第一部分法理学Word格式文档下载.docx
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德国法学家鲁道夫·
耶林较为强调法的目的，认为：
法是以强制作为保障的社会目的的体系，而法的目的就是社会利益，社会利益是法的创造者。
是法的唯一根源，所有的法都是为了社会利益的目的而产生。
2、马克思主义的观点
根据历史唯物主义观点——马克思主义的观点，法律的本质最初表现为法的正式性（又称为法的官方性、国家性），指法是由国家制定或认可的并由国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规范。
法的正式性体现在法总是公共权力机关按照一定的权限和程序制定或认可的，总是借助于正式的表现形式予以公布。
法的本质其次表现为法的阶级性。
法的阶级性是指，在阶级对立的社会，法所体现的国家意志实际上是统治阶级的意志，是掌握政权的统治阶级的整体意志的体现（整体意志，不是统治阶级内部各党派、成员意志的叠加），具有意志性、主观性、统一性、权威性，是阶级统治的工具。
法的本质最终体现为法的社会性。
法的社会性是指法律所体现的意志的内容归根结底是由物质生活条件决定的，具有物质制约性、客观性、规律性。
（三）法律的作用
法律的作用是指法律对人们的行为、社会生活和社会关系发生的积极或消极的影响。
法律的作用可以分为规范作用和社会作用两类，它们之间是手段和目的的关系。
1、法的规范作用
法的规范作用是法律自身表现出来的、对人们的行为或社会关系的可能影响。
根据其作用的具体对象、主体范围和方式的不同，可以分为指引作用、评价作用、预测作用、强制作用和教育作用。
（1）指引作用。
法律作为一种行为规范，为人们提供某种行为模式，指引人们可以这样行为、必须这样行为或不可以这样行为，从而对行为者本人的行为产生影响。
法律的指引作用是通过规定人们的权利和义务来实现的，因此法律对人们行为的指引也相应有两种方式：
确定的指引和有选择的指引。
确定的指引是指人们必须根据法律规范的指示而行为；
有选择的指引是指法律规范对人们的行为可以提供一个可以选择的模式，根据这种指引人们自行决定是这样行为或不这样行为。
（2）评价作用。
法律对人们的行为是否合法或违法及其程度，具有判断、权衡的作用。
其作用对象是他人的行为。
[法律作为人们对他人行为的评价标准所起的作用，比如一个人对他人行为的合法性进行评价，律师对当事人行为的有效性进行评价。
（3）预测作用。
人们可以根据法律范围的规定可事先估计到当事人双方将如何行为及行为的法律后果，从而对自己的行为作出合理的安排。
其作用对象是人们的相互行为。
一般可分为两种情况：
对如何行为的预测和对行为后果的预测。
（4）强制作用。
法律为保障自己得以充分实现，运用国家强制力制裁、惩罚违法行为。
（5）教育作用。
通过法律的实施，法律规范对人们今后的行为发生直接或间接的诱导影响。
这种作用又具体体现为示警作用和示范作用。
法的社会作用是法律为实现一定的社会目的而发挥的作用，法律的社会作用主要涉及三个领域和两个方向。
三个领域即社会经济生活、政治生活、思想文化生活领域；
两个方向即政治职能（阶级统治职能）和社会职能（执行社会公共事务的职能）。
3、法的作用的有限性
法的作用的有限性体现在：
（1）法律是以社会为基础的，因此，法律不可能超出社会发展需要“创造”或改变社会；
（2）法律是社会规范之一，必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约；
（3）法律自身条件（如语言表达能力）的局限。
（四）法律的要素
法律的要素一般包括法律规则、法律原则、法律概念。
1、法律规则（法律规范）
法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、义务以及相应的法律后果的行为规范。
（1）法律规则的逻辑结构
新的三要素说，认为任何法律规则均由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成。
假定条件指在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情况下对人的行为由约束力。
行为模式是指如何具体行为之方式，分为可为、应为、勿为三种模式。
法律后果则指应承担相应的结果，分为合法和违法后果。
（2）法律规则与法律条文区别
法律规则不等于法律条文，法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式；
并非所有的法律条文都直接规定法律规则，也不是一个条文都完整表达一个规则，法律规则可以由一个条文或几个条文来表达。
（3）法律规则的分类
按照规范的内容规定不同，可以分为授权性规则、义务性规则。
授权性规则规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则，即“可为模式”规则。
义务性规则是指人们应当做出或不做出某种行为的规则，它可分为命令性规则和禁止性规则两种。
命令性规则规定人们必须或应当做出某种行为；
禁止性规则禁止人们作出一定行为。
按照规则内容的确定性程度不同，可以分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。
确定性规则指内容本已明确确定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则，法律条文中规定的绝大多数法律规则属于此种规则。
委任性规则也称委托性规则，指内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。
准用性规则指内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。
按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同，可以分为强制性规则和任意性规则。
强制性规则是指规定的权利义务具有确定的性质，不允许随意加以更改的法律规则。
义务性规则一般属于强制性规则。
任意性规则是指在法定范围内允许人们习性选择或协商确定为或不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。
授权性规则中，有些属于任意性规则。
2、法律原则
法律原则是指能够作为法律规则基础或本源的原理或准则。
其具有一般性和稳定性两个特征。
按照法律原则产生的基础不同，可分为公理性原则（法律原理构成的原则，由法律上之事理推导出来的法律原则，是严格意义的法律原则，如法律平等原则、诚信原则、等价有偿、无罪推定等）和政策性原则（国家出于政策考虑制定的原则如依法治国，建设社会主义法治国家，实行计划生育等）。
法律原则和法律规则的区别：
第一，规则往往是明确具体的，原则往往比较抽象、概括；
第二，适用范围上，原则往往是有更广泛的适用性；
第三，在适用方式上，法律规则强调的是全有或全无，要么就选这个规则，要么不选，法律原则就不一样。
3、权利与义务
法律权利是指国家通过法律规定对法律关系主体可以自主决定做出某种行为的许可和保障手段。
义务是指人们必须履行一定作为或不作为之法律约束。
权利和义务是紧密联系、不可分割的，没有无义务的权利，也没有无权利的义务。
权利与义务的关系：
（1）根据根本法和普通法规定的不同，可将权利义务分为基本权利义务与普通权利义务。
前者是宪法规定的人们在政治、经济、文化、社会生活中的根本权利和义务；
后者是宪法以外的普通法律所规定的权利和义务。
（2）根据相对应的主体范围，可分为绝对权利义务和相对权利义务。
（3）根据权利义务主体的性质，可分为个人权利义务、集体权利义务和根据权利义务。
4、法律概念
法律概念是对各种法律现象或法律事实加以描述、概括，抽象出它们的共同特征。
法律概念本身不是法律规则或法律原则，而是表述规则和原则内容的工具。
二、法律的制定
（一）法律制定的涵义和原则
1、法律制定的涵义
法律制定即立法，是指一定的国家机关依照法定职权和程序，制定、修改和废止法律和其他规范性法律文件及认可法律的活动，是将一定阶级的意志上升为国家意志的活动。
2、法律制定的原则
我国法律制定的原则为：
合宪性与合法性原则；
实事求是，从实际出发原则；
民主立法原则；
原则性与灵活性相结合原则。
3、法律制定的程序
我国的立法程序通常包括以下4个步骤：
（1）法律议案的提出。
全国人大主席团，全国人大常委会，各专门委员会，全国人大的一个代表团或30名以上的代表，国务院，中央军委，最高人民法院，最高人民检察院，可以向全国人大提出属于全国人大职权范围内的法律议案。
全国人大常委会委员长会议，常委会组成人员10人以上，国务院，中央军委，最高人民法院，最高人民检察院，全国人大各专门委员会，可以向全国人大常委会提出属于常委会职权范围的法律议案。
（2）法律议案的审议。
是指立法机关对已经列入议事日程的法律案正式进行审查和讨论。
全国人大对法律案的审议一般经过两个阶段：
一是由全国人大有关专门委员会进行审议，其中包括对法律案的修改、补充；
二是立法机关全体会议审议。
《立法法》规定列入常委会会议议程的法律案，一般应当经3次常委会审议后再交付表决。
法律案审议的结果有以下几种：
提付表决；
搁置；
终止审议。
（3）法律的表决和通过。
是指立法机关以法定多数对法律案所附法律草案表示最终的赞同，从而使法律草案成为法律。
宪法的修改由全国人大以全体代表2/3以上多数通过，法律案所附法律草案经过全国人大或全国人大常委会以全体代表的过半数通过。
（4）法律的公布。
法律的公布使法律生效的前提，未经公布的法律都不能发生法律效力。
（二）法律的渊源
法律渊源也叫法的形式，是指那些具有法的效力作用和意义的法的外在表现形式。
根据是否表现于国家制定的法律文件中的明确条文形式，可以分为正式渊源和非正式渊源。
正式渊源是指那些可以从体现于国家制定的规范性法律文件中的明确条文形式中得到的渊源，如宪法、法律、法规，主要为制定法；
非正式渊源指那些具有法律意义的准则和观念，这些准则和观念尚未在正式法律中得到权威性的明文体现，如正义标准、理性原则、政策、道德理念等。
当代中国的法律渊源：
（1）宪法。
宪法的法律效力和地位是最高的。
（2）法律。
仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。
其法律地位和效力仅次于宪法。
根据立法法的规定，下列事项只能制定法律：
国家主权的事项；
各级人大、人民政府、人民法院、人民检察院的产生、组织和职权；
民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；
犯罪和刑罚；
对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；
对非国有财产的征收；
民事基本制度；
基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸基本制度；
诉讼和仲裁制度等。
（3）行政法规。
指国务院制定的规范性文件。
行政法规的名称为“条例”、“规定”、“办法”。
（4）地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件。
这三类都是地方国家权力机关制定的规范性文件。
地方性法规由省、自治区、直辖市、较大的市（省、自治区人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准较大的市）的人大及其常委会制定。
地方性法规可以就下列事项作出规定：
为执行法律、行政法规的规定；
属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。
（5）特别行政区的法律。
根据我国“一国两制”的基本方针，特别行政区根据宪法和特别行政区基本法，享有高度的自治权，有权自己制定法律。
全国人大于1990年和1993年先后通过了《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》。
（6）规章。
规章是行政性法律规范文件，从制定机关而言可分为：
一是由国务院组成部门及直属机构在它们的职权范围内制定的规范性文件；
二是省、自治区、直辖市人民政府以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市人民政府依照法定程序制定的规范性文件。
（7）国际条约和国际惯例。
（三）法律的分类
1、法律的一般分类
法律的一般分类，主要有以下几种：
（1）按照法的创制与适用主体不同，法可以分为国内法与国际法。
国内法是由特定的国家机关制定并适用于该国主权范围内的法；
国际法是指在国际交往中由不同的主权国家通过协议制定或公认的、适用于国家之间的法。
（2）按照法的效力、内容和制定程序不同，法可以分为根本法与普通法。
根本法就是宪法，具有最高的法律地位和效力，是其他法律制定的依据；
普通法是宪法以外的其他法。
（3）按照法的效力范围的不同，一般法与特别法。
一般法是指在一国范围内对一般的人和事有效的法；
特别法是指在一国的特定地区、特定期间或对特定事件、特定公民有效的法，如戒严法、教师法。
一般情况下，在同一领域法律适用应遵循特别法优于一般法的原则。
（4）按照法律规定的具体内容不同，法可以分为实体法与程序法。
实体法是规定主要权利和义务的法，如民法、刑法、行政法；
程序法是为保障权利和义务的实现而规定的程序的法，如民事诉讼法、刑事诉讼法等。
（5）按照法的创制和表达形式的不同，法可以分为成文法与不成文法。
成文法是指由特定国家机关制定和公布，以文字形式表现的法，又称制定法；
不成文法是指由国家认可的不具有文字表现形式的法，主要为习惯法。
2、法律的特殊分类
（1）法律的特殊分类仅适用于某一类和某一些国家的法律的分类，主要是公法与私法的划分。
最早是由古罗马法学家乌尔比安提出的,“公法是关于罗马国家的法，私法是关于个人利益的法律”。
这是按照法律的调整对象和调整主体的范围不同进行的分类。
一般认为，保护国家利益，调整国家与公民之间、国家机关之间关系的法律为公法；
保护个人利益，调整公民之间关系的法律为私法。
公法一般包括宪法、刑法、行政法、诉讼法等，私法一般包括民法、商法。
后来随着法律社会化现象的出现，形成了社会法，既非国家利益又非私人利益的独立的社会利益，如社会保障法。
（2）普通法与衡平法。
这是英美法系国家主要的法律分类。
普通法与衡平法均为判例法。
（四）法律体系
法律体系也称部门法体系，是指一国的全部现行法律规范，按照一定的标准和原则，划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的统一整体。
法律体系是一国国内现行法构成的体系，不包括完整意义的国际法即国际公法；
法律体系是一国现行法构成的体系，反映一国法律的现实状况，不包括历史上废止的已经不再生效的法律，也不包括尚待制定、还没有制定生效的法律。
当代中国的法律体系通常包括下列法律部门：
宪法、行政法、民法、商法、经济法、劳动法与社会保障法、自然环境与环境保护法、刑法、诉讼法。
三、法律的实施
（一）法律实施的概念
法律实施是指法律规范在社会生活中的贯彻执行。
法律实效是法律被人们实际施行的状态和程度，侧重于结果。
法律实施主要包括三种形式即执法、司法和守法。
（二）法律执行
法律执行通常简称执法，有广义和狭义两种涵义。
广义是指一切执行法律的活动，包括国家行政机关、司法机关及其公职人员，依照法定职权和程序贯彻实施法律的活动；
狭义是指国家行政机关及其公职人员，按照法定职权和程序贯彻实施法律的活动。
这里所讲的法律执行仅指行政执法，是狭义上的理解。
法律执行的特点有：
执法是以国家名义对社会进行全面管理，具有国家权威性；
执法的主体是国家行政机关及其公职人员；
具有国家强制性、主动性和单方性。
法律执行的原则是：
依法行政原则；
讲求效能原则。
（三）法律适用
法律适用即司法，通常是指国家司法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。
它是法律实施的重要方式之一。
法律适用具有权威性、国家强制性、程序性、合法性的特点。
在我国，人民法院和人民检察院是代表国家行使司法权的专门机关。
司法权包括审判权和检察权。
当代中国法律适用的原则包括：
（1）公民在法律面前一律平等；
（2）司法机关依法独立行使职权；
（3）以事实为依据，以法律为准绳；
（4）司法公正。
（四）法律的效力
法律的效力，即法律的约束力，指人们应当按照法律规定的那样行为，必须服从。
具体是指法律的生效范围或适用范围，包括法律对人的效力、法律的空间效力、法律的时间效力。
1、法律对人的效力
法律对人的效力，即法律对哪些人具有拘束力。
根据我国法律的规定，对人的效力包括两个方面：
（1）对中国公民的法律效力。
我国法律适用于中国领域内的所有公民。
中国人在中国领域外的法律适用问题比较复杂，其原则上仍受中国法律保护，并履行中国法律所规定的义务，但由于各国法律规定不同，既要尊重所在国的司法主权，又要遵守国际条约或惯例，因而往往发生法律适用的冲突，对此既要维护中国的主权，又要尊重他国的主权，原则性与灵活性相结合协商解决。
（2）对外国人和无国籍人的法律效力。
根据国家主权原则，外国人和无国籍人在中国领域内，除法律另有规定外，均适用中国法律。
外国人在中国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，按我国《刑法》规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用中国刑法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。
2、法律的空间效力
法律的空间效力即法律生效的地域范围，法律在哪些地方具有拘束力。
一般来说，一国法律适用于该国主权范围所及的全部领域，包括领土、领水及其底土和领空，以及作为领土延伸的本国驻外使馆、在外船舶和飞机。
3、法律的时间效力
法律的时间效力即法律何时生效和何时终止效力，以及法律对其颁布实施以前的行为和事件有无溯及力。
（1）法律的生效时间。
通常有以下几种情况：
自法律公布之日起生效；
由该法明文规定具体的生效时间；
规定法律公布后符合一定条件时生效。
（2）法律的终止效力。
一般分为明示的废止和默示的废止两种方式。
（3）法律的溯及力。
法律的溯及力指法律溯及既往的效力，即法律颁布施行后，对其生效前所发生的事件和行为是否适用的问题。
如果适用该法就有溯及力，如果不适用该法就不具有溯及力。
对这个问题，世界各国曾有五种原则和主张：
从旧原则；
从新原则；
从轻原则；
从新兼从轻原则；
从旧兼从轻原则。
目前各国的通例是从旧兼从轻原则，即新法原则上不溯及既往，但是新法不做处罚或处罚较轻的，适用新法。
（五）法律关系
法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利义务关系。
法律关系具有合法性，非法关系不属于法律关系。
1、法律关系的构成要素
法律关系一般由主体、客体和内容等构成。
（1）法律关系的主体
法律关系主体，又称权利主体、义务主体，即法律关系的参加者，在法律关系中权利的享有者和义务的承担者。
在我国，能够参加法律关系的主体包括：
公民（自然人）、法人、国家。
国家只是在特殊情况下，可以作为一个整体成为法律关系主体。
国家可直接以自己的名义参与国内的法律关系，如发行国库券等。
法律关系主体的权利能力，是权利主体依法享有权利和承担义务的能力的法律资格，是法律关系主体实际取得权利、承担义务的前提条件。
根据享有权利能力的主体范围不同，公民的权利能力可分为一般权利能力和特殊权利能力，前者是一国所有的公民均具有的权利能力，不能被任意剥夺或解除；
后者是公民在特定条件下具有的法律资格，它不是每个公民都可以享有，如国家机关及其工作人员行使职权的资格。
根据法律部门不同可分为民事权利能力、行政权利能力、劳动权利能力、诉讼权利能力等。
法人的权利你与公民的权利能力不同，没有上述的分类。
一般而言，法人的权利能力自法人成立时产生，至法人解体时消灭。
其范围是由法人成立的宗旨和业务范围决定的。
法律关系主体的行为能力是指法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力。
公民的行为能力与公民的智力状况、意识能力相适应。
确定公民有无行为能力，标准有二：
一是能否认识自己行为的性质、意义和后果；
二是能否控制自己的行为并对自己的行为负责。
公民的行为能力由法律予以规定，可以划分为：
①完全行为能力人。
我国民法通则规定18周岁以上公民具有完全民事行为能力；
16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。
刑法规定16周岁以上的人，为完全刑事责任能力人。
②限制行为能力人。
即行为能力受到限制，只具有部分行为能力的公民。
如我国民法通则规定10周岁以上的未成年人，不能完全辨认自己行为的精神病人，是限制行为能力人。
我国刑法已将已满14周岁不满16周岁的公民视为限制行为能力人（不完全的刑事责任能力人）。
③无行为能力人。
完全不能以自己的行为行使权利、履行义务的人。
民法通则规定，不满10周岁的未成年人以及完全不能辨认自己行为的精神病人是无行为能力人。
在刑法上，不满14周岁的未成年人和精神病人，也被视为无刑事责任能力人。
法人的行为能力与权利能力同时产生和同时消灭。
法人一经依法成立，就同时具有权利能力和行为能力，法人一旦终止，其权利能力和行为能力同时消灭。
权利能力是行为能力的基础，没有权利能力一般无行为能力，行为能力是自我实现权利的条件，但有权利能力不一定有行为能力。
（2）法律关系的内容
法律关系的内容就是法律关系主体之间的法律权利和法律义务。
法律关系主体的法律权利和法律义务是特定的、实有的、个别化的、有一定范围和限度的。
（3）法律关系的客体
法律关系的客体是法律关系主体之间权利和义务所指向的对象。
法律关系的客体有以下几类：
①物。
法律意义上的物是指法律关系主体支配的、在生产和生活上所需要的客观实体。
大部分的天然物和生产物都可成为法律关系的客体，但空气、山川、水流、海洋、文物、军事设施、毒品等不得进入商品流通领域，成为私人法律关系的客体。
②行为结果。
即义务人完成其行为所产生的能够满足权利人利益要求的结果。
③精神产品。
精神产品是人通过某种载体记载下来并加以流传的思维成果。
精神产品属于非物质财富，也就是我们通常所说的智力成果。
④人身。
须注意的是，活人的（整个）身体，不得视为法律上的物，不能作为物权、债权和继承权的客体。
2、法律关系的产生、变更和消灭
引起法律关系产生、变更和消灭的条件有二：
一是法律规范；
二是法律事实。
法律事实就是法律规范所规定的，能够引起法律后果即法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。
法律事实大体上分为两类：
法律事件和法律行为。
法律事件是法律规范规定的、不以当事人的意志为转移的法律事实，它可分为社会事件和自然事件两种。
前者如社会革命、战争等，后者如人的生老病死、自然灾害等。
法律行为是指以法律规范规定的、以当事人的意志为转移而引起法律关系产生、变更和消灭的法律事实，如结婚行为、房屋买卖行为等。
它可分为善意行为与恶意行为、合法行为与违法行为。
（六）法律责任和制裁
1、法律责任
法律责任，是指行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利后果。
法律责任具有两个特点：
一是承担法律责任的最终依据是法律，二是法律责任具有国家强制性。
按照不同的标准，法律责任有不同的分类，主要有以下几种：
（1）以引起责任的行为性质划分，可分为民事责任、刑事责任、行政责任、违宪责任、国家赔偿责任。
（2）以责任内容划分，可分为财产责任与非财产责任。
（3）以责任的程度划分，可分为有限责任与无限责任。
（4）以责任的主体划分，可分为个人责任与集体责任。
（5）以有无过错划分，有过错责任与无过错责任。
法律责任的归责，是指由特定国家机关或者国家授权的机关依法对行为人的法律责任进行判断和确认。
在我国，归责原则主要有：
责任法定原则；
公正原则；
效益原则；
合理性原则。
即合法、公正
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