社会危害性与刑事违法性的关系与解决Word格式文档下载.docx
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引言
刑事违法性与社会危害性是我国刑法理论中的一对基本范畴，二者之关系论与我国刑法理论中的许多基本问题紧密相关。
因此，正确理解与处理二者之间的关系，对于完善我国刑法理论和实现我国刑事法治具有重大意义。
传统的刑法理论过分地强调二者的统一，而近年来又有学者过分地强调二者的对立。
导致这两种极端性观点的根源在于我国刑法理论采取的是“犯罪的单层次审查机制”。
在犯罪的成立上，采取的是一个标准的，一次性的，平面性的审查结构。
因此，传统的刑法理论只会看到刑事违法性与社会危害性的统一，并且竭力维护这种统一，而否认二者的对立。
而在“犯罪的单层审查机制”的理论下，一旦发现了二者的对立，又必然会过分地强调这种对立。
法律意义上的社会危害性应当以社会意义上的社会危害性为基础，社会意义上的社会危害性经过国家的理性选择后，才能上升为法律意义上的社会危害性。
法律意义上的社会危害性具有稳定性，与刑事违法性之间是统一的；
而社会意义上的社会危害性则相反，具有不稳定性，不可避免地会与刑事违法性发生冲突。
一、社会危害性与刑事违法性的理论综述
（一）对现今相关观点的简析
1.我国刑法学通说观点
我国刑法学通说观点认为：
社会危害性和刑事违法性是对立统一的关系。
具体来说，对于刑法的立法者在立法时，必须以罪行的社会危害性为基础，因为“立法者的意志不是随意性的产物”，对不具有社会危害性的行为，立法者不能纳入刑法的规制范围中，反而，对于社会上普遍认为具有社会危害性的行为，立法者必须将其纳入刑法的规制范围内，否则刑法将不能保护公民的正当权利。
所以社会危害性和刑事违法性在立法过程中就是天然统一的。
而在刑法确立后，社会危害性就体现在刑法的法条中，当判定某一违法行为违反刑法后，不仅仅是这一行为在形式上违反了刑法的条文规定，而且在实质上，具有刑法条文所体现出来的社会危害性。
但社会危害性与刑事违法性也有对立的一面，不是所有具有社会危害性的行为都纳入了刑法，也不是刑法规定的罪行都具有严重的社会危害性。
2.对“社会危害性”不同观点
对社会危害性与刑事违法性关系的关注是在新《刑法》颁布之后的，新《刑法》中的罪刑法定原则让学术界对刑法学通说观点产生质疑。
比如李海东博士认为，刑法学通说中的“社会危害性”在司法中没有实质性功能，有名无实，对社会危害性的认定依赖于刑事违法性。
他认为，内容决定形式，在对两个问题关系的判定上，内容第一，形式第二，而刑法学通说的观点去反过来了，成了“形式决定内容”，即刑事违法性决定了社会危害性。
而陈兴良教授对社会危害性也有不同看法，一是认为社会危害性有缺陷，是一个超范围的概念且不具有实体性，不能量化其标准。
其次，社会危害性这一概念不是刑法专属的，民事法和行政法规定的违法行为同样包含具有社会危害性的行为。
（二）社会危害性的理论渊源及概念
1.社会危害性的理论渊源
任何理论的提出到发展和应用，都经历了很长的时间，社会危害性理论的起源也是如此。
最先提出社会危害性理论的是意大利刑法学家贝卡利亚，他提出了衡量犯罪的标准，即对社会的危害性。
此后，费尔巴哈也对犯罪的标准提出了自己的看法，他用对权力的侵害来解释这一标准。
但最终将社会危害性发展为理论的是前苏联，前苏联建立的社会主义政权为体现社会主义的优越性，并与西方资本主义划清界限，将犯罪的本质认为是社会危害性，并将这一理论应用于司法实践。
1922年苏联《刑法典》第6条将犯罪归结为对苏维埃制度的威胁和一切危害社会的行为。
为维护其阶级统治和意识形态，苏联的刑法完全没有法律形式，失去了刑法的本来意义和存在价值。
这就使得前苏联几乎用人治代替了法制，法律在苏联变得虚无缥缈。
在前苏联，公民的自由和权利被任意侵犯，最典型的例子就是斯大林的肃反运动（也成为大清洗运动），任何人都可以被扣上叛徒的帽子而被直接处死，没有经过任何审判。
所以，如果以社会危害性代替刑法的形式，将使得法律失去明确的标准，变成统治阶级的政治工具。
从1930年后期开始，苏联学者开始反思其刑法的虚无主义，其中杜尔曼诺夫就有过精辟的论述：
“如果犯罪的实质是社会危害性，那么犯罪的形式特征就是违法性”。
这一观点逐渐在前苏联得到认可。
我国在建国初期，一切学习苏联，刑法的虚无主义也曾在我国蔓延，“文化大革命”同苏联的“大清洗”运动一样，都是虚无主义的恶果。
1979年，我国在刑法中加入了罪行法定的概念，刑法的真正意义和价值才逐渐开始体现。
2.社会危害性的概念分析
对于社会危害性有两种观点，一种观点从事实角度出发，认为社会危害性是对社会造成危害的客观事实性后果；
另一种是属性说，认为社会危害性是给社会带来不利后果的属性。
本文更倾向于后者，第一种观点没有区分社会危害性和社会危害，社会危害是对社会造成不利后果的客观事实，应该是社会危害性的具体表现。
第二种观点可以阐述社会危害性的概念，所谓社会危害性就是对社会秩序和社会关系造成危害的特殊属性。
对于社会危害性的概念可以从这几个方面理解，首先是对社会产生不利后果的行为，本文认为只有严重的社会危害性的行为才能定为犯罪，要区分社会危害性的行为和具有犯罪特征的社会危害性行为。
其次，根据刑法理论，应从自然犯和法定犯两个方面区分社会危害性。
最后，看待社会危害性要联系国家形态、社会背景等多方面因素，不同社会发展阶段的社会危害性是不同的，所以必须要考虑多方面因素才能准确把握社会危害性。
（三）社会危害性的特点分析
1.社会历史性
社会危害性具有对社会秩序和社会关系造成不良后果的属性，而社会秩序和社会关系是有社会历史性的，随着政治、经济基础的变化，社会秩序和社会关系也会产生变化，比如封建社会的社会秩序就同现代社会的社会秩序完全不同，而随着社会的发展，未来的社会秩序和社会关系又必然与现在的社会秩序和社会关系不同。
社会危害性的概念是建立在社会秩序和社会关系之上的，所以必然具有社会历史性。
在不同历史时期，对社会危害性的判定标准是不同的，同一行为在不同历史时期可能有完全不同的判别结果，比如在秦朝，“有偶敢诗书者，弃市”，这对于后来汉唐来说就没有社会危害性。
再比如说，封建社会重农抑商，到了清朝实行海禁，“片板不得入海”，因为资本主义的发展会影响当时统治阶级规定的社会秩序，但对于如今来说，发展工商业是经济发展的必要手段。
甚至在酒驾入刑之前，我国对于酒驾的处理也没有上升到刑法层面。
由于社会危害性具有社会历史性，就使得在过去看起来具有社会危害性的行为，在如今看来并没有社会危害性，而过去看来没有社会危害性的行为，如今却可能触犯法律。
所以评价社会危害性要根据时代背景来进行。
2.抽象性
属性有抽象性和模糊性，社会危害性作为一种属性同样具有抽象性，而社会危害性又是犯罪的本质，本质同样具有抽象性，所以社会危害性具有抽象性。
社会危害性是抽象出来的一个概念，体现在法律的不同部门法中，也正是由于社会危害性所具有的抽象性，才能使具有社会危害性的行为在不同法条中有不同的体现。
社会危害性具有社会历史性和抽象性，使得这个概念具有很强的包容性，在不同历史时期其概念不同，又能体现在不同部门法律中，所以对于社会危害性的概念非常宽泛，难以明确把握，对社会危害性进行具体化、明确化是很有必要的。
刑事违法性就是将社会危害性进行具体化、明确化，形成一个明确的标准和判定依据。
（四）刑事违法性的理论渊源和概念分析
1.刑事违法性的理论渊源
刑事违法性最早以法典的形成出现是1810年对《法国刑法典》，随后大陆法系的国家开始效仿。
法国大革命之前，法国的自由裁量权力很大，司法制度黑暗腐朽，对罪行的认定没有按照法律条文，完全依据统治阶级的想法随意施行，对公民的权利造成极大侵害。
资产阶级建立政权后，开始要求实行罪行法定的原则，但这一原则在当时仅仅是一句口号，没有真正体现在法律条文当中。
到1937年，《瑞士刑法》第9条规定，犯罪是法律所禁止的，并以刑罚来制裁。
这被大陆法系国家纷纷效仿。
随着社会的发展，平等、自由的呼声越来越高，而平等需要法律的保障，学者开始呼吁从罪行法定的原则出发判定行为的违法性，强调对犯罪行为的认定要依据是否违法刑法规定，构成犯罪的必须是行为，而不能是思想，刑事犯罪的形式开始确立。
2.刑事违法性的概念分析
我国对刑事违法性的概念包括刑法规范学说和依法应收刑罚说两种，刑法规范说，又分为规范违反学说和禁止规范学说，前者是指行为违反了刑法的规范性，后者是行为违反了刑法的禁止属性。
二者的区别在于，前者违反的是刑法的具体规定，后者是刑法所表现的禁止范围。
而依法应受刑罚说，具体是指刑事违法的行为被刑法明文规定，揭示了行为受刑法制裁的原因。
（五）刑事违法性的特点分析
1.相对稳定性
一种社会行为被纳入刑法的规制范围，那么在这一历史时期这种社会行为具有严重社会危害性，社会危害性也是具有稳定性的，在一定的时间段和范围内，刑法的法律条文也就有了相对的稳定性。
其次，刑法具有规范人民行为的作用，作为一种规范也必须具有稳定性，否则不能起到对行为的规范作用。
另一方面，法律一旦成文，也具有天然的稳定性，朝令夕改会严重损害法律的严肃性。
在刑法的立法过程中，充分考虑了各种社会情况和影响因素，也具有一定的前瞻性，所以刑法条文在较长时期内是具有科学性和合理性的，这也是其具有稳定的客观依据，只有当社会发生大的变革时，才会对法律作出重大修改。
比如1979年的《刑法》就是在破除“以阶级斗争为纲”的社会大环境下作出的重大修改，而之后的修改只是局部的。
虽然成文的法律具有滞后性，但法律的严肃性是不可侵犯的，所以刑事违法性具有稳定性。
2.明确性
刑法涉及生命、自由或重大利益，所以必须要有很高的规范性。
明确性就是规范性的要求，也是罪行法定原则的要求。
刑法的明确性保证了定刑准确、量刑恰当。
我国刑法的法条中有不明确的规范形式，比如经常会有“等行为”、“等方式”，这样一来就没有明确到底是什么行为，什么方式，不够明确。
保证刑法的明确性，有利于减少法官在量刑的主观性，能真正体现罪行法定原则。
二、社会危害性与刑事违法性的关系
如果只有社会危害性，那么就会造成法律的虚无主义，丧失刑法存在的价值也意义，而只重刑事违法性就会忽视犯罪原因。
所以本文认为理清社会危害性和刑事违法性的辩证关系是非常重要的。
（一）社会危害性与形式违法性在刑事立法上的关系
刑事立法上存在“应然”和“实然”的区别，即立法者希望通过立法，杜绝一切犯罪行为，立法能惩处一切犯罪行为，但实际上理想和现在总有一定的距离，就是是应然和实然的区别。
1.二者在应然层面上的关系
在应然层面上的关系体现为不是所有具有社会危害性的行为都具有刑事违法性。
社会危害性可以分为轻微程度和严重程度，在法律上的体现可以分为民事违法行为、行政违法行为和刑事违法行为。
基于这种区分，就使得只有严重的社会危害性行为才会纳入刑法的制裁范围。
这样的区分，就导致了社会危害性和刑事违法性在应然层面上的矛盾，比如借钱不还是具有一定社会危害性的行为，但对于一般借钱不还的行为，只能通过民事法律来解决，而对于抢劫、杀人等严重危害社会安全的行为，是通过刑法来规制的。
这样更有利于体现我国法律的严肃性。
如果对于一切具有社会危害性的行为都不分大小、不分性质，一律使用刑法来打击，那么就会伤害法律的严肃性，阻碍社会的发展，造成法律体系的混乱。
2.二者在实然层面上的关系
在实然层面上，体现在二者的对立性上。
法律的制定对于社会行为来说总有一定的滞后性，对于刑法来说，有罪刑法定原则，这一原则不允许基于法律的滞后性对社会行为进行类推来定罪，所以有学者指出刑法典的不完整是必然的。
这种不完整的必然性是由于刑法的成文性和明确性导致的，这样一来就导致出现这样一种情况，即某些行为具有社会危害性，却没有在刑法的法条中具体体现出来，这也是社会危害性和刑事违法性的矛盾所在。
根据上文分析，不是所有的具有社会危害性的行为都应纳入刑法的制裁范围，只有严重危害社会的行为才纳入刑法的制裁范围，这是第一个对立面，也是必要的对立。
但在事实上，具有严重社会危害性的行为也不一定具有刑事违法性，这在上文中的对立性当中也作出了分析，法律的制定有一定的滞后性，比如说，网络上很多具有很强社会危害性的行为，在很长一段时间内并没有纳入刑法的制裁范围，这是社会危害性和刑事违法性天然的矛盾。
此外，具有刑事违法性的行为比一定具有社会危害性，这是由于社会处于不断的运动状态当中，社会关系和社会秩序是不断变化的，有些行为在立法时具有社会危害性，但随着社会的变化，已不适用于后来的社会发展，但由于法律的滞后性，没有及时剔除法律。
比如“投机倒把罪”，这在现在看来很多是正常的商业行为，不具有社会危害性，但投机倒把罪在刑法中却存在很长的时间。
（二）社会危害性与刑事违法性在刑事司法上的关系表现
刑事司法是将刑事规范和司法推理应用于具体个案。
这里要先对“罪行法定”和“司法推理”进行说明。
在罪行法定原则和非罪行法定原则之下，刑事司法的表现不同，刑法的罪行法定原则要求一切罪行必须依据刑法的规定来判定，这对于保障人民的生命和自由以及重大利益是有很大帮助的，也是刑法进步的体现。
在非罪行法定原则下，容易导致司法人员的权力过于宽泛，可能导致法律的虚无主义和对人权的大规模践踏，前苏联的大清洗运动就是典型的案例。
1.刑事违法性表征社会危害性
刑法违法性、社会危害性、应受刑罚处罚性是犯罪的三大特征，那么，三者之间是否具有并列关系，刑法违法性和社会危害性是否能够并列看待？
事实上，社会危害性与刑法违法性是不能同等并列看待的，因为社会危害性是从犯罪的本质特征来界定犯罪，社会危害性是犯罪的本质属性，而刑法违法性则是从法律的角度来界定犯罪，通过是否触犯法律来认定犯罪，二者在认定方式上具有差异。
而任何事物的本质特征都是唯一，也就是说，犯罪的本质特征只有社会危害性一个方面，刑法违法性并不是犯罪的基本特征。
因此，有必要探讨为何刑法违法性不是犯罪的本质特征，却能够成为犯罪的一大特征。
因为，在司法过程中，认定犯罪的主要依据是法律条文的规定，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，只有当行为触犯了刑法的条文规定，具有一定的违法性，才能够称之为犯罪，即刑事违法性是犯罪的前提，是犯罪的充分条件；
同时，一个行为如果构成了犯罪，它一定也具有刑事违法性，所以刑事违法性也是犯罪的必要条件，换句话说，刑事违法性与犯罪之间是一一对应的，并且是认定犯罪的充要条件，而社会危害性仅仅是从本质上界定犯罪，在实践操作中很难认定。
2.社会危害性是刑事违法性的补充
在我们的司法活动当中，刑法违法性对于司法机关认定犯罪具有重要意义，在司法机关的工作过程中所遵循的是罪刑法定原则，通过该行为是否触犯了刑法来认定犯罪，也就是通过分析犯罪的构成要件来认定犯罪。
然而，对于犯罪的社会危害性分析，也只有在出现刑法条文第十三条但书的规定时才即会应用，通过“显著轻微”、“危害不大”来将那些不符合社会危害性特征的行为不认定为犯罪。
但是，值得注意的是，虽然通过上述分析，社会危害性在实践中的作用看似较为次要，仅仅起到判断是否构成犯罪的辅助性作用，但是社会危害性是可以区分抽象与具体两大类的，前面所述的但书中的社会危害仅仅只是说的具体的社会危害性，即此处的社会危害性讲述的是犯罪构成要件范围内来判断犯罪与否。
当某个行为已经具有一定的社会危害性，且犯罪构成的要件中的主观要件、客观要件、主体要件、客体要件都基本符合，那么但书规定的“情节显著轻微危害不大”则成为了行为人的“最后一根稻草”，因为行为人的危害结果程度只是达到了显著轻微的标准，而没有达到轻微，那么其犯罪结果就不符合认定犯罪的标准，该行为就不能够被认定为犯罪行为，行为人也就不够成犯罪。
通过上述论证，可以看出刑法违法性与社会危害性之间是表象与本质的关系，也就是刑法违法性是社会危害性在法律规定上的体系，二者具有一致性。
那么值得思考的是，既然通过把社会危害性以犯罪构成的方式来予以体现，而当通过犯罪构成不能够判定一个行为是否构成犯罪时，又要用社会危害性来作为最后的认定依据，是否在逻辑上前后矛盾。
但是，经过学术界的探讨和分析之后，可以认定的是二者并不矛盾，因为在我们讨论的过程中，通常会将社会危害性与社会危害的概念混淆，因为社会危害性与社会危害之间不能划等号，社会危害是一种具体的危害，能够通过现实的标准来评判和认定，而社会危害性却是一种抽象的概念，它很难通过一定的标准来限定，只能作为观念上认定罪与非罪的标准。
所以，刑事违法性与社会危害性之间是一种表征与被表征的关系。
（三）社会危害性与刑事违法性的对立统一
从法律意义来说，社会危害性是通过刑法具体体现出来的，所以二者具有天然的统一性。
对于司法者来说，通过研究法律条文，能知晓其制裁行为背后所蕴含的社会危害性，并以此为指导，对不同的行为作出判断，因此对于司法者来说二者也是具有统一性的。
笔者认为，从对立统一的角度来看，社会危害性和刑事违法性的统一性是常态，但也有例外的情况，即存在对对立性。
二者的冲突是不可避免的，当冲突发生时，应该遵照罪行法定的原则。
但这样并不意味着社会危害性就是没有存在的价值，社会危害性是刑法立法者的立法依据，这是国家意志的体现，与社会上对价值的评价不完全相同。
社会意义上的社会危害性只有上升到国家意志层面才会被纳入法律，才有法律意义上的社会危害性。
刑法中对社会危害性的概念，是立法的依据，是犯罪的实质，同样也是国家价值评价的体现，对社会意义上的价值评价具有一定的指导和规范的作用。
同时，在刑法中加入社会危害性的概念，也是国家法律严肃性的体现。
三、提出相应的解决办法
（一）在刑事立法上的具体方案
1.刑事立法的明确性、前瞻性、合理性
（1）刑事立法的明确性。
罪刑法定的原则要求刑事立法必须要有明确性。
立法的明确性体现在要尽可能把危害社会安全、国家安全、个人安全等具有严重社会危害性行为纳入刑法的制裁范围。
而我国在刑法的立法上有两种对立的观点，一种是细密立法，一种是粗疏立法。
粗疏立法是我国1979年刑法的立法指导思想，实际上是违背了罪行法定原则的，其标准过于模糊，执行难度较大，容易形成“口袋罪”。
而细密立法的观点认为，对刑法的立法应该尽可能的明确，只有这样才能减少主观性对案件的影响，避免出现不公正的判决。
本文认为，在刑事立法上，应以细密为主，同时兼顾考虑刑法为犯罪行为的震慑作用，也就是兼顾粗疏立法，因为我们的认识是有局限性的，虽然尽最大努力囊括尽可能多的具有严重社会危害性的行为，但随着社会的发展，仍会有很多新的具有社会危害性行为出现。
粗疏立法有利于规制这部分行为。
（2）刑事立法的前瞻性。
我国社会处于转型阶段，注重刑事立法的前瞻性是非常重要的。
上文分析，社会危害性具有社会历史性，是可以随社会的发展而变化的，而刑事立法一旦成文就具有稳定性，在一段时间内不会随意变更。
正是由于存在这个矛盾，使得刑法中有些罪名显得不合时宜，同时也使得有些具有严重社会危害性的行为没有纳入刑法的制裁范围。
所以我国在刑事立法时，应注重前瞻性，尽最大可能的预测社会的发展趋势，但必须以事实为依据。
（3）刑事立法的合理性。
罪刑法定原则要求在判定刑罚时应做到主观和客观相统一，体现在立法过程中就是不仅要考虑犯罪行为造成的客观事实，还要考虑犯罪主体的行为动机和主观意识，区分社会危害性的不同程度，保证刑事判罚的合理性。
2.法律修正的实时性和及时性
上文中分析了在刑事立法中社会危害性和刑事违法性之间的矛盾，法律一旦成文，就具有稳定性，因此也就导致了法律条文不可避免的滞后性，而且罪行法定原则有一定的局限性，这些问题都导致了具有严重社会危害性的行为可能没有纳入刑法的制裁范围，而某些法定的罪行已不具严重的社会危害性。
解决一个矛盾一方面靠立法的前瞻性来解决，但不管立法多么有前瞻性也不能完全解决这个矛盾，所以要注重法律修正的实时性和及时性。
我们对事物的认识是一个发展的过程，不可能看透未来，如果能保证法律修正的实时性和及时性，就能及时剔除已不具有严重社会危害性的罪行，并及时纳入新的罪行，使得我国的刑法变得更加合理。
3.加强立法解释
加强刑事立法解释有助于解决社会危害性和刑事违
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