司法考试考点归纳笔记民法笔记Word格式.docx
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（保险法）推定受益人先死亡；
2.2民事行为能力
纯获利益的、相适应的
不能独立订立的合同
完全
18以上、16-18以劳动收入为主要生活来源；
限制
10-18；
精神病
有效
效力待定
无
无效
2.3监护
法定监护
未成年：
父母—祖父母—成年兄姐—有关单位同意的亲属朋友—居民委员会或民政部门
精神病人：
配偶—父母—成年子女—其他近亲属—经同意的亲属朋友—居委会
指定监护
程序：
居委会村民会指定—（不服的）起诉到法院
委托监护
委托期间被监护人侵权的，监护人仍然要承担责任，被委托人有过错的，负连带责任
注意
离异父母主要监护一方在未成年人侵权中承担责任，没有能力的，另一方补充责任
2.4宣告死亡
●条件：
1.下落不明4年，战争的战争结束后4年；
2.因意外事故的，事故后2年；
3.经有关机关证明不可能生存的，直接宣告死亡
●利害关系顺序：
配偶—父母子女—兄弟姐们祖父母外祖父母孙子女—其他
●前一顺序的不同意宣告死亡，后一顺序的无权申请；
同一顺序的有分歧的应当宣告死亡
●宣告死亡期间民事行为有效，并且相抵触的以其行为为准
●婚姻的效果：
1.未再婚自动恢复；
2.再婚的不回复；
3.再婚又离婚的不自动恢复
●财产：
1.原物存在返回原物，不存在补偿；
2.第三人合法取得，不予返还；
3.人格权（考点就在判断侵犯还是没有侵犯，侵犯了什么权利）
3.1一般人格权
●只要侵害了人格平等、人格独立、自由、尊严，清洁严重的，即使没有侵犯具体人格权，也可以请求停止侵权并请求精神损害赔偿
3.2生命健康身体权
3.3姓名
●姓名权：
决定、使用、变更
●名称权：
命名、适用、变更、转让
●侵犯姓名权：
干涉、盗用、假冒
3.4肖像
要件：
1.未经允许；
2.盈利为目的
3.5名誉
3.6隐私
包括行为：
1.窃取刺探他人隐私（偷排、偷录、窥视）；
2.擅自披露、公开；
3.侵入侵扰私人生活空间；
4.妨害私生活安宁（监视、跟踪、超过限度的垃圾短信和骚扰电话）；
5.侵害通信（偷看日记、侵入邮箱、私拆信件）
3.7精神损害赔偿
●法定主义：
无明文规定的，无权主张精神损害赔偿
●包括：
一般人格权、所有具体人格权、三种身份权（荣誉、亲权、配偶权）、死者的姓名肖像荣誉隐私遗体遗骨
●法人不得主张精神损害赔偿
4.法人
4.1分类
●公法人/私法人：
公法人只有在参与民事活动是才视为公法人
●社团法人/财团法人：
都是私法人，社团法人是人的集合为基础（公司企业合作社）；
财团法人是财产为基础的私法人（基金会、慈善组织、寺院）
●民法通则分类
分类
与法理学分类的关系
成立条件
企业法人
一定是私法人、社团法人、营利法人
公司
批准成立后办理登记
机关法人
是公法人
批准之人成立，不需登记
事业单位法人
有的是公法人（证监会），有的是私法人
证监会、大学、医院、中央电视台
有的需要登记，有的不需要
社会团体法人
有公法人（共青团、妇联）；
有社团法人（中国法学会）；
有财团法人（宋庆龄基金会）
4.2法人的成立（见上表）
4.3权利能力、行为能力、责任能力
●权利能力：
不能享有生命权、健康权、身体权、肖像权
●行为能力：
行为能力由法人机关予以实现
●责任能力：
1.法人代表以法人名义从事的活动，法人承担责任；
2.用人单位工作人员因执行公务造成损害的单位承担责任；
3.代表人超越权限行使的行为，除明知的，有效（表见代表？
）
4.4法人机关
●法人机关无独立人格
●类型
社团法人
财团法人
意思机关
股东会、股东大会
执行机关
董事会、执行董事或者理事会
理事会
法定代表人
章程规定
监督机关
监事会、监视
不是必须设立的
5.法律行为
5.1意思表示
要素
行为意思
自觉控制自己行为
梦话
表示意思
表示人知道具有徐民法上的意义，不是说着玩的
念剧本、看到熟人举手不是拍卖的意思表示
效果意思
表示的对象确定
“好东东”、好意施惠不具有效果意思
●生效
无相对人的
作出就生效；
嘱例外，只有死亡时才生效
捐助、抛弃
有相对人的
无定人：
作出生效
自动售货机
有特定人
对话：
了解时生效
非对话：
到达时生效
写信
作出意思表示后死亡
原则上有效
受领使者
意思表示到达受领使者时生效
管家、配偶
意思表示使者
到达使者时未生效，传达到时生效
5.2法律行为分类
单方/双方
生前/死因
有偿/无偿
要式/不要式
可否代理
捐助
单
生前
无偿
非要式
可
遗赠
单方
死因
要式
不可
赠与
双方
遗赠抚养协议
兼具
有偿
借款合同
●借款合同是单务合同
5.3成立与生效
●法律行为成立：
当事人、标的、意思表示；
三要件
●特殊的（实践合同成立）：
定金、保管、借用、自然人之间借款、代物清偿
●附条件的合同
合同订立时成立，条件成立时生效
当事人为自己利益故意使条件不成就的，视为成就
附条件的合同与附义务的合同：
“不离职则赠与”的合同是付条件解除，“做什么事则赠与”才是附义务的合同
5.4可变更可撤销、效力待定、无效的合同
情形
要件
可变更可撤销
重大误解
1.对行为性质、人的特征、标的物的性质的错误认识误传误写误说；
2.因为误解，意思表示不真实（无意的不真实）
3.较大损失
1.酒店消费误以为是赠品（行为）；
2.以为真品是赝品而低价出售（标的物性质）；
3.误以为别人的砖是自己的而铺地（不是重大误解，因为没有意思表示，是事实行为）
显失公平
欺诈
1.双重故意：
故意告知虚假事实；
故意希望对方因错误认识做出不真实意思表示
2.对方陷入错误认识并做出不真实意思表示
3.具有不正当性
（不要求造成损失）
1.欺诈使被欺诈人获利的，也是欺诈
胁迫
与欺诈的区别就是“恐惧”而非“错误认识”
乘人之危
1.必须是双务合同，双方权利义务不对等
2.显失公平发生的时间在合同订立时
3.一方利用自己的优势或对方的急迫、轻率、无经验
限制民事行为能力人所订立的依法不能独立订立的合同
因无权代理
因无权处分
欺诈胁迫损害国家利益
恶意串谋损害第三人利益
合法形式掩盖非法目的
损害社会公共利益
（合同法）
预先免除人身伤害责任
预先免除重大过失的财产损害责任
1.杀毒软件把系统杀了（重大过失）
一些有效的特殊情况
1.法定代理人的越权行为，若对方不知道的（善意），行为有效
2.企业法人超越经营权的经营
3.真意保留的，对方不知的，原则上有效（恶意的玩笑）。
例如甲开玩笑与乙订立合同，乙不知道甲开玩笑，订立的有效
4.在虚伪行为隐藏下的真实行为，有效：
例如甲赠送乙汽车，但是怕别人嫉妒，假装订立买卖合同，则买卖合同是虚伪行为无效，赠与是被隐藏的真是行为有效
6.代理
6.1基本问题
●不得代理的法律行为：
遗嘱（代书不是代理）、收养、结婚离婚
●代理与使者、代理与代表：
代理
使者
代表
意思表示
代理人独立
使者不独立
代表不独立
形成的法律关系
三方结构
双方结构，使者不进入
双方结构
行为人是否有行为能力
是
不要求
本人是否有行为能力
法定代理不要求
委托代理要求
本人需要有行为能力
（被代表的是机构）
越权行为
原则有效
是否需要授权
需要
-
法定代表人不需要，代表就是其职权
6.2分类
分类标准
类型
涉及问题
产生原因
委托代理
授权行为的无因性：
不受基础关系无效的影响
委托代理消灭：
完事、取消、辞职、死亡、丧失能力
法定代理
产生：
消灭：
死亡、恢复能力、丧失能力、被取消指定代理、监护关系消灭
指定代理
是否显明
直接
A-C直接成立关系
间接
A-B-C
显名的间接
A-C直接成立关系，能证明合同只约束BC的除外
隐名的间接
1.B-C成立关系
2.预立的占有改定：
AB约定C向B交付时A取得所有权
3.第三人的选择权：
C知道后可以选择A或者B履行合同
4.A的介入权，第三人如果知道是A就不愿意订立合同的A就没有介入权
代理人选任
本代理
复代理
1.复任权：
法定代理人有、事后追认的可以、紧急情况下
2.效力，C是A的代理人而不是B的；
C接受AB的双重指示
3.责任：
有过错则有责任
代理权
有权
注意：
冒名行为不是代理
无权
狭义
1.无权代理的单方法律行为无效
2.无权代理的合同效力待定，可以追认、善意的相对人在追认前可以撤销
表见
1.权利外观包括：
持有介绍信、声明、公告、委托书、是夫妻关系
2.权利外观的原因是被代理人：
私刻公章的、假造委托书的不算
3.相对人的权利：
可以选择有权代理的效果，也可以撤销
7.诉讼时效
7.1主体
●只有请求权适用诉讼时效，实际上只有债权请求权与继承权回复请求权适用
●形成权适用除斥期间
●不适用诉讼时效的债权请求权：
金融类：
存款、国债利息、企业债本溪、
公司类（与出自资相关）：
出资义务履行的请求权、债权人对出资瑕疵的投资者补充责任请求权、对抽逃出资的投资人责任的补充承担请求权
●排除妨害请求权不受诉讼时效限制
7.2类型
适用
起算
最长诉讼时效
20年
产品责任10年（产品交付起算）；
船舶油污染：
6年（事故发生时起算）
权利被侵害之日起
普通诉讼时效
2年
一般债权请求权，2年
1.知道或应当知道权利被侵害，并且知道侵害人；
2.分期债务，从最后一期履行届满起算
3.融资租赁，租赁期届满
4.履行期限—宽限期届满—明确表示不履行
5.合同被撤销，请求返还不当得利的，被撤销之日起
6.第三人责任保险，被保险人对第三人的责任性质与数额确定之日起
特殊诉讼时效
1年
人身损害
买卖标的物瑕疵
承租人不支付租金
保管人损害保管物
人身损害：
明显的：
受伤且知道侵权人时
不明显的：
知道伤害（确诊）起算
3年
环境污染侵权
4年
国际技术进出口、国际货物买卖
5年
人寿保险，保险金支付请求权
7.3时效期间经过的效果
债权人
债务人
从权利消灭：
如抵押权不被保护、保证人享有抗辩
●只能在一审程序主张诉讼时效抗辩；
●基于新的证据，二审可以提出抗辩
●法院不得对诉讼时效问题明示；
●如果作出同意履行债务的意思表示，不得再以诉讼时效届满抗辩
受领权存在
有权抛弃时效利益：
只是承认债务，但是没有表示要履行的，不算抛弃时效利益
起诉权存在，法院须受理，受理后若债务人提出抗辩，再判决驳回诉讼请求
7.4诉讼时效制度的强制性
●诉讼时效是强制性规范：
当事人违反法律规定约定演唱或者缩短诉讼时效、预先放弃时效利益的，法院不支持
7.5中断中止延长
中断
中止
延长
概念
重新起算
最后6个月发生事由
条件：
诉讼时效届满+有正当理由+法院决定+期限适当
最长诉讼时效不中断
最长诉讼时效不中止
均可延长
效力
中断事由消除起重新起算
中止时间消除后，继续计算
部分债务：
涉及全部债务，但权利人明确表示放弃剩余债权的除外；
例子：
对担保物行使权力，还有部分未清偿，未清偿部分的诉讼时效中断
连带债务：
涉他性
不真正连带债务：
不涉他；
担保
事由
1.提起诉讼：
代位诉讼两个债务均中断
2.诉讼之外主张权利
3.债务人同意履行义务
1.不可抗力
2.无限制能力人缺乏代理人
3.未确定继承人或者遗产管理人
4.权利人被控制无法主张权利
二、物权法
1.物权与物
1.1物
●特征：
非人格性（固定于人体内部的不是物）、原则上为有体物、人力所能支配、有独立性、能满足需求（一滴水、一粒米不是物）
●重要成分与非重要成分
●主物与从物:
所有权不能分离
转让：
没有约定，取得主物就取得从物
抵押：
看时间，设立抵押时在一起就有权利
质押：
看交付，交付时在一起就有权利
留置：
看留置
●原物与孳息：
股息不是法定孳息、未分离的果实不是孳息
孳息归属：
天然孳息：
1.按当事人约定；
2.用益物权人（承包经营权、采矿权、典
权）；
3.所有权人
法定孳息：
1.按约定；
2.按交易习惯
1.2物权优先效力
●对债权的优先效力：
所有优先于债权：
不动产一房数卖，取得不动产所有权的买受人所有权优先
担保物权优先于债权：
用益物权优先于债权：
同一土地出租又设立承包经营权的，承包经营权优先
具有物权效力的债权优先于一般债权：
一房数卖，做了预告登记的优先于后面的买受人
例外：
承包人的优先受偿权优先于在工程上的抵押债权、船舶优先权优先于留置权
●物权对物权的优先效力：
一般原则：
“先来后到”；
例外：
他物权优先于所有权
抵押权的顺位：
登记的按先后（登记只论天，同一天就是同意顺序，不论钟点）—登记的优先于未登记的—都未登记的按比例清偿
动产担保物权竞合：
（1）留置权在后，则留置权优先；
（2）留置权人在留置权后设立的质权、抵押权优先于留置权；
（3）所有权人在留置权之后设立的质权、抵押权不能优先于留置权；
（4）质权设立在先的，质权优先；
（5）质权设立在登记的抵押权后面的，抵押权优先
1.3物权请求权
●性质：
物权请求权不等于物权，是独立于物权的行为请求权
不能与物权分离而单独存在
可以类推适用债权的规定
●返还原物请求权（参见占有部分）:
抵押权人没有；
质权与留置权人有（一年除斥期间）
●排除妨害请求权
不受诉讼时效限制
妨害人包括行为妨害人（行为人，不是妨害物的物权人）和状态妨害人（对排除妨害有事实上的支配力的人，如：
妨害物的物权人）
●消除危险请求权
1.4物权法定原则
违反的例子
种类法定
约定给不动产设立质权
内容法定
约定所有权不具有处分权能，例如：
赠与后说我送给你的你不能送别人，不发挥物权效力，但发挥合同效力
效力法定
约定未登记也可以对抗善意第三人的，约定无效
公示方式法定
未在指定机关登记，不发生担保物权效力
2.占有
2.1占有基本问题
●占有是事实，而非权力
●法律承认观念占有：
间接占有、占有继承、通过占有辅助人占有
体素（管领与控制）、心素（有占有的意思）
●
2.2分类
划分标准
相关问题
有权/无权
是否有无权、债权、监护权
返还原物请求权以相对人为无权占有人为前提；
善意/恶意
是否知道自己是无权占有
●只是对无权占有的划分
●善意与恶意的责任不同：
1.折旧磨损的赔偿：
善意没有
2.必要维护、保管费用支付的请求：
恶意没有
3.毁损灭失：
（1）都要返还补偿金、赔偿金、保险金、孳息
（2）善意自主占有，不需要承担损害赔偿
（3）善意的他主占有，有一定的注意义务
（4）恶意，需要承担损害赔偿
直接/间接
间接占有要求对应的直接占有人是他主占有
●交付可以通过直接转移占有完成也可以通过转移间接占有完成
●间接占有可以形成多层
自主/他主
以占有的意思为准，不以有没有权利为准
●小偷的占有也是自主占有
●无权占有物毁损灭失的情况，善意的自主和他主占有人责任有所不同
自己/辅助
受雇用者的指示控制物，辅助人不是占有人，辅助占有人指的是“老板”
●占有辅助人不是占有人，因此不能成为请求返还原物的主体
单独/共同
●内部关系：
数人对共同占有物使用范围争议时不能请求占有保护
●外部关系：
其中一人侵夺时，其他人可以请求占有保护
2.3推定
●证明规则：
占有人对占有主张无庸举证，占有人的占有在法律上推定为自主、善意、和平、公然
●占有权利的推定具有消极性，不能以此作为请求登记的证明（P142例4）
2.4占有的变更、取得与消灭
●占有状态的变更：
有权—无权（租赁期满）；
自主—他主（必须要做出变为自主占有的意思表示）；
善意—恶意（从不知道到知道）
●取得：
2.5占有保护请求权
●返还原物权请求权，侵占发生起1年内未行使，请求权消灭（除斥期间）
●无权占有人可主张侵权损害赔偿，原则上没有不当得利返还请求权；
●有权真有人可以主场违约损害赔偿、侵权损害赔偿或者不当得利返还
3.物权变动
3.1取得
取得
原始取得
（原始取得的，原物上面的所有负担消灭）
添附
附和
1.动产+不动产：
不动产所有权人取得新物所有权
2.动产+动产：
按份共有，若有可视为主物的，主物所有权人取得
1.添附丧失原物的，有不当得利返还请求权
2.行为人有过错的，可以主张侵权损害赔偿
3.担保物权不因为添附而消灭
4.担保物权及于获得添附产物的人对新物的所有权
5.原物由于添附消灭的，担保物权及于赔偿金
混合
加工
1.原则上归材料所有人
2.价值大大超过原材料的，归加工人
3.有约定的按约定（加工承揽）
先占
只适用于动产，无主不动产归国家
收取孳息、建造、生产、没收征收、善意取得
继受取得
转移的
买卖、赠与、继承
创设的
用益物权、担保物权
特定的
买卖、赠与、质押
概括的
继承、企业合并
●区分原则：
债权效果依据法律行为是否生效判断、物权变动是否发生依据物权变动规则判断
3.2物权变动分类
例外
物权变动
基于法律行为的（原则上需要公示）
不动产物权变动
1.未经登记不发生效力
2.登记与权属证书不一致的，登记为准
3.原则上双方共同申请登记，继承、首次办理登记、法院文书执行、不动产灭失注销、权利人改名的可以单方申请
土地承包经营权/地役权：
设立转让不需要登记；
但是转让不登记不能对抗善意三
动产物权变动
1.一般动产，交付时发生效力
2.船、车未登记不得对抗善意三
3.转让时约定一方继续占有的，约定生效时物权转移
一、几种非实物资产出质的需要登记
1.以没有权利凭证的有价证券（电子提单）出质的，质权在登记时生效
2.基金、股票出质，在征求登记结算机构登记、其他股权在工商行政管理部门登记
3.著作权出质的，在国家知识产权局登记
二、合同生效即发生物权变动的
1.动产抵押，未登记不得对抗第三
2.浮动抵押，未登记不得对抗第三
非基于法律行为的（不需要公示）
法院判决、仲裁、政府征收
●法律文书生效起发生物权效力；
●只对形成判决生效，不包括给付和确认判决
●例子：
判决离婚财产分割、判决共有财产分割、判决合同撤销权行使、债权人撤销权判决
不动产的，不登记不发生物权效力；
但是不影响合同效力（区分原则）
继承、受遗赠
继承或受遗赠起发生效力
事实行为
行为成就时发生效力
例如：
合法建造
3.3交付
●要件：
转移占有、交付的合意
现实交付
约定交付地点
1.目的地交货：
交货地转移
2.指定地点交付承运人：
交承运人就算交付
未约定交付地点
1.标的物不需要运输：
买受人上门提货
2.需要运输：
货交第一承运人
观念交付
（总的来说，观念交付的物权变动不要求实际交付，出质的指示交付例外）
简易交付
合同生效时就发生物权变动
指示交付
通说是达成合意的时候物权变动即发生；
例外是担保法出质的规定，需要书面送达直接占有人时视为移交
占有改定（有改定不能作为质权的交付方式）
达成合意时即发生物权变动
●动产的一物多卖问题：
特殊动产（车船）：
交付>
登记>
合同先后；
其他人只能主张解除合同、损害赔偿等
一般动产：
先支付价款>
合同先后顺序
●物的抛弃
所有权的抛弃
动产
1.有抛弃意思
2.有抛弃行为
3.有处分权
不动产
2.行为有效
4.注销登记
担保物权抛弃
质权留置权
1.做
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