北京市高级人民法院《专利侵权判定若干问题的意见》修订征求意重点.docx

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北京市高级人民法院《专利侵权判定若干问题的意见》修订征求意重点

北京市高级人民法院

《专利侵权判定若干问题的意见》（修订征求意见稿

（2011年4月8日

一、发明、实用新型专利权保护范围的确定

（一解释对象

1、发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准,说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

2、确定专利权保护范围时,应当以国家授权机关最终公告的专利权利要求文本或者生效法律文书所确定的专利权利要求文本为准。

3、在解释权利要求时,应当站在所属技术领域的技术人员的角度。

在解释权利要求时,应当站在所属技术领域的技术人员的角度。

所属技术领域的技术人员,是指具有该技术领域一般性的公知常识,能够获知该技术领域一般现有技术,并且具备进行各种常规试验和普通分析工作的手段和能力的技术人员。

4、对权利要求的解释,通常包括理解、澄清和特殊情况下的修正等含义,即根据说明书、附图及该领域公知常识帮助对权利要求中的技术术语进行理解;澄清因权利要求中的技术术语在表述上存在的不清楚以及弥补技术术语含义理解的缺陷;在特定情况下,对权利要求中技术术语的理解依据说明书、附图及该领域公知常识进行修正。

5、人民法院应当根据权利人主张的权利要求,依据专利法第五十九条第一款的规定确定专利权的保护范围。

权利人在一审法庭辩论终结前变更其主张的权利要求的,人民法院应当准许。

6、专利独立权利要求从整体上反映发明或者实用新型专利的技术方案,记载解决技术问题的技术特征,其保护范围与从属权利要求相比最大。

因此,确定专利权保护范围时,应当对保护范围最大的专利独立权利要求作出解释。

原告以多个权利要求作为权利基础的,应当以保护范围最大的权利要求作为权利基础,并作出解释。

7、一项专利中有两个或两个以上的独立权利要求,应当根据权利人提出的专利侵权诉讼请求,解释其中有关独立权利要求确定的保护范围。

8、权利人主张以从属权利要求确定专利权保护范围的,人民法院应当以该从属权利要求记载的附加技术特征及其直接或间接引用的权利要求记载的技术特征,一并确定专利权的保护范围。

9、技术特征是指在一项技术方案中,能够相对独立地执行一定的技术功能、并能产生相对独立的技术效果的最小技术单元或者单元组合。

（二解释原则

10、折中原则。

在解释权利要求时,不应拘泥于权利要求措辞的字面含义,应当根据权利要求所概括的技术方案、所解决的技术问题、专利权人的贡献等因素合理概括专利保护范围,但不能将保护范围扩大到该技术领域普通技术人员通过阅读说明书及附图后需要经过创造性劳动才能联想到的内容。

11、人民法院依职权独立解释原则。

人民法院应当根据权利要求的记载,结合所属技术领域的技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解,确定专利法第五十九条第一款规定的权利要求的内容。

12、专利权有效原则。

原告请求保护的必须是一项受专利法保护的有效专利权。

对于已经超过保护期限或者已被专利权人放弃的专利权,原告就专利有效期间内的侵权的行为主张权利的,应予支持,但已过诉讼时效期间的除外。

权利人应当提交专利登记簿副本,或者专利证书和当年缴纳专利年费的收据作为证明专利权有效的证据。

13、整体解释原则。

将专利权利要求中记载的全部技术特征所表达的技术内容作为一个整体对待,记载在前序部分的技术特征和记载在特征部分的技术特征,对于确定专利保护范围具有相同作用。

14、以技术内容为准原则。

在解释专利权利要求时,应当以专利权利要求记载的技术内容为准,而不是以权利要求的文字或措辞为准。

其技术内容应当通过阅读说明书及附图,在全面考虑发明或实用新型的技术领域、申请日前的现有技术、存在的技术问题、解决技术问题的方案、作用和有益效果的基础上加以确定。

15、公平解释原则。

解释专利权利要求应当遵循公平原则,既要充分考虑专利权人对现有技术所做的贡献,合理确定专利保护范围,保护专利权人的权益,又不得将现有技术纳入专利保护范围,从而侵害公众利益。

16、技术术语含义一致原则。

同一技术术语在权利要求及说明书中的含义一致,不允许做不同的解释。

（三保护范围的解释方法

17、解释专利权利要求,可以运用专利说明书及附图,权利要求中的相关权利要求、专利审查档案。

说明书对权利要求用语有特别界定的,从其特别界定。

以上述方法仍不能明确权利要求含义的,可以结合工具书、教科书等公知文献以及所属技术领域的技术人员的通常理解进行解释。

18、专利权利要求与专利说明书出现不一致或者相互矛盾的,该专利不符合专利法第26条第4款的规定,当事人应当通过专利无效程序解决。

当事人不愿通过无效程序解决的,法院应当依据专利权有效和专利权利要求优先原则,以专利权利要求限定的保护范围为准。

但是所属领域的技术人员通过阅读权利要求和说明书及附图,能够对实现要求保护的技术方案得出具体、确定、唯一的解释的,应当根据该解释来澄清或者修正权利要求中的表述错误。

19、如果从属权利要求中包含了应当记载在独立权利要求中的、解决发明技术问题必不可少的技术特征（缺少该技术特征,独立权利要求中记载的技术方案不能实现发明目的,则该专利不符合专利法实施细则第20条第2款的规定,当事人应当通过专利无效程序解决。

当事人不愿通过无效程序解决的,法院可以根据当事人请求原则,在确定专利权保护范围时,以相应的从属权利要求限定专利权保护范围。

20、专利权人在专利说明书中公开了某种技术方案,但该技术方案并未被权利要求所概括,则应视其在本专利中放弃了该技术方

案。

即对于仅记载在专利说明书或者附图中,而未记载在专利权利要求中的技术方案,不能纳入专利权保护范围。

适用上述条款解释专利权保护范围时,应当针对完整的技术方案,而非某个具体的技术特征。

21、对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征,应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式,确定该技术特征的内容,不宜将专利权利要求中用上位概念描写的技术特征一律归为功能性技术特征。

功能性技术特征指一项权利要求中的技术特征是采用部件或步骤在发明或实用新型中所起的作用、功能或者产生的效果来定义。

22、对于涉及需要安装到另一产品上进行使用的产品的权利要求,如果其中引用了另一产品的尺寸和/或对应形状来限定该产品的尺寸和/或对应形状,则对于该权利要求中记载的另一产品的尺寸和/或对应形状特征,应当认定为专利技术方案的使用条件特征,并参照一般专利权利要求中记载的用途特征对其保护范围的限定

作用,确定这部分技术特征对于该权利要求的保护范围所具有的限定作用。

23、在方法专利侵权诉讼中,不应以权利要求没有对步骤顺序明确进行限定为由,不考虑步骤顺序对权利要求的限定作用,而是应当对结合说明书和附图、审查文档、权利要求记载的整体技术方案以及各个步骤之间的逻辑关系,从所属技术领域的技术人员的角度出发,确定各步骤是否应当按照特定的顺序实施。

对于明确记载步骤顺序的方法发明,步骤本身以及步骤之间的顺序均应对专利权的保护范围起到限定作用。

24、对于含有非实用新型技术特征的实用新型专利权利要求,应当严格按照专利权利要求的文字限定专利权的保护范围,该非实用新型技术特征在确定实用新型专利保护范围应予考虑。

非实用新型技术特征,是指实用新型专利独立权利要求中记载的不属于产品的形状、构造或者其结合等构成实用新型专利技术方案的技术特征,如用途、制造工艺、使用方法、材料成分（组分、配比等技术特征。

25、当专利权利要求中引用了附图标记时,不应以附图中所反映出的具体结构来限定专利权利要求中的技术特征。

专利保护的范围也不应受说明书中公开的具体实施例的限制。

26、摘要的作用只是为了提供技术信息,便于公众进行检索。

不能用于确定专利权的保护范围,也不能用于解释专利权利要求。

27、专利申请人、专利权人在专利授权或者无效宣告程序中,通过对权利要求和说明书的修改或者意见陈述而放弃的技术方案,权利人在专利侵权纠纷案件中又将其纳入专利权保护范围的,在解释专利保护范围时,可以用于禁止专利权人反悔。

28、专利申请档案和专利复审、无效档案可以用于修正专利文件中的印刷错误。

当专利文件中的印刷错误影响到专利保护范围的确定时,人民法院可以依据专利档案中的原始申请文件进行修正。

29、对于能够识别出的明显错误,即语法错误、文字错误和打印错误,能从权利要求或说明书的整体及上下文得出唯一正确理解的,应依实际情况予以正确解释。

二、侵犯发明、实用新型专利权的判定

（一技术特征的比对方法

30、人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围,应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

31、进行侵权判定,应当以专利权利要求中记载的技术方案的全部技术特征与被诉侵权产品或方法所对应的技术特征逐一进行比较。

32、进行侵权判定,不应当以专利产品与被控侵权产品直接进行侵权对比。

当原、被告双方当事人均有专利权时,也不能将双方专利产品或者双方专利的权利要求进行侵权对比。

33、对在权利要求中记载限定技术方案应用领域的产品发明或者实用新型进行专利侵权判定比较,一般不考虑被诉侵权物与专利技术是否为相同应用领域。

但是,在说明书中对技术领域进行了明确限定,并且根据说明书所记载的发明目的、技术方案、技术效果等因素能够确定发明或实用新型仅仅适用在权利要求中所限定的特定技术领域的,则该用途作为产品的结构和/或组成的限定特征应当予以考虑。

34、对于产品权利要求中记载的产品使用条件特征,在进行侵权对比时,只要被诉侵权产品可以安装于权利要求中记载的专利产品的使用条件,即应认定被诉侵权产品具备权利要求中记载的使用条件特征。

反之,即被控侵权产品不能安装于权利要求中记载的专利产品中时,未落入专利保护范围。

（二全面覆盖原则的适用

35、被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的,人民法院应当认定其落入专利权的保护范围;被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比,缺少权利要求记载的一个以上的技术特征,或者有一个以

上技术特征不相同也不等同的,人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

36、全面覆盖原则是指,如果被诉侵权产品或方法的技术特征包含了专利权利要求中记载的全部技术特征,即被诉侵权产品或方法与专利权利要求中记载的全部技术特征一一对应并且相同,则落入专利权的保护范围。

37、当专利独立权利要求中记载的技术特征采用的是上位概念特征,而被诉侵权产品或方法采用的是相应的下位概念特征时,则被诉侵权产品或方法落入专利权的保护范围。

38、被诉侵权产品或方法在利用专利权利要求中的全部技术特征的基础上,又增加了新的技术特征,仍落入专利权的保护范围。

此时,不考虑被诉侵权产品或方法的技术效果与专利技术是否相同。

但是,专利权利为闭合式撰写方式的除外。

对于闭合式专利权利要求,被诉侵权产品或方法在利用专利权利要求中的全部技术特征的基础上,又增加了新的技术特征,则不落入专利权的保护范围。

但是,被诉侵权物中新增加的特征属于是不可避免的常规数量杂质的情况除外。

39、如果被诉侵权产品或方法系一项专利技术方案,而该专利技术方案对在先专利技术而言是改进的技术方案,并且该改进的技术方案包括了在先专利的全部技术特征,实施改进的技术方案必然会落入在先专利的保护范围,则该专利属于从属专利。

实施从属专利将全面覆盖在先专利权的保护范围。

40、下列情况属于从属专利:

（1在原有产品专利技术方案的基础上,增加了新的技术特征,且该新的技术特征的增加并未使整体技术方案产生未曾发现的

新的用途;

（2在原有方法专利技术方案的基础上,增加了新的技术特征。

在原有产品专利技术特征的基础上,发现了原来未曾发现的新的用途的,不属于从属专利。

（三等同原则的适用

41、在专利侵权判定中,当适用全面覆盖原则判定被诉侵权产品或方法不构成专利侵权并且原告未主张等同侵权的情况下,人民法院应当向原告释明是否适用等同原则进行侵权判定。

42、等同原则,是指被诉侵权产品或方法中有一个或者一个以上技术特征经与专利权利要求中记载的技术特征相比,从字面上看不相同,但经过分析可以认定两者是相等同的技术特征。

这种情况下,应当认定被诉侵权产品或方法落入了专利权的保护范围。

43、被诉侵权产品或方法中,同时满足以下两个条件的技术特征,属于专利权利要求中相应技术特征的等同特征:

（1被控侵权产品或方法中的技术特征与专利权利要求中的相应技术特征相比,以基本相同的手段,实现基本相同的功能,产生了基本相同的效果。

（2对该专利所属领域普通技术人员来说,通过阅读专利权利要求和说明书,无需经过创造性劳动就能够联想到的技术特征。

对手段、功能、效果应当依次进行判断。

44、基本相同的手段,一般是指该专利所属技术领域可能惯常替换的手段,例如起固定作用的螺钉和螺栓,物理加热方式和化学加热方式。

45、产生基本相同的效果,一般是指专利技术特征与对应技术特征技术效果无实质性差异。

46、是否需经过创造性劳动,即对所属技术领域的技术人员而言,专利技术特征与对应技术特征的替换是显而易见的,并且没有产生更好的技术效果。

47、等同特征应当是具体的、对应的技术特征之间的彼此替换,而不是完整技术方案之间的彼此替换。

48、等同特征,可以是将某一技术特征分解成若干个技术特征,也可以是将若干技术特征组合成的一个技术特征。

49、等同特征代替包括对专利权利要求中区别技术特征的替换,也包括对专利权利要求中前序部分中的技术特征的替换。

50、判定被诉侵权产品或方法中的技术特征与专利权利要求中的技术特征是否等同的时间点,应当以侵权行为发生的时间为界限。

51、进行等同侵权判断,对于全新的、在技术史上未曾有过先例、为人类科学技术在某个时期的发展开创了新纪元的开拓性重大发明专利,确定等同保护的范围可以适当放宽;对于组合性发明或者选择性发明,确定等同保护的范围可以适当从严。

52、对于省略专利权利要求中个别技术特征或者以简单或低级的技术特征替换专利中相应技术特征,并因此舍弃或降低专利技术方案中与该技术特征对应的性能和效果所形成的变劣技术方案,应当认定不构成专利侵权。

53、在专利侵权判定中,下列情况不应适用等同原则认定被诉侵权产品或方法落入专利权保护范围:

（1被诉侵权的技术方案属于现有技术;

（2被诉侵权物中的技术特征,属于专利申请人或专利权人在专利申请、授权审查以及维持专利权效力过程中明确排除专利保护的技术内容。

（四禁止反悔原则的适用

54、禁止反悔原则,是指在专利授权或者无效程序中,专利权人通过书面声明或者修改专利文件的方式,对专利权利要求的保护范围作了限制或者部分地放弃了保护,而在专利侵权诉讼中,法院适用等同原则确定专利权的保护范围时,应当禁止专利权人将已被限制、排除或者已经放弃的内容重新纳入专利权保护范围。

55、当等同原则与禁止反悔原则在适用上发生冲突时,即原告主张适用等同原则判定被告侵犯其专利权,而被告主张适用禁止反悔原则判定自己不构成专利侵权的情况下,应当优先适用禁止反悔原则。

56、适用禁止反悔原则应当符合以下条件:

（1专利权人对有关技术特征所作的限制或者放弃必须是明示的,而且已经被记录在专利文档、生效的无效决定以及行政判决中;

（2限制承诺或放弃保护的技术内容,必须对专利权的授予或者维持产生了实质性作用。

57、禁止反悔原则的适用应当以被告提出请求为前提,并由被告提供原告反悔的相应证据。

三、侵犯外观设计专利权的判定

（一保护范围的确定

58、外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该专利产品的外观设计为准。

外观设计的简要说明及其设计要点、应

国家知识产权局专利局审查员的要求在专利申请程序中提交的样品或者模型,可以用于解释外观设计专利权的保护范围。

59、一般消费者在正常购买产品时不会予以注意、使用时看不到的、对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构特征或者设计内容,应当排除在外观设计专利保护范围之外。

60、使用状态参考图是国家专利行政管理机关在审查过程中,对在简要说明中未写明外观设计产品使用方法、用途或功能的新开发的产品,或者对一些使用方法、用途或功能不明确的产品无法进行分类的,要求专利申请人提供以便于对该产品正确分类而用的参考图。

使用状态参考图不能作为确定保护范围的依据。

61、在侵权诉讼中,专利权人可以提交其外观设计的“设计要点”图,说明其外观设计保护的独创部位及设计内容;专利权人在申请外观设计专利时已向国家知识产权局专利局提交“设计要点”图的,或者“简要说明”中说明了设计要点的,该“设计要点”及“简要说明”可以作为认定外观设计保护范围的依据。

62、外观设计专利权请求保护色彩的,权利人应当出具有国务院专利行政部门认可的相关证据,用以确定外观设计的保护范围。

必要时,应当与国务院专利行政部门专利档案中的色彩进行核对。

63、外观设计专利权请求保护色彩的,应当将请求保护的色彩作为限定该外观设计专利权保护范围的要素之一,即在侵权判定中,应当将其所包含的形状、图案、色彩及其组合与被诉侵权产品相应的形状、图案、色彩及其组合进行综合对比。

未请求保护色彩的,在侵权判定中不予考虑。

64、进行外观设计侵权判定应当通过正常人的视觉进行直接观

察对比,不应通过放大镜、显微镜等其他工具进行比较。

但是,如果表示在图片或者照片中的产品外观设计在申请专利时是经过放

大的,则在侵权比对中也应将侵权产品进行相应放大比对。

65、外观设计专利权的保护范围不得延及该外观设计专利申请日或者优先权日之前已有产品的公知设计内容。

66、产品外观设计保护范围应当排除由产品功能、技术效果决定的设计特征。

由产品功能、技术效果决定的设计特征,是指实现产品功能、技术效果的有限或者唯一设计。

如果实现产品功能不止一种外观设计,则一般不得将实现产品功能的每一种外观设计视为由功能、技术效果决定的设计。

67、成套产品的整体外观设计与组成该成套产品的每一件产品的外观设计均已公开的,其权利保护范围既包括组成该成套产品的个别外观设计,也包括该成套产品的整体外观设计。

成套产品设计,是指用于同一类别并且成套出售或使用的产品的两项以上外观设计,作为一件外观设计申请提出并获得授权的外观设计专利。

68、相似外观设计的保护范围由每个独立的外观设计分别确定,基本设计与其他相似设计在确定保护范围时地位相同。

相似外观设计,是指对同一产品的多项相似外观设计提出一件外观设计专利申请并获得授权的外观设计专利。

基本设计与某一相似外观设计之间具有相同或者相似的设计特征,并且二者之间的区别点在于局部细微变化、该类产品的惯常设计、设计单元重复排列或者仅色彩要素的变化等情形。

（二外观设计专利权的侵权判定

69、在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品,采用与授权外观设计相同或者相近似外观设计的,人民法院应当认定被控侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利的保护范围。

70、在进行外观设计专利侵权判断时,应当用专利公告文件中表示该外观设计专利产品的外观设计的图片或者照片与被控侵权产品或者体现被控侵权产品外观设计的图片或者照片进行比较,而不应以权利人提交的外观设计专利产品实物与被控侵权产品进行比较,但该专利产品实物与表示在专利公告文件的图片或者照片中的外观设计产品完全一致并且各方当事人均无异议的除外。

71、外观设计侵权判定中,应当首先审查被诉侵权产品与专利产品是否属于相同或者相近种类产品。

72、人民法院应当根据外观设计产品的用途（使用目的、使用状态及功能,认定产品种类是否相同或者相近。

确定产品的用途及功能,可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。

如果外观设计产品与被诉侵权外观设计产品的用途（使用目的、使用状态及功能没有共同性,则专利产品外观设计与被诉侵权产品不属于相似类别,不属于相同或者相近种类产品的,不构成侵犯外观设计专利权。

73、判定是否侵犯外观设计专利权,一般以是否相同或者相近似为标准,而不以是否构成一般消费者混淆、误认为标准。

74、外观设计产品与被诉侵权产品类别相同或者相近似,但产品的外观设计不相同或者不相近似,不应认定构成侵犯外观设计专利权。

75、人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力,判断外观设计是否相同或者近似,而不应以该外观设计专利所属领域的技术人员的观察能力为标准。

76、一般消费者作为一种拟定的特殊消费群体,是指该外观设计专利同类产品或者类似产品的购买群体（交易者、使用群体或者物理效用的享用群体。

77、一般消费者的认识水平和能力,是指对授权外观设计的相关设计状况具有常识性了解,并且对不同外观设计之间在形状、图案、色彩上的差别具有一定分辨力的人,但其通常不会注意到形状、图案、色彩的微小变化。

78、外观设计侵权判定应当排除与外观设计创作有关的创作者的主观看法,以一般消费者的视觉效果进行判断。

79、判断外观设计是否构成相同或相近似时应当坚持整体观察、综合判断的判断原则,对比的重点应当是专利权人创新的设计部位或设计要素与被控侵权产品的对应部分。

下列情形,通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响:

（1产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位;

（2授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

80、在原、被告先后获得外观设计专利权的情况下,如果两个外观设计构成相同或者相近似,则可以认定实施在后获得外观设计专利权的行为,侵犯了在先获得的外观设计专利权。

81、被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的,人民法院应当认定两者相同;在整体视觉效果上无实质性差异的,应当认定两者近似。

具体而言:

（1如果两者的形状、图案、色彩等整体上的视觉效果相同,则应当认为两者是相同的外观设计;

（2如果两者的形状、图案、色彩等整体上的视觉效果不完全相同,但是没有明显差异的,则应当认为是相近似的外观设计;

（3如果两者的形状、图案、色彩等整体上的视觉效果不同,且有明显差异的,则应当认为是不相同的或者是不相近似的外观设计;

（4如果当事人提供的设计要点或者简要说明表明的设计要点部分不同且不相近似,其他部分相同或者相近似的,应当认为是不相同的或者是不相近似的外观设计。

82、进行外观设计侵权判定,对立体产品的外观设计应以形状为重点,平面产品的外观设计应以图案、色彩为重点。

83、专利产品的外观设计与被诉侵权产品的大小、材质、内部构造及性能,不得作为判定两者是否相同或者相近似的依据。

84、对要求保护色彩的外观设计,应当先确定该外观设计的形状是否属于公知外观设计,如果是公知的,则应当仅对其图案、色彩作出判定;如果形状、图案、色彩均为新设计,则应当以形状、图案、色彩三者的结合作出判定。

85、将不透明材料替换为透明材料,或者将透明材料替换为不透明材料,且仅属于材料特征的变换,未导致产品外观设计发生明显变化的,在判断外观设计的相同相似性时,应不予考虑。

如果透明材料致该产品外观设计的美感发生了变化,导致一般消费者对该产品的整体视觉发生了变化,则应当予以考虑。

86、以侵犯相似外观设计为由提起侵权诉讼,原告应当明确其主张权利的一个外观设计。

原告既可以将基本设计作为比对依据,也可以将其中某一项相似设计作为比对依据,但在同一案件中不能将其中多项或全部相似设计作为比对依据。

87、权利人以相似外观设计中基本设计或某一项设计主张权利,在一审法庭辩论终结前,该设计被生效法律文书宣告无效的,权利人变更其主张的设计的,人民法院应当准许。

（三现有设计抗辩

88、在外观设计侵权诉讼中,被告以实施现有设计进行抗辩,应当在侵权诉讼中主动提出请求,并提供现有设计的相关证据。

法院不能主动适用或者释明,也不能主动检索现有设计的证据。

89、现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设