场的收购本身只是一种市场进入行为，而假设要传导收购方在另一个市场的市场支配地位，还必须借助一定的传导行为。

传导行为实际上是利用收购方原产品的市场支配地位来影响新产品市场的竞争，而搭售在传统理论中就被视为这样一种行为：

垄断者可以借助搭售将搭售品的市场支配地位传导给被搭售品，从而不仅可以在搭售品市场和被搭售品市场获得双重垄断利益，还可以排除、限制被搭售品市场的竞争，并进而损害消费者的合法权益。

围绕着市场支配地位传导和搭售理论在本案中的运用，有以下问题可以展开讨论：

首先，从经济学理论来看，搭售终究是否能传导市场支配地位，以及在何种条件之下可以传导市场支配地位？

为答复这些问题，我们可以简单地回忆一下经济学中有关搭售竞争效果的理论开展：

搭售可传导市场支配地位的理论属于传统搭售理论。

在1970年代之后，围绕搭售的竞争效果，芝加哥学派、后芝加哥学派已经在传统理论的根底上开展出更为深入、细腻的经济分析方法。

芝加哥学派认为垄断者在其垄断的搭售品市场中所能获得的最大垄断利益是固定的，在被搭售品市场为竞争市场的条件下，垄断者无法通过搭售再获得额外增加的垄断利益。

因此，搭售传导市场支配地位、获取双重的垄断利润在理论上是不成立的。

垄断者如果进展搭售，往往是为了降低本钱、确保搭售品的质量和声誉、进展有效定价、提供新产品和新效劳组合，或者为了进展价格歧视，而这些行为都不应当被认为是当然具有反竞争效果的行为。

后芝加哥学派虽不否认搭售可以传导市场支配地位，但其认为只有在具备特定市场条件的情况下，垄断者才可能利用搭售品的市场支配地位，通过搭售来剥夺被搭售品市场中其他竞争者的时机。

例如，在被搭售品市场的进入者需要一定的规模经济，而被搭售品的消费者因长期合同、信息本钱或转换本钱已被垄断者锁定的情况，垄断者仍然可以利用搭售品的市场支配地位，通过搭售行为在被搭售品市场获利，并给被搭售品市场的竞争和消费者利益带来损害。

1992年的柯达诉图像技术公司案，[8]被认为是后芝加哥学派搭售理论影响的判例。

在该案中，柯达公司拒绝向独立的影印机售后效劳商出售零配件，迫使一些独立的售后效劳商退出柯达的维修和售后效劳市场，并迫使柯达影印机的消费者必须承受柯达公司自身的售后效劳。

尽管柯达公司主X其无法在售后效劳市场收取超过竞争价格的高价，否那么就会损失影印机的销售量，因而不会传导市场支配地位，但法院认为消费者在购置柯达影印机后，由于难以区分和比拟零配件和售后效劳的价格，也难以再转换使用其他影印机，因而消费者已被柯达公司锁定。

柯达公司可以将独立售后效劳商排挤出柯达影印机售后效劳的市场，并进而损害消费者的利益。

从综合芝加哥学派和后芝加哥学派的理论观点我们可以看出，垄断者假设希望通过搭售来传导市场支配地位，不能仅仅凭借其在搭售品市场的支配地位，还需要具备消费者被锁定等特定市场条件。

而在本案中，碳酸饮料和果汁饮料市场似乎并不具备这样的特定市场条件，而商务部也未分析碳酸饮料市场和果汁饮料市场是否具备这样的特定市场条件。

接下来讨论的第二个问题是，无论在传统的搭售理论中，还是在后芝加哥学派的搭售理论中，搭售传导市场支配地位这个命题本身还隐藏着一个前提要求，即搭售品与被搭售品之间在使用或功能方面具有某种必不可少的关联性。

这种关联性可以表现为被搭售品必须使用在搭售品上，或者二者由于特定的原因在使用时无法别离。

我们不妨回忆一下美国反托拉斯执法各个时期的搭售案例，均可在搭售品与被搭售品之间找到这种关联性，具体包括墨盒和打印机、影片和放映机