中国的市场经济与担保物权法的课题Word格式.docx
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就其具体步骤而言，首先是在经济合同法（1981）中对合同的担保较为简单地规定了定金、保证、留置三种方式；
接着民法通则（1986）对债权担保提出了四种方式：
保证、抵押、定金、留置。
这是担保法之前规定担保物权的最重要的两个法律渊源。
除此之外，以后分别颁行的海商法（1992）、城市房地产管理法（1994）和最高人民法院的司法解释等，亦对包括担保物权在内的担保制度有所规定。
1995年6月30日，八届人大常委会14次会议通过《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法），于1995年10月1日起施行。
2、担保法已取得的成就现行立法已经取得的成就是值得充分肯定的。
相比经济合同法、民法通则中有关担保的条文的单薄粗糙，《中华人民共和国担保法》对抵押、质押、留置三种物保方式所作的总共55个条款的规定，实在可以用“历史性的突破”来形容。
法律中对抵押和质押的区分、物上权利负担的公示制度及物的担保设定要件的规定，担保物范围的划定、担保关系当事人权利义务及权利实现的方法、程序和消灭原因的详细列举等等，均属填补空白之举。
对于关涉宏观的方向性问题，这部担保法也以谨慎的方式作出了自己的选择。
比如，对现代中国社会经济生活要求的反映，可以从第34条抵押人依法承包并经发包方同意抵押的“四荒”土地的土地使用权可以抵押、第37条土地所有权和耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的使用权不得抵押等规定中看出；
而类似禁止以土地和社会公益设施抵押的规定、限制土地使用权抵押范围的规定，拍卖划拨的国有土地使用权所得价款须缴纳相当于土地使用权出让金价款的规定等，更被认为是中国社会主义公有制性质和要求的体现。
另一方面，最高额抵押、动产抵押、财团抵押、权利质等新品种的出现，也使得法在其现代意味及前瞻性上昭彰显然。
如果说中国的物权立法确实将循着现在所展示的思路进行的话，那么有理由相信，现行担保法足以成为这个立法工程的一个预制构件。
当然，在实际组装之前，它还有很长的路要走。
二、现行法所面临的主要问题
担保法出台以来，法律规则的不周延及条文的笼统已为各方面所揭示，虽然就此项制度而言，担保法已是条文最丰富的国内法（共计7章96条）。
但实际上，条文本身不过是冰山露出水面的一角，我们知道，实际运作中的法律制度是一个结构、实体和文化相互作用的复杂有机体，要解释其中任何一部分的背景和作用，都必须调动制度中的所有其他组成部分。
所以，法律活动只有通过具体有关情况，才能理解。
不过，全面分析解剖现行担保法所存在的问题，不是这篇短文的内容所能容纳的，以下仅从笔者个人认为有代表性的几个方面举例说明。
1，政治、经济体制。
在西方经济学家看来，一个市场经济的运行必须具备三个前提：
私有制、有效竞争和商品的自由交换、企业的破产和整顿[4].中国情况的特殊性恰在于，要在维护公有制不受动摇的前提下实行“社会主义的市场经济”。
这是一项前所未有的实践，因此也注定要经历曲折和支付代价。
就民法的层面而言，作为民事法律关系主体的国有企业，其据以加入民法关系的所有权归属、财产责任等等，迄今为止都仍然是悬而未决的理论和实践难题。
这些问题当然也会在担保法中显现。
比如，国有企业作为市场关系的参加者，当然同样有可能要以担保物权为自己或为他人的债权的实现提供保障，但在目前的体制下，国有企业以其财产设立担保物权，尚无法找到法律上的依据。
根据《全民所有制工业企业法》，国有企业的财产属于国家所有，企业只有经营权。
而将企业财产设立抵押或质押，实质上是对财产的一种处分，仅享有“经营权”，显然不足以说明当事人所享有的权利和承担的义务。
更何况对于所谓的经营权的内涵，不论是法律规定还是学说理论上，目前都语焉不详。
若根据《公司法》，则公司对其财产享有“法人财产权”，但何谓“法人财产权”，各家又有不同说法，一般认为应包括所有权；
可是《公司法》第4条又明确规定公司中的国有资产所有权属于国家。
照此解释，即使按照公司法，即使以法人财产权，也仍不能证明国有企业以其财产设立担保物权的合法性。
由于法律规定不明确，国有企业能否以其财产设立担保物权，迄今仍是个敏感而又模糊的问题[5].计划经济的物权制度的弊病之一，是把以所有权为核心的物权权利按照生产资料所有制的性质划分为不同的级别，然后给予不同的对待[6].我们当然不能说国有企业与计划经济之间有必然的联系，但反映在国有企业上面的一些问题，确实仍留有旧体制的痕迹。
探索一条既有利于促进中国的国有企业经济体制改革，又不违背市场经济规律要求和物权法律制度原理的路子，仍是件任重道远的工作。
体制上的问题也带来担保物权制度在具体操作上的潜在障碍。
担保法虽然明确规定，债务履行期届满，债权人未受清偿的，可以与担保物权人协议以抵押物或质押物折价或者以拍卖、变卖该物所得的价款受偿，但目前在实际执行中却存在很大的困难。
原因其实很简单，对企业财产行使抵押权或质押权意味着企业的生产经营将有部分甚至全部中断，其后果是不言自明的，企业及其职工、地方政府和企业主管部门站在各自的立场上，都不会愿意企业终止而由银行或其他债权人去变卖其资产。
实际上，在全民所有制企业体制仍未理顺、社会保障体系尚未建立的情况下，政府的价值取向仍然是稳定大于债权人利益[7].当债权人的“个人利益”与诸如社会安定之类的全局利益发生冲突时，债权人是很难行使其依法享有的担保物权的。
这些涉及体制的问题，是法学家们所无能为力的，恐怕只有等待国家政治、经济体制改革的继续深化和进一步完善，才能彻底解决。
2，立法指导思想。
中国社会中形成和发展起来的市场经济与相应的法制，是一个在中国社会进步中互动的过程，而我们的经济活动和法律制度的运作是否已具备了足够的理性或“形式理性”呢[8]？
我想，这个问题尚未被解决。
“需要什么，制定什么”、“宜粗不宜细”的立法指导思想，曾经长期占据主导地位[9].担保法制定当时，即由于为解决现实实际问题的功利心态所迫，导致仓促完工，留下诸多缺憾。
例如，担保法规定了保证、抵押、质押、留置和定金五种担保方式，没有设置押金、所有权保留、并存的债务承担等担保方式，抵押方式中也欠缺证券抵押、总括抵押、所有人抵押等类型。
有学者在法律颁行后当即指出，欠缺这些担保方式的法律规范，违反了担保法的立法计划并具有不圆满性，已构成法律漏洞。
即使就已规定的担保类型而言，在外延上亦有待拓宽。
比如关于抵押，目前的规定似乎仅限于单一抵押权而未及于多数抵押权。
共同抵押的最大特色，在于以数个抵押物上成立的数个抵押权来担保同一债权，因此它与财团抵押将多数财产集合成一个团体成立一抵押权以担保同一债权显有不同。
台湾民法第875条等，设有关于共同抵押的规定。
大陆担保法第42条第5项规定以企业的设备和其他动产设定抵押，系在集合物上成立一个抵押权，属于财团抵押。
但对于共同抵押，则其规定尚付阙如。
再比如，担保法只对抵押物登记做了原则性规定，对诸如抵押登记的申请人、申请时间、抵押登记为单方行为还是双方义务、登记机关的职责、登记的具体操作程序、错误登记的法律效力、登记费用的交纳以及变更登记、注销登记等内容均未明确规定，这已经严重阻碍了实践中抵押物登记制度的运作，而其间有些内容显然不宜以部门法规补充方式进行解决。
而在实践中，。
抵押物登记在操作上尚有困难。
关于担保法立法的简单粗陋，还可以举其中的反担保的条文为例。
担保法第4条第1款规定：
“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。
”使反担保有了直接的法律依据。
对于反担保，无论是罗马法还是近现代大陆法系或英美法系的担保法制度均未有提及，但现代国际贸易实践中则往往被用来作为与借款担保、保释金担保、票据担保等并列运作的一个担保类型。
中国的担保法则明确地界定了反担保的内涵。
但担保法第4条第1款仅仅规定债务人为反担保的提供者，忽视了债务人委托第三人向原担保人提供反担保的情形。
按本条侧重保护原担保人的合法权益、换取原担保人立保的立法目的和基本思想衡量，法条文义涵盖的反担保提供者的范围过狭，不足于贯彻其立法目的，构成一法律漏洞。
另外，担保法第4条第2款规定：
“反担保适用本法担保的规定。
”这是否意味着因本法规定有五种担保方式就有五种反担保方式呢？
回答其实是否定的。
反担保与担保的根本区别就在于，担保所担保的是主债权，而反担保所担保的是担保人的追偿权即附延缓条件的未来债权。
从担保法关于反担保的规定的本意可以推断，反担保必须将留置和定金排除在外，因为在这些担保中不会出现第三人为债务人向债权人提供担保的可能。
就算作为特例承认，也会出现其他难以解决的问题。
先来看留置权的情形，留置权在我国法律上一律以动产为客体，价值相对较小，在主债额与原担保额均巨大的场合，以留置权作为反担保实在不足以保护原担保人的合法权益。
至于定金，虽然在理论上可以作为反担保的方式，但由于支付定金会更进一步削弱债务人向债权人支付价款或酬金的能力，加之亦往往形成原担保与反担保不成比例的局面，因而在实践中极少被采用。
此外，保证也不得作为反担保方式，因为这会形成债务人既向原担保人负偿付因履行原担保而生之必要费用的义务，又向原担保人负保证债务，债务人与保证人合二而一，起不到反担保的作用。
实际上，反担保只能在原始担保为抵押和质押的情况下，由债务人就自己的财产设立抵押或质押甚至定金的担保方式。
不过，在第三人充任反担保人场合，抵押、质押、保证均可采用，究竟采取何者，也取决于该第三人（反担保人）与原担保人之间的约定。
综上所述可以认为，反担保可选择的方式相对狭窄，至少不象担保法第4条所昭示的那样宽泛，担保法的此项规定，反映了立法在反担保性质与功能模式上的模糊与混杂性。
必须说明，列举现行法中所业已存在的种种缺陷，并不意味着对立法本身持否定态度，而是意在强调立法的针对性和法律规范的可操作性，在未来的日子里，诸如此类法律漏洞的填补确实会成为法学理论工作者及司法实际工作者的重要实务，并且构成物权立法进程中的一个组成部分。
或许从法制完善的动态过程来看，这样的工作是难以避免和必不可少的，但这不足以掩饰立法本身的不足。
3，民法理论研究。
理论准备的充分程度会直接决定立法所能达到的水平，这种话并非法学研究者的王婆卖瓜，而是业经史上所有成功的民法典或其他民事立法所证明的事实。
不得不承认的是，相比其他的部分而言，民法学界对于担保物权乃至担保法问题的研究，与市场经济发展的紧迫性及法治建设对理论研究所提出的要求还很不相称。
之所以作出这样的评价是因为：
与对民法其他问题的研究相比，学者在担保物权方面所下的功夫，其比重还是很轻的，至少与该课题在现实及理论体系中所处地位不对称；
而这些有限的研究就其质量而言，或仍停留于基本概念的探讨、或在一些重要问题上存有严重分歧（比如关于物权行为理论的争论、关于登记效力的莫衷一是、等等）、或空发议论缺乏严缜可信的论证，尚难谓令人满意。
在研究方法上，惯常采用的是规范研究，实证研究方法用得较少；
而在其他国家或地区立法例或法学理论的借鉴方面，单纯译介或转述要明显多过消化、分析和比较。
自《中华人民共和国合同法》的起草开始，中国大陆树立起了由学者担当立法的先例，但也因此对以往较多于空谈的民法理论研究者们提出了更高的要求。
合同法起草过程中学者作用的逐渐衰减，应当为民法典制定中理论研究及学者地位和作用的发挥提供经验和鉴戒。
4，社会现实条件。
法在社会中运作，因此必然与社会因素发生联系，受其影响和制约，其中有些因素推动法的实现，另一些则相反。
根据担保法的规定，以房屋、土地使用权、机器设备、运输工具等作为抵押物的，实行抵押物登记制度，未经登记的抵押权利，法律不予确认和保护。
然而，由于现实条件不成熟，不配套，实际上大量的抵押关系并没有办理抵押物登记。
这其中的原因是错综复杂的。
有来自行政部门的原因，也有当事人自身的情况。
有人将大陆房地产登记制度所存在的问题归结为五个不统一：
房产、地产不统一；
登记机关不统一；
登记程序不统一；
登记效力不统一和登记权属不统一。
此言不谬。
从行政部门的问题来看，现时的不动产登记分散在数个部门：
土地登记在土地管理部门；
房屋登记在建设行政管理部门；
林地权登记在林业行政部门。
这样的分散格局使当事人不胜其烦更无所适从。
更有相关机构及配套的工作制度尚未建立的情形，导致当事人登记无门。
从当事人自身来说，由于缺乏制度传统，一些抵押人虽有权使用土地，亦拥有房屋，却并未取得土地使用权证、房产证等有效证书，以致有关部门不予办理抵押登记。
就法治实现的社会环境而言，对中国的大多数人来说，抵押物或其他各类有关民事权利变动的登记是个新事物新规定，抵押人和抵押权人并没有相应的法律意识，甚至登记部门自己也未必清楚其工作的性质。
抵押权是一种价值权，因此在设定抵押时，抵押物价值的确定便显得至关重要，但在实践中，一方面，由于很多抵押物没有统一的估价标准，有关部门对抵押物估价偏高，致使债务人蒙受损失。
另一方面，债权人企业一般也大都不可能拥有专门的财产评估机构和人员，在估价时大多只根据帐面资料，对抵押物的显性价格作出计算，而对其隐性价格及其他方面的因素则少有考虑，结果难以全面正确反映抵押物的实际价值。
虽然现在市场上也出现了各种评估机构，但据反映，其人员素质、业务水平参差不齐，有不少根本就不具备从业资格，评估中弄虚作假、非客观公正的情况时有耳闻，真正值得信赖、较有权威的机构太少。
社会现实条件对法律适用的制约，在质押上亦表现得较为突出。
担保法将质押分为动产质押和权利质押。
债务人或第三人将其动产移交债权人占有以作为实现债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人可依法以该动产折价或以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的担保制度，为动产质押；
以可转让的财产权为标的的质押制度，为权利质押。
根据担保法，可以设定质押的权利主要有：
（1）汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单，即债权；
（2）依法可以转让的股份、股票，即股权；
（3）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权，即知识产权；
（4）依法可以质押的其他权利。
关于动产质押，众所周知，其最大的制度上缺陷在于被设质的动产须移转占有，因此将极大妨碍动产所有权人的继续利用。
这在物权法重心由归属转变到利用后，已愈来愈遭诟病。
因此也就生发出各种各类新的非典型的担保物权类型。
在中国，这样的问题也同样不可避免，所以，在评价一些新的担保类型时，恐怕也不可忘记对质押制度本身的重新打量，进而作出具有前瞻性的价值评判。
关于权利质押，在台湾，不动产物权和地上权、永佃权、典权、采矿权等，虽性质上具可让与性，但被认为与权利质权的性质相违背，因此不能作为权利质权的标的。
在大陆，担保法采列举式，使可设质权利得以基本确定。
但在实践中，这些权利质权的运用却无法令人满意，其主要原因，并不在此项制度的法律机制，而恰在于其社会机制。
比如，以知识产权出质虽已为法律所明确规定，但实践中问题多多。
这一方面与知识产权价值评估困难、变现难有关；
另一方面更与市场经济发展水平和知识产权保护程度有直接关系。
假冒他人注册商标的情况虽经多方打击有所收敛，但距根除为时尚远，一些不法厂商宁愿冒风险假冒他人注册商标，也不会去花大钱，名正言顺地取得商标专用权；
与著作权有关的交易中的盗版、假冒亦是屡禁不绝。
在如此大环境下，很难想象一个规范有序而又繁荣兴旺的知识产权交易与利用市场的形成。
另外，与抵押及质押中出现的问题一样，权利质押当中也面临担保物价值评估的难题；
而不能作出一个适当的评价，又会影响到质押担保的质量，并可能影响将来债权的清偿。
尤其是，以知识产权设质的特殊性在于：
债务人不履行债务的行为必使其信誉受到影响，与之紧密相关的商标专用权的价值也必将随之发生很大波动，债权人通过质物收回的债权数额就会相应改变（降低）。
就像有人说的：
一个债务人已经到了无力偿还债务的程度，他的商标专用权还会有什么价值？
更为重要的是，根据《商标法》第4条的规定，企业、事业单位和个体工商业者只能为自己所生产、制造、加工、选造、经销的商品或者为自己提供的服务项目申请商标注册，如果债权人所从事的营业不同于债务人，则债权人取得债务人的商标专用权就是于法无据的。
所以，以商标专用权设定质押的，在质权的实现方式上，通常不宜采取折价转让，而应是以拍卖、变卖所得金额优先受偿。
对此担保法未加说明，实际操作中很可能出现问题。
或许正是因为存在上述种种原因，据调查目前实务中尚无以知识产权作质押的实例。
5，法律自身弊端。
关于法律制度本身的弊端给担保物权制度造成的影响，可以抵押权实现的费用的不合理为典型例子。
在抵押权的实现上，由于没有专门的民事执行法，法院因此必须依据民事诉讼法的规定来解决强制拍卖问题。
担保法第40条也明文禁止当事人之间事先约定流质契约，按同法第53条，只有等到债务人未能清偿到期债务的事实发生以后，债权人才能和债务人就抵押物的处分达成协议。
如果抵押人既不能清偿到期债务，又拒绝和抵押权人达成变卖、拍卖抵押物的协议，则抵押权人不能直接申请法院强制执行抵押财产，而是必须经过诉讼。
法院要先受理起诉，经过审理并作出判决，然后在当事人一方不执行判决时，才可经执行程序强制执行抵押财产，这是一套十分繁琐的诉讼程序，对于抵押权人、抵押人乃至法院都是相当沉重的负担。
在强制执行程序中，不是法院直接拍卖抵押物，而是由法院聘请评估公司估价，再聘请拍卖公司拍卖。
为此，抵押权的实现必须交纳诉讼费、评估费、拍卖费和强制执行费，其成本大大超过无担保债权。
这里不得不又提及不动产登记。
现行的将统一的不动产登记分散由不同的行政部门分别处理的做法，其结果不仅是加重当事人的负担，也损害了登记的严肃性及其权威。
更为严重的是，还将对不动产交易秩序带来危害。
举例说明：
如果土地权利人先将土地使用权进行抵押，则必须在土地部门办理土地使用权抵押登记；
而后，若其又将土地上的房屋抵押，则须另到建设行政部门办理房屋抵押登记。
根据“地随房走”的原则，房屋抵押必须将土地使用权一并抵押。
由于登记机关的不同，第二个抵押权人无法发现土地使用权已被两次抵押，结果是法律制度本身人为造成抵押权的实现竞争。
可以说，由诸如此类的不同法律法规构成的现行不动产登记制度，根本不具备不动产市场的发展对登记所要求的公示职能，以至于解决登记机关的统一反倒成了比确定登记生效还是登记对抗、承认物权有因性还是无因性更为重要的问题。
三、担保物权理念与理念上的担保物权
1、担保法与民法典
按照经济学家的说法，在一个交换制度中，控制人的每种尝试都要付出高昂的代价。
因为必须提供出有价值的东西，才能诱导出理想的反应。
以交换为核心的市场经济体制，也始终是与市场和风险紧密联系在一起的。
市场经济因市场的不完美性所引发的不确定性，以及信用的存在本身所造成的诸多风险的潜在性，导致市场经济成为一种风险经济。
如何化解市场经济中所蕴藏的潜在风险，便成为民商法领域的重要课题。
中国之所以在一个相当长的历史时期内缺失担保法，主要原因正是在于计划经济的实行，使得中国社会失去了市场，因而也没有了市场风险。
从这个意义上说，正确认识市场经济与信用、风险等诸多因素的关系，创建和完善应对市场风险的相关法律制度，在中国的市场经济建设中，就具有特出的意义。
在中国，民法典的制定工作已被最高立法机关纳入规划之中。
中国将在不久的将来完成其民法的法典化，已是势所必然。
然而，成功的法典编纂决不是对某种感性需求简单的响应。
中国现实经济发展的日新月异与法律漏洞的大量存在所形成的反差，实在太容易使人产生紧迫急躁甚至错觉。
我当然也赞同适应经济改革的进程需要及时有效地推进并且加快中国的立法。
但法治建设与立法本身毕竟是不能互相指代的。
法制现代化并不直白地表现为法律条文的制造和堆积。
有识之士已经对“立法快车”的启动表示疑虑，这种见识当引起各方深思。
在制定统一合同法时，第一个争论点便是合同法所应体现的时代性，即我们的立法是仅仅着眼于中国转轨时期的现实经济生活；
还是“面向二十一世纪”，以法律的稳定性、预见性和引导性为旨求，制定能够规范比较发达的社会主义市场经济社会后的中国社会的法律。
这个问题，在制定民法典时，同样不可回避。
至少在目前看来，中国民法的法典化工程是以分段组装的方式运作的，即先制定每个相对独立的部分并颁布实施，最后汇总为一个统一的“形式意义上的民法”，即通过汇编、整理、修订的方式来最终完成民法典。
这种方式的选择，可能在更大程度上是现实逼迫的无奈结果；
而不完全是理性思辨或论证决策的产物。
正因为如此，在法典化过程中，明确各部门的总体设计，树立完整的思路，便显得尤为重要。
第一，担保法被称为民法中最为活跃的部门之一，二次大战以来有了飞速的发展变化，呈现出崭新的面貌。
正因为如此，在制定民法典或物权法的担保物权制度时，当然必须尽可能地顾及担保法的发展趋势，尽可能地借鉴市场经济发达国家或地区的经验。
第二，站在物权法的立场审度担保制度，无疑必须顾及物权的发展趋势。
物权法在现代社会所出现的各类变化中，很重要的一个方面，是由单纯的对物支配，向注重物的利用转变。
因此，就类型而言，除了传统的保全型的抵押权、质权、留置权之外，又相继出现了诸如最高额抵押、动产抵押、财团抵押、浮动担保、不动产质、权利质等等名目，种类之多，足以令人眼花缭乱。
另外，传统民法典所规定的抵押或质押制度，系债权人基于其在供担保财产上所享有的限制物权的效力，从供担保财产的价值优先受偿。
在现实强调必须依照民事执行法所规定的公的实行手续进行。
为回避公的实行手续的麻烦和费用，同时又能达到直接以财产上的权利（主要是所有权）充抵被担保债权的目的。
非典型担保遂大行其道
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