法理学 复习资料[整理].docx

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法理学

导论

第一节法学与法理学

一、法学的词义及其发展

（一）法学的语源

1.外国：

公元前254年，科伦卡纽士担任大神官，开始在公共场合讲授法律条文。

公元前198年，执政官阿埃利乌斯以世俗官吏的身份讲授法律，使法律成为一门世俗学问

古罗马学家乌尔比安定义法学为“是关于神和人的事物的知识”

2.古代中国：

先秦时期称之为“刑名法术之学”或“刑名之学”

法学一词最早见诸于南北朝《南齐书》

唐朝白居易曾向皇帝建议“悬法学为上科”、“升法直为清列”

自宋朝后改为“律学”

3.近代中国：

现代意义上的“法学"一词，是经由日本输入的西方法学概念

日文中法学一词是日本法学家津田真道在1868年首次翻译而成，戊戌变法时期传入我国

（二）法学是一个独立的学科

1.法学产生应满足两个方面:

第一，要有法律现象的材料的一定积累

其次，要有专门从事研究法律现象的法律家阶层

2.西方：

最早出现于古希腊、在古罗马时期发展为独立学科

中世纪西欧，法学成为神学的一个分支，

12-16世纪：

以研究罗马法为核心的复兴罗马法运动，注释法学派

17-18世纪：

资产阶级革命时期，启蒙思想家，确立了现代法治中的契约自由原则、法律面前人人平等原则、罪刑法定原则等法治思想

19-20世纪：

分析法学的出现标志独立法学学科的形成，理论与应用法学分野

20世纪中期以后，基本形成自然、分析实证主义、社会学法学三派

3.法学是一个独立的学科,它以法这一社会现象及其发展规律为研究对象。

二、法理学及其发展

（一）法理学的语源

17世纪德国哲学家莱布尼茨首次使用了法哲学这一概念

德国哲学家黑格尔《法哲学原理》：

法学从哲学中分化

英国法学家奥斯丁1932年出版《法理学的范围》

（二）法理学是法学的一个分支学科

法理学是研究法这一社会现象及其一般规律的科学

法理学以一般法为研究对象，其内容不是一般法的全部，而是一般法中的普遍问题或根本问题

法理学的研究对象是法这一社会现象，属于法学知识体系中的最高层次，其使命在于探索法的基本原理

第二节中国的法学与法理学

一、中国的法学及其发展

中国法学发展四阶段：

夏、商、周时期：

以天命论和宗法论为核心的法律思想，不存在立法，没有法学产生的条件

春秋战国时期：

法学兴起和大发展时期，诸子百家百家争鸣

西汉至清中期：

汉代，儒家思想为主，汉代以后，儒法合流

清末至“中华民国，，：

洋务派、戊戌变法（君主立宪制）1902设立法学科、1904年成立法律学堂，法学在中国成为一门独立的学科

二、中国的法理学及其历史发展

初创于20世纪初，由日本学者惠积陈重创造，中国由梁启超最先使用

最早出现的法理学著作：

李达翻译、惠积重远著的《法理学大纲》

国家与法的理论——法学基础理论——法理学

第一章法的概念

第一节法的语义分析

一、汉语中法的语义

在西周金文中，“法”写作“渡”，公平、公正；正直、正义；去除对不公正行为

在这里：

（1）判断是非曲直、惩治邪恶行为的规范，正义公平

（2）一种活动，在争执发生是，由裁判者公平裁判的一种审判活动，或行为不端不公正时，对其进行处罚的惩罚活动

（3）与某种力量结合，是一种人们普遍服从的权威力量

在古代法中，法具有神明裁判的意味

最早把法、律二字连在一起使用的是春秋时期的管仲

当代中国，广义的法律和狭义的法律

二、西文中法的语义

第二节法的本质

一、法的本质

二、非马克思主义法的本质学说

神意论：

法由神创造，是神的理性和意志，将法的本质与神意等同，是人类最早的对法的本质的认识。

（托马斯阿奎那）

理性论：

将法理解为一种理想、一种价值、一种道德，认为存在着一种高于实在法并指导实在法的普遍原则，即自然性，是宇宙运行不变之自然法则，分为古代（西塞罗）、古典、新自然（富勒、德沃金）法学

民族精神论：

一个民族的法律制度，是其文化的自然体现是在民族内部力量推动下形成的，每个民族的共同信念才是法律的真正渊源。

（萨维尼）规范论：

法学的对象仅限于实在法，法的共同原则实际上都建立在功利的基础之上，法律或严格意义上的法律是命令，是以制裁作为保证的一种命令。

恶法亦法

（奥斯丁）继承发展（哈特）

社会控制论：

以社会学观点和方法研究法律现象，注重探讨法在社会中的实际运作，把法律作为社会控制的工具。

（庞德）

三、马克思主义法的本质的学说

认为法律的关系既不能从它们本身来理解，也不能从人类精神的一般发展来理解，它们都根源于社会物质生活关系。

法律是统治阶级或取得胜利并掌握国家政权的阶级的意志的表现。

法律具有物质性、客观性、规律性。

法律是国家意志与物质制约性的统一，两者具有辩证统一的关系。

阶级本质

层级本质：

法是一种国家意志。

（初级本质）

法是掌握国家政权阶级的意志。

（次级本质）

法的内容最终决定于一定的社会物质生活条件。

（深层本质）

发展的本质观：

法律的意志性与规律性

法律的阶级性与共同性

法律的利益性与正义性

第三节法律的基本特征

马克思主义法学认为，法律具有规范性、国家意志性、权利义务性、国家强制性等特征。

一、法律是调整人们行为的规范

法的一般性，又称法的概括性、法的普遍性

1.抽象的、概括的规定，适用对象是一般人或事，而非特定人或事

2.在法律生效范围内，可以反复使用，而非仅使用一次

3.意味着法律面前人人平等

二、法律是由国家制定、认可的规范

法律制定、法律认可

具有国家性、国家意志性的特点，具有权威性、普遍性和统一性

三、法律是规定人们权利、权力和义务的社会规范

1.法律上的权利和义务是法定的权利和义务，通过法的方式确定、保障、维护和实现。

其他社会规范则不能。

2.法律上的权利和义务具有国家性、国家意志性和强制性，可以凭借国家的强制力保障实施。

3.法律上的权利和义务往往是相对应的，对全体社会成员在形式上往往是平等的。

4.法律上的权利和义务具有确定性、规范性、明确性、可预测性的特点，其他社会规范不一定具有这样明确的性质。

一、法律是由国家强制力保证实施的社会规范

1.法律的强制力不同于纯粹的暴力，国家强制力与法律的权威性有联系，但不是唯一引起与被引起的关系。

法律的权威性在于法律的价值性、合理性、公正性。

2.国家强制力不是法律实施的唯一保证力量。

。

3.法律的强制性并非都是直接的。

法律具有国家强制性主要是一种威慑，具有间接性和潜在性。

第二章法的要素

第一节法的要素概述

一、法的要素

二、法的要素的学说

奥斯丁（命令说）：

命令、主权、制裁三要素

哈特（规则论）：

主要规则：

第一性规则——设定义务

次要队则：

第二性规则——授予权力或权利，承认、改变、审判规则

庞德：

律令、技术、理想三部分构成

律令由规则、原则、概念、标准四种成分构成

德沃金：

规则、政策、原则

我国：

法律概念、法律率规则、法律规则

第二节法律规则

一、法律规则的含义

是法律最主要的一种要素，在制定法中是主体部分。

法律规范的特征：

结构的逻辑性、内容的明确性、作用的主要性

二、法律规则的逻辑构成

三要素说：

假定、处理、制裁

二要素说：

行为模式、法律后果

三、法律规则与法律条文

一个法律规则可以体现在多个法律条文内，一条法律条文可以包括多个法律规则

法律条文的内容可能是法律原则、概念，而不一定就是规则。

四、法律规则的分类

按行为模式分：

授权性规则、命令性规则、禁止性规则（后两项可称作义务性规则）

按规则内容分：

义务性规则、权利性规则、权利义务复合规则

按规则功能分：

调整性规则、构成性规则

按规则运行是否依赖行为人意志分：

强行性规则、任意性规则

按法律规则内容的确定性程度分：

确定性规则、委托性规则、准用性规则

第三节法律原则

一、法律原则的含义

法律原则是法中那些综合的、稳定的原理和准则。

特征：

具有普遍性、一般性的特点

稳定性程度比较高（PPT）

无具体权利和义务，只是一些抽象性、一般性的公理（PPT精确性较低）覆盖面较广、实用性广泛（PPT）结构简单，陈述性命题

二、法律原则的作用

立法上：

法律原则为法律规则和法律概念提供基础，消除法律的冲突

执法上：

直接适用法律原则裁决疑难案件

法律原则作为审判的依据，弥补法律规则的不足

守法上：

三、法律原则的分类

按照发生学（来源）分类：

政策性原则和公理性原则（PPT）

按照原则范围（调整对象）分类：

基本原则和具体原则（PPT）

按照原则的内容进行分类：

实体性原则和程序性原则

第四节法律概念

一、法律概念的含义

是对各种法律事实进行概括后形成的权威性范畴

二、法律概念的作用

表达功能、认识功能、完善功能

三、法律概念的分类

依照概念所涉及的内容，分为涉人概念、涉事概念和涉物概念

依照概念涵盖面的大小，分为一般法律概念和部门法律概念

依照概念的确定性，分为确定性概念和不确定型概念

第三章法的作用

第一节法的作用的概念与分类

一、法的作用的概念

法律的作用是法律对人们的行为和社会关系产生的影响，它具有外在性。

法律作用的直接对象是人们的行为，

法律作用的对象是社会关系。

在古代社会中，国王的命令就是法，法律是专制、人治的工具，其目的在于维护君权和特权，其作用的方式主要是对人们行为的限制、禁止、约束和惩罚；在近代社会中，特别是在资本主义社会，法律作用的范围开始扩大，其目的在于保护人权，其作用的方式是对人的行为的指引、教育和惩戒。

二、法的作用的分类

根据一般和特殊的逻辑关系，把法的作用划分为一般作用和具体作用

根据法律对人们的行为和社会关系作用的途径,把法律作用划分为直接作用和间接作用。

根据整体与部分的关系，法律作用可划分为整体和局部作用

根据法律的预期效果和实际效果不同，可把法律作用划分为预期作用和实际作用。

根据法律对人们的行为和社会关系作用的形式和内容的不同，法律的作用可划分为规范作用和社会作用。

规范作用与社会作用的不同：

两者的考察基点不同；两者的作用对象不同；两者的存在方式不同；两者所处的层而不同；两者发挥作用的前提不同

第二节法的规范作用

一、指引作用

法律的指引是一种规范指引，是一种一般的指引，不同于个别指引，个别指引具有针对性强的特点，规范抽象虽然很抽象，但具有连续性、稳定性和高效率的优势，是建立社会秩序必不可少的条件和手段。

按行为模式分为确定的指引和有选择的指引

根据国家权力行为的权限幅度分为羁束的指引和非羁束的指引

根据法的构成与要素所作的分为原则的指引和具体的指引

二、评价作用

分为专门评价和一般的评价

专门评价指经法律专门授权的国家机关、组织及其成员对他人的行为所作的评价

一般评价指普通主体以舆论的形式对他人行为所作的评价

三、预测作用

四、教育作用

主要包括：

反面教育和正面教育

五、强制作用

是任何法律都不可缺少的一种重要作用

第三节法的社会作用

法的社会作用是指法律通过确认、调节、整合、制裁、制约、组织等方式，对社会关系所产生的影响，主要表现为两个方面：

一是法律维护阶级统治的作用；而是法律在执行社会公共事务中的作用。

一、法的社会作用

确认是指用法律的形式确认一定的社会利益关系

调节是指以法律手段调节实际生活中的社会利益关系

整合是指通过法的实施来恢复、修补被破坏的社会关系

制裁是指以法律强制手段惩罚违法、犯罪行为者，同时也可以预防社会关系受破坏

制约是指法对权力的运行和权利的行使加以限制，以防止权力腐败和权利滥用。

组织是通过对社会关系、利益主体及其权利义务的确认，理顺现实生活中的复杂关系和各项具体活动，从而组织一定的机构、活动和社会关系。

二、法律维护统治阶级的作用

首先表现在法律调整统治阶级与被统治阶级之间的关系。

其次法律调整统治阶级各阶层内部之间的关系

最后法律调整统治阶级与其同盟者之间的关系

三、法律在执行社会公共事务中的作用

维护人类社会的基本生活条件的法律

维护生产和交换条件的法律

促进公共设施建设、组织社会化大生产的法律

技术规范性的法律

促进教育、科学和文化事业发展的规律

第四节法的作用的局限性

一、法律无用论和法律万能论

二、纸面上的法和行动中的法

三、法律的工具论

四、法律作用的局限性

调整范围的有限性、制定和实施受人的因素的制约、特性与社会生活的矛盾、历史性

第四章法律体系

第一节法律体系与特征

首先，是一个国家的全部现行法律规范构成的整体

其次，是由部门法构成的整体

再次，法律体系具有统一性

最后，法律体系具有稳定性

法律体系的特征：

统一性:

指法的整体性或一国法所具有的某些基准点

逻辑性：

按照部门法的逻辑来结构法律体系

开放性：

对社会生活的适应性

第二节部门法

一、部门法的概念

正确理解部门法这个概念：

部门法是一个法学概念，在现实的法律制度中并不存在与之相对应的法规或法典

部门法是构成法律体系的基本要素。

部门法的内容具有相对独立性，但彼此间又不是截然可分的。

部门法是人们对实在法的一种划分，这种划分标准具有客观性，也具有主观性。

一个法律体系的所有部门是统一的，各部门法之间应是协调的。

部门法的结构和内容基本上是确定的，但又是相对的和变动的

二、划分部门法

首先使用法律调整的社会关系这一首要标准来划分，当使用这一标准不能确定具有相同性质的社会规范的部门法分类时，就要使用法律的调整机制和方法。

三、划分部门法的原则

合目的性原则、从实际出发原则、适当平衡原则、

相对稳定原则、重点论原则、辩证发展原则

四、部门法与其他相关概念的关系

部门法与法律体系——整体与部分的关系

部门法与规范性法律文件——部门法有规范性法律文件构成但不等同于它

部门法与法律规范——法律规范是部门法的基础

部门法与法律制度——比较模糊，一般来说，部门法的范围比法律制度的范围要广第三节当代中国的法律体系

一、当代中国法律体系的概念与性质

起步阶段：

1978年改革开放以后，五届（1978.1982）、六届（1983・1987）、七届（1988-1992）全国人大期间

初步建设阶段：

八届（1993-1997）全国人大期间，提出“建立社会主义市场经济法律体系”，促使立法资源有系统地向经济性立法集中，到1998年，市场经济法律体系被认为业已“基本形成”，并为后来进行全面的国家法律体系建设积累了经验。

正式建设阶段：

1997年中共十五大提出到2010年“形成中国特色社会主义法律体系”。

此后的九届（1998—2002）、十届（2003—2007）和~•一届（2008—2012）全国人大常委会都根据这一目标制定任期内的立法规划和年度立法计划，有意识有计划地进行国家法律的体系化建设。

2011年3月10日，吴邦国在十一届全国人大四次会议上作常委会工作报告时宣布，党的十五大提出的到2010年形成中国特色社会主义法律体系的立法工作目标如期完成。

中国特色社会主义法律体系：

宪法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、程序法等七个部门。

截止2011年2月底，中国特色社会主义法律体系包括239件法律、690多件行政法规、8600多件地方性法规。

二、当代中国社会主义法律体系的基本框架

第五章法的效力

第一节法的效力的概念

法的效力指法所具有的拘束力，是法律在时间、空间、对象和时间四个方面具有的国家强制作用力。

法的效力的特征：

内在性、应然性（效力与实效的区别）、层级性

法的效力的结构：

拘束力：

国家强制力

载体：

规范性法律文件和非规范性法律文件

范围：

发挥效力或者说效力存在的维度

第二节法的效力的范围

一、法的时间效力

法律的生效时间、失效时间和溯及力问题

二、法律对人的效力

属人原则、属地原则、保护主义和折中主义

当代中国采用折中主义原则，具体体现在：

对我国公民的效力

对外国公民或无国籍人的效力

三、法的空间效力

域内效力：

属地主义原则的具体表现

域外效力：

属人原则理论、保护原则理论、互利原则理论和连带原则理论

四、法的事项效力

事项法定原则、一事不再理原则、一事不二罚原则

第三节法的效力的层级

一、法的效力层级的概念

确立效力等级主要考虑以下几种因素：

首先，规范性法律文件的制定者

其次，法律的适用范围

最后，法律制定的时间

二、确定法的效力层次的原则

宪法效力至上原则

上位法的效力高于下位法

在同一位阶的法律之间，特别法优于一般法

在同一法律之间，新法优于旧法

国际法优先——声明保留或拒绝的除外

第六章法的渊源与分类

第一节法的渊源的概念与分类

一、法律渊源的概念

法的历史渊源：

指法律演变发展的源流，引起特定法律、法律制度、法律原则和法律规范产生的历史上的行为和事件。

法的理论渊源：

指促进立法和法律改革的理论和哲学原理，发生重大影响的理论学说。

法的本质渊源：

法律现象产生发展的根本原因。

法的效力渊源：

即法律拘束力的层级来源及最终来源

法的形式渊源：

即法律的各种具体表现形式

法的文件渊源：

指对于法律规范作权威解释的文件或者公文等。

二、法律渊源的分类

根据表现形式，分为成文法和不成文法渊源。

根据是否经过专门的程序创制，分为制定和非制定法律渊源。

根据形式上的明确程度不同，分为法律的正式和非正式渊源。

根据形式，分为实质的和形式的法律渊源。

法律的形式渊源，又称法律的效力渊源，可分为直接渊源和间接渊源。

直接渊源又称为正式的或法定的渊源，是指由国家机关指定的规范性法律文件。

间接渊源又称为非正式的或非法定法律渊源，是指各种习惯、判例、宗教规则、法理学说、道德原则和规范等

三、法律渊源的主要形式

制定法、判例法、习惯法、法理、国际条约

第二节当代中国的法律渊源体系

1.宪法（最重要的）

I

2.法律（全国人大及其常委会）

I

3.行政法规（国务院）一行政规章（国务院各部委、中国人民银行、审计署、直属机构）

4.军事法规（中央军事委员会）一军事规章（各总部、国防科工委、各军军种、军区）

5.地方性法规（地方人大及其常委）一地方政府规章（省会城市、较大的市人民政府）

6.民族自治地方的自治条例和单行条例

7.特别行政区基本法及特别行政区法律

8.经济特区的法规和规章

9.国际条约和国际惯例

当代中国的法律渊源是以制定法为主的正式法律渊源体系，非正式渊源包括党和政府的政策、习惯、法理、判例。

第三节法的分类

一、法的一般分类

1.国内法和国际法2.根本法和普通法3.一般法和特别法

4.实体法和程序法5.成文法和不成文法

二、法的特殊分类

1.公法和私法2.普通法和衡平法3.联邦法和联邦成员法

第七章立法院里

第一节立法的概念与特征

一、立法的概念

广义的立法：

指一切有权的国家机关，与法律制定同义

狭义的立法：

仅指享有国家立法权的国家机关

二、立法的基本特征

国家性：

由国家机关实施的活动

法定性：

职权法定：

是特定的国家机关进行的一项专门活动

程序法定：

是依照法定的程序进行的活动

专门性：

是运用专门技术进行的活动，是专门制定、修改、废止、编纂法律规范的活动。

第二节当代中国立法的基本原则

一、合宪性原则：

立法必须符合宪法的精神和规定

二、法制统一原则：

要求立法者所创设的法律应内部和谐统一。

三、民主性原则：

立法过程中要体现和贯彻人民主权思想

四、科学性原则：

法律必须建立在科学的基础之上

第三节立法程序

一、立法程序的概念

特征：

首先，立法程序具有法定性

其次，立法程序的内容是法律规定的立法步骤、阶段、次序和方式。

最后，立法程序具有不可逆性

二、当代中国的立法程序

1.法律案的提出

我国：

向全国人大、向全国人大常委会、向地方各级人大提出议案的主体

2.法律案的审议

审议方式：

公开审议、回答询问制、辩论制

我国：

三个阶段

第一阶段，专门委员会审议

第二阶段，全国人大常委会审议，三次审议

第三阶段，立法机关全体会议的审议

3.法律案的表决和通过

简单多数和绝对多数

4.法律的公布

全国人大及其常委会审议通过的法律由国家主席公布

国务院审议通过的行政法规由国务院总理签署国务院令公布

国务院审议批准各部门的行政法规，由该部门公布。

第四节立法权与立法体制

一、立法权的概念

国家权力中最根本的权力

立法权：

是一种根本性的国家权力，有法定的国家机关或其授权机关行使，可以分享,行使有多种方式

二、立法体制

立法的权限配置问题是立法体制的核心问题，是行使立法权的基本制度。

三、当代中国的立法体制

三阶段：

1949.1954.9；1954-1979五届人大二次会议；1979至今

中央地方结合立法权高度集中的单一立法体制一元两级多层次

中央立法权、地方立法权、行政立法权

授权立法权、特别行政区的立法权

第八章法律运行体系

第一节法律运行体系的概念

包括守法、执法、司法和法律监督

第二节守法

一、守法的概念

守法主体包括一切国家机关、政党、武装力量、社会组织、社会团体、全体公民、在一国境内活动的外国组织、外国人和无国籍人

守法客体：

遵守国家的法律、法规等规范性法律文件（正式和非正式法律渊源）；执行执法机关、司法机关所制定的法律执行或适用文书（费规范性法律文件）

守法的内容：

行使权利、履行义务

二、守法的类型、动因及根据

类型：

低级层次、中级层次、高级层次守法

动因：

自愿积极、被动消极守法

根据：

三、守法的条件

法律自身的条件：

良法

主体条件：

法律意识+法律素质

客观条件：

经济、政治、文化环境

第三节执法

一、执法的概念

广义：

法的实施

狭义：

行政上的法的实施

二、执法的特点

主体特定性：

国家行政机关和依法律、法规授权的组织

内容法定性：

按照合理和公正规则行事，按照法律行事

程序合法性：

通过程序上的制约来制约行政权力

行为主动性

责任法定性（可诉性）

三、执法的基本原则

合法性原则、合理性原则、公开性原则、主动性原则

四、执法的种类

按执法的性质，收益性执法和损益性执法

按执法的方式，依申请的执法和依职权的执法

第四节法律监督

一、法律监督的概念及意义

意义：

完善民主政治的需要、建设法治国家的需要、

制约权力行使的需要、保护公民权利的需要

二、法律监督体系

法的监督的主体：

权利、权力主体：

指依法有权对其他国家机关、社会组织和公民的各种法律活动的合法性实施法的监督者。

义务主体：

指依法必须接受其他国家机关、社会组织和公民的法的监督者。

法的监督的客体：

指法的监督主体的权利和义务所指向的对象，即国家机关、社会组织和公民的各种法律活动，包括一定的作为和不作为。

法的监督的客体的重点，应当是国家机关及其工作人员的各种公务活动。

法的监督的权力及程序：

法的监督的权力：

指监督主体监察、控制、制约、检查和调整监督客体的权力。

国家性监督：

权力非国家性监督：

权利

法的监督的程序：

指主体监督客体所需要的程序。

内部监督

外部监督

当代中国的法律监督体系：

1.有权监督（国家监督）

权力机关的监督：

听取和审议工作报告、审查法律文件、质询、组织特定问题的调查委员会、受理申诉、控告和检举、开展执法检查、视察、督办人民代表和政协委员依法提出的建议、批评和意见等

行政机关的监督：

一般行政监督：

上下级之间的监督

专门行政监督：

行政监察、审计监督

行政复议

行政监管

司法机关的监督：

检察机关、审判机关

2.社会力量的监督：

执政党、社会组织、公民、新闻舆论的监督

第九章司法原理

第一节纠纷解决机制与司法

一、纠纷解决机制概览

二、司法的概念与特征

特点：

职权专属性、国家强制性、程序性、被动性、终局性、中立性

方式：

一方面指司法机关对待法律文本的态度，