陈瑞华 卢建平 高子程律协应如何履行对律师的职业保障与惩戒职能Word文件下载.docx
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在其间，被告人最需要得到法律服务，但却得不到。
客观层面有经济财力的原因，但是制度层面的因素，我觉得也是客观存在的。
学界曾经提出，有没有可能把死刑复核程序向第三审程序改造？
一旦第三审成立，律师介入就顺理成章，这以后，律师的会见权、阅卷权、调查取证权、提供意见，或者要求听证，要求开庭等就一步到位了。
而现在死刑复核阶段好不容易有一个律师，找着了法院也不知道这个门怎么进去，也不知道这个案子在谁手里；
因为这些目前都是不公开的，法律也没有规定说非要公开。
所以，我在最高人民法院刑三庭两年的工作时间虽然不长，但是在这块经由各界共同努力，我们也做了工作，还是有一些新的突破。
比如推行死刑复核阶段的法律援助：
第一，法律援助普遍介入第二，要确保律师有效介入、有效辩护，比如要阅卷，要提交书面材料等，要反映情况，包括有些特殊案件要求听证等，这些都在尝试。
所以我觉得关键还是要靠制度的完善。
现在一说到“维权”要加引号，因为对于维权总体上有一种不那么吉样的意味。
但是最有效的办法、最持久的维权渠道或者维权的制度安排，就是我们的法律程序和相应的制度层面不断地完善。
陈瑞华
刑事辩护是律师维权最重要的领域，因为律师要面对公安机关、检察机关和法院，执行过程中如果涉及客户的法律帮助，还要面对监狱执行部门，可以说，跟政法机关完整地打交道的领域就是刑事辩护。
2012年《刑事诉讼法》修改以后，第37条第4款规定，“辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等；
自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。
辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。
坦率地说，这个条文有我们律师的贡献，早在2006年前后，田文昌大律师领导的全国律师协会刑事专业委员会和我带领的北京大学法学院研究生团队进行合作，起草了一个律师版的《刑事诉讼法》修正案。
我们经过一年的工作，开了多次研讨会，达成了多个共识。
其中一个就是保障辩护律师获得阅卷权，这当时在理论上已经没有障碍了，能不能往前走一步，让在押的被告人和嫌疑人也获得阅卷的机会。
道理很简单：
被告人不阅卷、不了解控方证据是没法进行质证的，也无法跟律师进行有效配合。
因为被告人是第一顺序辩护人，所有的辩护权都由他先行使，辩护律师协助他行使。
当时我们起草了六个条文，规定了法律后果、阅卷情况，看守所、侦查机关，公诉机关和法院的义务，提交给全国人大，最后经过博弈，最终变成了第37条第4款。
应当说这是整个律师权利保障在刑事辩护制度方面的重大突破，即保证辩护律师阅卷权的同时，又争取到了被告人的阅卷权。
既然法律允许律师向当事人核实有关证据，你不拿证据怎么核实？
这里有一个潜台词，辩护律师携带案卷进看守所，向在押嫌疑人、被告人核实有关证据。
为了防止这种情况影响侦查，我们规定审查起诉之日起核实有关证据，这时妨碍侦查的情形都已经排除了，不应该再以妨碍侦查”为由阻止律师核实证据了。
但非常遗憾的是，有关部门坚决抵制这个条款，在媒体上公开发表文章，说这个权利绝对不能给律师，否则会导致被告人普遍翻供、串供、建立攻守同盟，使整个控方证据体系崩溃。
所以他们给出的只是允许辩护律师在会见在押嫌疑人、被告人的时候，核实被告人的供述笔录。
这个条款就列在我们后来的律师维权的决定草案里。
司法部就此有个座谈会，那天正好我跟高会长，还有另外几个学者和律师都参加了；
我们有些律协会长当场的表现让我非常敬佩，站在律师权利维权的角度，站在司法制度健康发展的角度，说这一规定违反《刑事诉讼法》的本意，因为该法从来没有限制律师核实证据的范围。
如果这个条款通过，我们有些律师甚至发出最尖锐的批评：
司法行政机关有可能成为历史罪人。
在学者和律师的极力坚持下，我们看到最后的稿子把这个条款取消了。
到目前为止，我们要贯彻《刑事诉讼法》的要求，尽管这个问题上还没有出台细则，但至少阻止了限制律师核实证据范围的先例发生。
通过这个实例，说明律师维权已经发生了重大变化。
最早是个案维权，一个律师受到不公正的逮捕、拘留、起诉，这时候律师协会像救火队员一样，给他论证，给他找人大代表、找政协委员把他解救出来，我们称之为“灭火队员式的维权。
这种方式应该说非常有用，对防止个案中的律师受到不公正的定罪量刑是有用的，但仅靠这个是不够的，所以我非常同意两位的观点，维权必须走向制度化。
所谓制度维权有两条：
第一，参与制定游戏规则，在重大的立法过程中如《刑事诉讼法》《刑法》的修改，律师参与进来，发出声音，充当一个制衡者的力量，防止某些法律条款朝着不利于律师的方向发展，对不公正条款起到阻止、拦截的作用。
第二，在重要的司法改革过程中，要积极参加进来，推动这个制度朝公正的、有利于律师的方向发展。
如果这一点能够做到，我们会发现整个诉讼制度和司法制度里面，有很多维权的空间。
比如证人出庭，《刑事诉讼法》规定证人出庭具备三个条件：
控辩双方对证人证言真实性有异议；
该证言对定罪量刑有影响；
法院认为有必要。
我认为，如果律师界不努力把第三个条件去掉，将来证人出庭是不可想象的，因为法院享有无限的自由裁量权，我们把它称之为“要消灭法院主导下的证人出庭的规则。
”
再举个例子，关于二审开庭。
2012年《刑事诉讼法》修改的时候，多人呼吁二审要开庭审理：
两审终审，如果二审不开庭，律师肯定没法展开有效的辩护，这是制度性的限制。
《刑事诉讼法》规定二审开庭的条件：
当事人对一审认定的事实和证据有重大异议。
这很客观，没有问题。
该异议对定罪量刑有重大影响。
但这一点谁来判断？
又是法官。
我认为只要有重大的异议，二审就要开庭，因为以审判为中心的前提就是以庭审为中心，如果二审连庭都不开，怎么建立以庭审为中心的诉讼制度，实现庭审的实质化呢？
不开庭的审判绝对是流于形式的。
还有一个例子，是庭前会议。
庭前会议本来是解决程序性争议的场合，又称为程序法庭。
回避管辖非法证据排除、证人出庭、延期审理、公开审判、赃款赃物的查封、扣押、冻结都在这个阶段解决；
它是一个预备庭，是一个程序争议法庭，是保障庭审效率的一个非常好的制度设置。
但非常遗憾的是，目前庭前会议启动的比例不到5%，法院随意地决定是否启动庭前会议。
将来我们希望在维权过程中提出一条：
只要律师申请庭前会议，有正当的理由，法院无条件提供庭前会议，给律师做程序辩护的机会和空间。
中国的刑事辩护有两难，一个是无罪辩护难，因为法院很少作出无罪判决。
根据2015年最高人民法院院长周强的工作报告，我国的无罪判决数和比例已经降到历史最低点，2014年的数字是778人被判无罪，但分母是115万元刑事案件，它以人为单位。
刑事案件送到法院审判的已经突破110万元，被判无罪的数字已经降到1000人以下，达到778件，说明这个数字可能还会变化。
另一个就是申请非法证据排除难。
非法证据排除案件量屈指可数，根本的原因是，辩护律师在这个问题上的空间很小。
在非法证据排除问题上，
第一，很多证据掌握在公安机关和检察院手里，想调取同步录像没有任何办法。
第二，很多非法取证都是侦查员做的，让侦查员出庭作证非常困难。
经常提交一个情况说明就搪塞了出庭作证的请求；
情况说明是可能成为证据的，即兹证明我检察院/我公安局刑警侦查员李某某、张某某没有刑讯逼供，文明执法、依法办案，特此证明，还盖上它的公章。
有的法院竟然敢采纳这种说明，用来回应辩护律师排除非法证据的请求。
第三，到看守所去调取证据，十分困难。
看守所是非法证据排除的主要证据资源，如换押证、提押证、入所前体检表、体表检查登记表，同监所的证人证言、狱医的证言、管教民警的证言，这些单靠律师的力量是调取不来的；
而法院又往往不给予足够的配合和支持，导致律师调取证据困难。
这种结构性的、制度性的问题不解决，律师怎么能够提出一个非常有效地说服法官排除非法证据的请求呢？
这必然导致非法证据排除的案例非常少。
所以我认为，今后的维权应该站在更高的视野上，在刑事基本法律的修改过程中、司法体制改革中，发挥律师的作用。
与其等法律修改以后被迫承受其不公正，忍受它的一些非常难以忍受的规则条款，倒不如在修法的时候参与进来，参与游戏规则的制定，这是一种维权的新途径。
高子程
2015年北京市律师协会换届以后，新成立了几个新委员会，包括北京律师智库、一带一路法律服务研究会、京津冀协同发展研究会、司法改革促进研究会、法治北京促进研究会等，目的就是要参与到司法改革和法律的废改立进程当中，争取话语权，发挥律师作用，释放正能量，发出自己的声音。
当然，我们是从争取不枉不纵、公平正义的大视角出发，应该怎样来做，怎样发挥作用，提出我们的意见和建议；
避免一方面去制定法律条款，而另一方面被动接受的后果。
没有律师参与的司法改革是不健全的司法改革，因为律师是法治文明不可或缺的因素，是司法运行公平正义不可或缺的环节。
关于保障执业权利。
我一直认为，规范执业行为的责任主体是律师、律所、律师协会，而保障执业权利的责任主体应当是执法机关和执法人员。
如果所有侵犯律师执业权利的行为都能受到制裁，而相关的责任主体也都能承担相应的后果，这就会有利于在制度层面保障律师执业权利，有利于规制或者督促执法人员和执法机关，在执法过程中自觉地保障律师执业权利成为习惯，一体遵行。
正如孟建柱书记指出的，关键是要把法律已然规定的律师执业权利落实到位。
关键是理念转变，我认为这是一个长期的过程。
理念有如一个人的审美，轻易很难改变。
比如无罪推定，改革开放后第一部《刑法》和《刑事诉讼法》出台以来，就严禁刑讯逼供、骗供诱供，当然形势大有好转，可是这种现象依然个别存在，因为无罪推定、疑罪从无、存疑不诉这些都是基本原则，但在个别执法者的理念当中，并不深入。
刚才瑞华教授讲，100多万元刑事案件，判无罪的700多件。
这样的数字说明什么？
就是一个理念的问题。
由于这种原因，审判机关不能真正做到以审判为中心，不能完全根据事实、依据法律作出判决。
但我相信今后会好转，更多的法官会依法裁判，以求经得起历史检验。
正如孟建柱书记说的，法律规定的执业权利没有落实，这是律师执业权利不保的一个重要原因。
同样，法律规定的执法规范也有个别律师触犯，同样是理念使然。
只有各方各尽其责，唯法是从，律师规范执业、司法有效运行，和谐稳定才会成为常态。
因为律师业本就应当是公平正义的促进力量、和谐稳定的维护力量、依法治国的中坚力量。
我国《律师法》和《律师职业道德和执业纪律规范》都规定了律师职业道德有关内容；
如果违反，律师协会在维护律师职业道德和专业方面应该发挥什么作用？
针对目前律师行业出现的个别不诚信，甚至违法违纪的行为，律师协会需要出台相应规则。
律师违反了规则，律师协会应该有一些刚性或柔性的制裁措施，以维护依法依规执业的绝大多数会员的声誉和权利，从而维护整个律师行业的形象和地位。
让每个律师都意识到违法违纪、违反职业道德，会有什么样的后果。
比如我们正在调研起草《律师职业修为指引》，也就是针对执业行为之外，作为律师，应该做什么，不该做什么。
它的出台希望明示：
律师在八小时之外的非执业行为时间，其言行依旧要优雅、文明，至少不能污损这个行业。
觉悟高的律师，言行还应该有利于提升整个行业的社会形象。
这是一方面。
另一方面，律师职业道德形象的维护或者提升，与司法执法密切相关。
如果相关人员都看重律师的职业水准、业务水准，司法人员把律师的意见视为对自己判断的提醒、检视，执法人员是否做到了依法行政、公平正义，习惯性以律师的意见作为参考，律师自然而然也会注意自己的言行，把所有的精力用来提高自己的职业水准和操守，而不涉其他。
律师的职业形象或者社会期望再高，如果在其经手的个案里不注意自己的德行与操守，对于律师群体形象，或者对于律师行业的损害是巨大的。
整体正义需要通过个别正义来实现。
加强管理应该是两个方面，但是现在最重要的是要有管理措施，特别是必要的惩戒措施。
虽然律师队伍还没有引入职业共同体当中另外两个群体——法官和检察官的错案追究制，但是律师行业也可以借鉴。
比如至少可以分成两种：
一种是严重失职的，背弃了基本的法定职责，没有履行忠实、勤勉的义务，或者有其他的利益因素使当事人利益严重受损，甚至丧失生命；
另一种是专业水平实在太差，再怎么努力也补不上。
我在海淀检察院做检察官的时候，曾经出庭公诉了几个案子，其中一个故意伤害致死案件的被告人是未成年人。
我首先问有没有律师，回答说有。
那个案子事实上是有争议的，起诉的时候，我们已经预备了二手方案：
万一辩护律师说是为了保护自身利益，是正当防卫，或者至少他是防卫过当，就要另当别论了。
但是这个律师连一些基本概念都说不清楚，我等了半天，他也不从这个方面做一点工作。
我心里着急啊，真恨不得脱了制服跑到辩护人席去。
庭审结束后，本来我想私下找他谈，但这样又违背我的职责，后来我就问案件的主审法官：
这个律师是不是经常在海淀法院出庭？
她说是的。
我说法庭上他应该把有效辩护的点放在哪，他为什么不往那个方面去；
法官说是个人水平、能力的问题。
所以我觉得律师协会作为行业自治组织，应该建立一套行之有效的考评机制。
比如根据几项指标给律师打分评级：
60分以下为不及格，60分到75分是中等，75分以上是较好等。
最主要是根据办案质量，由案件当事人，甚至第三方来评，评价辩护词、工作日志，关键是评价律师办案的法律效果和社会效果。
为什么现在社会公众对律师的整体评价不高？
我想主要原因是管理和评价机制没有跟上。
当然，有的时候以讹传讹、相互传染，因为一个案子没办好影响了很多方面，这种例子是有的；
但是我们行业协会作为自律机构，很多工作机制还有待细化完善。
到目前为止，我们的律师协会和司法行政机关对违规律师的惩戒，这几年在一定程度上还是有所加强的。
我做过一届北京市律师协会律师惩戒复议委员会委员，参加了一些案子的讨论，有一些直观的认识。
很多投诉律师的案子中，律师所犯错误是低级的、很明显的。
律师如果不尽职、不尽责，没有进行有效的辩护，丧失最好的辩护时机，怎么办？
刚才建平教授也提到，要通过律师协会来加以惩戒。
我非常同意，再谈几点个人的看法。
到目前为止，现在律师协会惩戒的是一些初级的违规行为，例如收费不开发票等；
很明显的违规行为中，律师协会还有一个实质性的考量因素没进来，即没有给客户提供基本的法律服务。
律师的能力确实是一个方面，但有些问题明显不是。
律师拿到案件以后不看卷，把被告人、证人的名字念错，这是不尽责。
比如法庭开庭审理了一天，律师在法庭调查阶段一言不发，在法庭辩论阶段念20分钟，就收人家巨额诉讼费，这也不是能力问题。
所以我建议今后律师协会制定一个刑事辩护、民事代理以及其他法律服务的最低工作标准。
不管能力强和弱、名气大和小或者执业时间的长与短，都要做几件事：
第一，必须得阅卷，得有阅卷摘要；
第二，必须得会见，会见完得有会见笔录。
如果这些都没有，可以认定这是典型的无效辩护、无效代理。
出现了无效辩护、无效代理，怎么办？
我认为有两条：
第一，必须纳入律师协会的惩戒制度范围；
第二，允许被告人、当事人事后退费，律师协会解决不了的，当事人可向法院起诉，真正启动委托代理合同争议。
它是委托代理的纠纷，当事人付了高额的律师费，如果你不尽职、不尽责，那么请退费，要么全退，要么部分退费；
因为你违约了，没有承担应尽的合同责任。
今天非常巧，建平教授做过大法官，高会长是办案经验极其丰富的大律师。
其实对律师是否尽职、尽责，有两个人的判断最清楚：
一个是案件的主审法官，主审法官最知道律师有没有尽责，有没有把这个案子的关键点指出来，辩护词写得怎么样；
另一个就是同行，对律师有没有尽职尽责，同行有一种不为外人道的职业直觉。
所以我认为应当引入以下两个制度来维护律师业的声誉，推动律师从事有效辩护。
一是法官评价律师的制度，法官对律师的辩护水平、辩护效果、尽职尽责程度，应该有一个评价；
接到当事人投诉后，律师协会应该让懂行的人主持调查委员会，根据调查情况再来决定是否予以惩戒，还可以举行听证会，给出一个专业的判断。
这样做是非常到位的。
我在做北京市律师协会惩戒复议委员会委员的时候发现，作为一个外行，有时候很难知道律师跟客户之间的复杂和敏感关系；
但是经验丰富的律师一下子就发现了问题的要害，这才恍然大悟：
表面看来律师的行为很合乎规矩，只有长期从事律师业的人才能发现背后的秘密，所以我觉得在这个领域里面可以有很多作为。
美国无效辩护制度对我们是有启发的，即如果认定一名律师不尽职、不尽责，做了无效辩护，那么撤销原判发回重审。
理论根据在于，这个律师不尽职、不尽责导致被告人的辩护权没有得到维护，利益受损了，所以法官首先宣告这个审判是违法的，发回重审，给被告人一个重新辩护的机会。
二是引入律师协会的惩戒制度。
我们律师协会到目前为止没有最低工作标准，要引入惩戒制度。
像刚才两位提到的不阅卷、不尽责的情况就能得到遏制。
同时，我们在关注刑事辩护的时候，千万别只盯着大律师，还要看到中国有大量案件是法律援助律师来做的辩护。
今天的法律援助质量令人极度堪忧，因为这个体制下，费用低、管理体制乱、从业人员素质差，有时达到让人难以容忍的地步；
而不少被告人是弱势群体，没有经济能力聘请大律师，他们想得到政府提供的无偿法律帮助，结果却损害了自己的辩护权利：
大量出现律师不会见、不阅卷、不调查，上法庭就念辩护词，回去到司法局领钱的现象。
当然，这不仅是钱的问题，除了政府要大量投入，给法律援助律师更多的经济补偿以外，还要制定最低工作标准，严格提出要求，让被告人不能因为经济贫穷而得不到有效的辩护。
如果没有有效的辩护，律师的介入不仅是没有好处的，甚至是有害的：
耽搁被告人获得有效辩护的机会，而这在中国几乎是不可补救的。
被告人尤其是死刑案件的被告人，都被判死刑了，还能来得及换律师吗？
中国的法院不可能因为律师辩护不力就宣告一审判决无效、发回重审，案子只能进入下一个审级。
如果二审时仍得不到有效的辩护，生效判决会被送去最高人民法院进行死刑复核，而这期间不开庭，根本没有充分辩护的机会。
所以我认为到现在为止，法律援助律师问题还没有引起我们的高度重视，没有最低工作标准，也没有一些相应的惩戒机制，导致这一领域的问题影响了律师行业的社会形象。
我还要补充一句，坦率地说，这么多年来整个律师行业掌握了一定的话语权，尽管主要话语权在司法机关。
言谈话语之中总是抱怨律师在政法体制中被边缘化，是弱势群体；
在公检法面前他们需要维权，要通过一次次的司法改革，程序法的修改乃至整部法律的制定，来保障律师的会卷权、阅卷权、调查权、质证权，从而让律师发挥更大的作用，进而在社会上享有崇高的地位和尊严。
但我们也要问：
面对一个个的客户，尤其是陷入绝境的当事人，律师是弱势群体吗？
他是强者。
他享有法律专业的优势，而一个不懂法律的客户或者一个贫穷的当事人，怎么与之制衡？
以现在的收费制度为例。
目前在收费问题上，全世界有两个极端。
一个极端是美国，按小时收费，多劳多得，少劳少得，根据律师的地位、声望来决定每小时收费的标准。
它总体上是公平的：
提供了多少服务，就得到多少报酬，服务质量和数量跟最后的报酬是成正比的。
另一个极端是中国，一揽子收费制度。
律师界普遍抱怨律师收费太低，物价部门对律师的收费限制太严。
请问今天一个案子动辄收费数十万元乃至数百万元，有什么标准吗？
双方签了委托代理协议书后，这种大额收费直接到账户上。
协议书是格式合同，不懂行的当事人往往处于非常被动的地位，一个客户和一个大律师签格式合同的时候，跟我们买房产面对强势的开发商时那种无奈的心理很像。
我们以房屋装修为例。
房屋装修讲究三次收费，一次是头款，一次是中款，一次是尾款，如果你给我前期服务不到位，我可以终止合同，中款不付，我只给你付20%的款。
如果中款付了，我还有15%—20%制约你。
如果你服务不利，我拒绝付尾款。
请问，一个客户给律师付了那些钱，有没有头款、中款、尾款，拿什么来制衡律师？
我们今天这样一种收费制度有问题，我坚决反对物价部门动辄限制律师的收费，凭什么房地产不限价要给律师限价？
这是不公平的，我认为要完全放开。
但不得不指出，对尽职敬业的大律师来说，这种收费可能对他是不公平的，因为他会全力以赴地维护委托人的利益，他提供的服务甚至远远物超所值，超出了付费的标准。
同时也不得不指出，个别律师由于已经收了高额费用，当事人却没有任何办法来制衡他：
他不会见怎么办，他不阅卷怎么办，他在法庭上连证人的名字都念错怎么办，整个法庭的辩护就念20分钟的辩护词，对法官一点影响力都没有，请问怎么制约他？
刚才瑞华教授提的建议非常好，这个问题我们需要反思的地方太多了。
其一，法律层面的制约不够强力。
英国、美国、我国香港地区的律所驻北京代表处成员，对一个现象感到非常惊讶：
中国有的律所这么迅速地扩张，有没有考虑到风险的问题？
因为律师是无限责任制，对本所任何人造成的后果，凡是合伙人，就要负无限责任。
外资所每年交的保险费超过其税负，因为在他们的法律制度层面，律师行为失当、不尽责，甚至丢掉了利益最大化的机会，造成当事人的损失，当事人可以提起诉讼，一旦赔偿，数额非常之巨，因此律所和律师要上高额保险。
这说明除了律师的纪律和道德规范之外，还有法律制度的制约。
考虑到自身的巨大风险，加上这种索赔机制的有效刚性，每位律师、每个律所在执业过程中谨小慎微，竭力避免没有实现诉讼目标还被索赔。
这个制度的存在和执行，也是律师遵纪守法、信守职业道德的重要原因之一。
以上我说的是从法律制度层面要给予律师行为失当，不尽责、不尽责造成当事人不必要的损失，致其承担巨大的民事赔偿风险，这是一种刚性的文化氛围和法律制度层面的考量。
其二，律师协会应当如何发挥作用。
我认为规范律师执业行为，责任主体有三个：
律师自己、律师事务所、律师协会。
作为律师而言，每一个文件、每一句话都是其门面，要自我规范。
对律师事务所来说，有品牌的影响和风险，有合伙人的无限连带责任，需要管控这样的风险。
律师协会要发挥的作用是多方面的。
第一，律师似乎是弱势群体，可是我相信目前在执法人员的心目中，律师挣大钱，不受约束，自由职业，想说什么就说什么，在他们心中或许还是真正的强者，在客户面前更是强者。
其实不然，律师有若干苦衷是执法人员所不详的，当然这有了解和理解不够的问题。
第二，律协可以发挥作用的空间还是在增大，特别是刚结束不久的全国律师工作会议传达的信息。
在这次会议之前，北京市律师协会率先与北京市高级人民法院签了第一份协议，即律师、法官互相评价机制。
每一个案子结束了，法官可以评
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