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现代法视野中的刑事诉讼
现代法视野中的刑事诉讼
摘 要：
以现代法理念为基础，解析现代刑事诉讼的基本特点，由此得出以下结论：
“刑事诉讼法现代化”是我国刑事诉讼法未竟的历史使命，也是我国刑事诉讼法发展的基本方向。
关键词：
现代法；现代刑事诉讼；刑事诉讼法修改
随着刑事诉讼法再修改列入国家立法规划，刑事诉讼法学界关于修法的讨论和准备也日益繁忙且如火如荼。
然而，在此过程中，却殊少关于“修改刑事诉讼法意欲何为？
”的深入思考。
由此导致的直接后果是：
在有关刑事诉讼法修改的研究中，对于能否突破现行立法框架、刑事诉讼法向何处去等前提性问题，尚无清醒的认识；而在强制措施制度是否应予彻底改变、侦查活动是否实行司法控制等枝节问题上，则存在着理论与实践的无休止纷争。
为此，本文试图以现代法理念为基础，探寻现代刑事诉讼的基本特点，从而揭示“刑事诉讼法现代化”是我国刑事诉讼制度未竟的历史使命，也是我国刑事诉讼法发展的基本方向。
一、方法论的转向：
从模式比较到共性归纳
在关于现代欧美刑事诉讼制度的研究中，人们一般从比较法的立场出发，根据诉讼结构的差异，将其概括为不同的诉讼模式。
①，法律出版社2003年版。
）然而，在诉讼模式研究的同时，我们更应该看到：
欧美各国的刑事诉讼制度，尽管因法治传统等原因，存在诸如正当程序与控制犯罪、当事人主义与职权主义等细节差别，但是，作为一种区别于之前诉讼制度的特定历史类型，在制度的内在精神和基本轮廓上，它们包含着更多的“家族相似性”，或者说，都属于“现代诉讼制度”之类型。
②
事实上，也正是由于存在着这种“家族的相似性”，欧美各国的刑事诉讼制度才具有了进行相互比较和模式分类的前提和基础。
这一点已为多数学者所承认。
在论及“刑事诉讼法的构造”时，日本学者田口守一将现代诉讼活动归结为“控辩式诉讼结构”，并认为“从历史发展来看，现行刑事诉讼法的前提显然是控辩式的诉讼构造。
因此，我们研究应有的程序构造时的大前提是控辩式的诉讼构造”[1]。
至于当事人主义与职权主义的选择，田口守一则认为，这是控辩式前提下第二层面上的问题。
“控辩主义形成了由检察官、被告人与法院这三个诉讼主体构成的三方诉讼构造。
被告人也成为诉讼主体的一方，但是被告人的地位仅是形式上的诉讼主体，还很难说这个诉讼主体有什么权利得到保障。
因此，应该建立法官以及被告人地位的新原则。
这是当事人主义与职权主义的问题，即在控辩主义的诉讼构造下，谁主导诉讼？
”[1]我国台湾学者陈朴生亦认为，在制度类型上，现代刑事程序均属于“诉讼制度”；在其之下，根据程序进行与证据调查的主持者为谁，才有职权主义与当事人主义之分。
在我国，有关诉讼模式的研究肇始于李心鉴的《刑事诉讼构造论》.应该承认，通过诉讼模式的分类研究，不仅凸现了不同法系国家诉讼制度之间的差别，而且，极大地深化了我们对欧美诉讼制度的认识和了解。
但是，模式研究无法展现当今世界各国刑事诉讼制度之间的共性。
由于研究外国法律制度的目的不在于将我国的法律制度归入某一种模式，或贴上某一种模式的标签，而在于推动我国刑事诉讼制度的合理化进程。
因此，对于我国刑事诉讼制度发展而言，探寻现代刑事诉讼制度的这一“家族相似性”，揭示现代刑事诉讼制度的一般特点和内在规律，有着诉讼模式研究无可替代的重大理论价值和实践意义。
二、现代法视野中的刑事诉讼
刑事诉讼不是在真空中进行的。
相反，刑事诉讼不仅必须依赖于其他社会活动，而且其自身就构成了社会生活的一部分。
因此，刑事诉讼必然像其他社会活动一样，包含并尊重特定社会历史时期的“时代精神”。
在此意义上，所谓“现代刑事诉讼”绝非仅仅意味着一个时间上的变化，而更多地体现着一种法理念的变迁。
为此，关于现代刑事诉讼制度的讨论，必须以现代法理念为其立足点。
关于现代法的精神，法理学界曾从不同的角度揭示其丰富的内涵。
①。
陈弘毅教授以现代西方思想家的学说为出发点，将现代法的精神勾勒为八个原则：
自主性原则、法治原则、产权原则、人权原则、开放社会性、沟通理性、传统性、世界和平原则。
其中，自主性原则、法治原则主要涉及现代法的形式，而产权原则、人权原则则关乎于现代法的内容与价值。
）但就其价值理念而言，一般均承认，现代法是一种以“自由、平等、博爱”为价值底线的法律制度，其核心是对个人权利的尊重，是“以权利为本位”。
②。
）而且，正是基于这一价值理念，现代法制尽管脱胎于传统法制，却在实质上区别于传统法制。
“从实体意义上讲，作为与传统型人治主义相区别的现代法治主义，必须以其深厚的合理的理性化的价值体系为出发点和归宿。
它同诸如自由、平等、主体权利相联系。
我们完全可以说，不与自由、平等、主体权利相联系的法治乃是徒有空名。
”
日本着名启蒙法学家川岛武宜在论及日本法制现代化时，亦认为，决定着现代法之所以成为现代法的最基本因素，是“构成近代人意识本质”的主体性意识：
“近代法意识最根本的基础因素是主体性的意识。
其内容为：
第一，人要认识自己作为人的价值，是由独立价值的存在，是不隶属于任何人的独立存在者；第二，这种意识在社会范围内，同时是‘社会性’的存在，大家互相将他人也作为这种主体人来意识并尊重其主体性。
……这种意识在法律世界中具体表现一是人自我本身具有固有的支配领域这种意识；二是这种意识在社会范围内作为‘社会性的’存在，大家互相对他人作为具有这种支配的主体人给与承认和尊重。
”
可以看出，川岛所谓的“现代法意识”，实质上就是一种以自由为核心、同等适用于所有人的个人权利观念；基于这一权利观念，现代法承认每一个个体享有一定的“固有的支配领域”，并保障其不受他人的任意干涉。
总之，现代法实质上是一种以尊重个体权利为核心的法律制度。
“法制现代化的价值意义就在于保障和促进公民的权利，并且要创造一个正常的社会生活条件，使个人的合法愿望和尊严能够在这些条件下实现。
正是在这个意义上，现代法制精神强调法律对国家权力的有效制约。
……这种对国家权力的法律限制，正是为了更充分有效地保护社会主体的自由权利，进而促进整个社会的积极进步。
”在此意义上，现代法与法治观念密不可分，控制权力的最终目的，是为了维护并实现相对于国家的个人自由。
“法制现代化无疑是一个创新的过程，其实质乃是从人治型的价值-规范体系的转变。
换句话说，法制现代化与法治是内在地结合在一起的。
”
作为现代法的一部分，现代刑事诉讼法同样以尊重个人权利为其基本理念。
具体而言，在刑事诉讼领域，对个人权利的尊重表现为两个方面：
第一，在结果意义上，任何人只对自己的行为负责。
在康德看来，这是“人是目的不是手段”的客观要求，是正义的具体表现。
①。
）对于古典报应刑理论，当代刑罚学理论进行了种种修正和完善；但是，“无罪不罚”作为刑罚的正当化根据却始终没有动摇。
事实上，自启蒙时代以降，“自己责任”一直是现代刑事法学的基本出发点。
基于此，在刑事诉讼法中，以事实发现为其目标的实体真实观念，构成了贯穿整个刑事诉讼制度的基础性理念。
然而，“应当”不等于“实然”。
在刑事诉讼活动中，查明事实真相不得不考虑以下问题：
第一，就事实发现的过程而言，能否不择手段、不问是否、不计代价？
第二，就事实发现的结果而言，在具体案件中，由于受人类认识能力的局限，并非总能够查明事实真相。
于是，在事实不清时，应当如何进行裁判？
根据对上述问题的回答，实质真实又可以进一步区分为积极的实质真实与消极的实质真实。
从其本意而言，积极的实质真实主义并不否认“不得处罚无辜者”的要求，但由于过于强调通过查明犯罪事实以防止犯罪人漏网，在客观效果上，无辜者的权利往往成了犯罪追诉活动的牺牲品。
这不仅表现在，为了最大限度地发现、惩罚犯罪，社会公众的个体权利必须让位于追诉犯罪的需要；更重要的是，在此观念指导下，刑事制度的设置往往为了便利追诉犯罪而忽视程序规则的正当性，而且，在无法查明犯罪事实时，价值上倾向于作被告人有罪的推断。
在追诉实践中，无辜者不但非常容易受到刑事追诉，而且一旦陷入追诉的泥潭，无辜者将很难脱逃。
因此，在现代法理念支配下，基于对无辜者权利的尊重，现代刑事诉讼制度的实质真实主要是指消极实质真实。
比较而言，消极的实质真实具有以下三方面的特点：
第一，着眼点的转变。
积极的实质真实强调的是犯罪事实与刑罚的关系，主张有罪必罚，而消极的实质真实则突出了刑罚与犯罪人的关系，强调罚必有罪。
第二，在不得错罚无辜的观念下，无辜者的权利得到了应有的重视。
表现在制度上，一方面要求在无法查清事实真相时，应当从保护无辜者权利出发，及时地做出无罪裁判；另一方面，在过程意义上，当查明事实真相与其他社会价值相抵牾时，为了维护其他重要的社会价值，甚至可以放弃对犯罪的追惩。
第三，惩罚的正当性开始具体化并成为关注的焦点。
在此，惩罚的正当性不仅指“罚必有罪”，而且还包括发现真实的方法。
即不得为发现真实而不择手段、不问是否、不计代价。
②，[台]2000年版）。
）
因此，现代刑事诉讼的事实观事实上是一种包蕴着价值选择、一种尊重和包容其它社会价值的法律观念，而非与惩罚犯罪密切相连的单纯的事实观。
第二，在过程意义上，国家不得以追诉犯罪为名任意限制个体权利。
随着“国家即善”这一观念的破产，尤其是随着国家权力滥用已经成为个人生活经验的一部分，国家权力必须受制于法律已经成为现代法治的基本观念。
与这一观念相联，个人权利实质上意味着一种排他性，即排斥包括国家在内的任何人的无理由的干涉。
因此，国家对个人权利的限制，即使以打击犯罪为名，也必须以合乎法律规定为前提；而且，权力的行使必须遵循法定的程序。
在现代社会，为了防止个人权利受到国家追诉活动的不适当限制或侵扰，刑事诉讼法通过法定程序的预先规定，将国家追诉权纳入程序规制之下，以此明确公民个人，尤其是被追诉公民，在犯罪追诉活动中相对于国家追诉机关所应承担的义务和责任。
在某种意义上，程序法定是国家追诉活动的羁索，而其目的在于保障公民权利不受任意的侵犯。
为此，在刑事诉讼中，尽管为了实现惩罚犯罪的目的，不得不对被追诉人或其他公民的实体权利加以必要限制，但为了减少犯罪追诉活动自身的破坏性及其代价，这一限制却必须遵循以下原则：
必要性、最后性、比例性。
同时，为了防止刑事诉讼活动中对个人权利的限制取决于执法者的个人好恶，法律为刑事诉讼活动的进行设置了必要的条件和程序，并要求“未经法定程序，不得追诉和审判”。
因此，在刑事诉讼领域，对个人权利的尊重更多地表现为正当程序的观念。
三、现代刑事诉讼的结构与功能
在现代刑事诉讼领域，一方面，为了有效追诉犯罪，客观上需要国家权力的积极参与；另一方面，也必须看到，国家权力的积极参与同时也暗含了侵害公民个人权利的风险。
因此，在现代社会，刑事诉讼法的根本任务在于在二者之间求得一种制度平衡，而且，更重要的是，基于个人权利的本源地位，这种平衡必须以扞卫个人权利不受任意侵犯为其支点。
现代刑事诉讼程序的基本功能在制度功能上，通过程序控制国家刑罚权是现代刑事诉讼法的首要使命。
法国大革命以降，受启蒙思想家的影响，在国家权力和个人权利关系上，个人权利居于原初地位，国家权力源自个体公民并以保护实现个体权利为己任。
因此，在现代社会，法律制度必须肩负起扞卫公民个体权利和自由的重任。
为此，在功能上，现代法律制度必须具有规制国家权力、防止其滥用的功能。
具体而言，作为“法治之法”，现代法律制度不允许存在“任意性权力”。
也即，不得“授予某些人非常广泛的、近乎绝对的权力，他们可以为所欲为，恣意运用其手上的权力，其他人完全受他们控制、摆布”。
在刑事法领域，为了防止国家借维护公共安全之名，扩张行使其刑罚权而害及个人权利，现代刑事法律一方面将国家刑罚权严格限定在法律明文规定的范围之内，另一方面，在承认国家能够并有义务在追诉犯罪上发挥重要作用的同时，努力通过诉讼程序的设置，控制国家追诉权的具体行使过程，以求尽可能地减少国家追诉活动对个人权利的侵害。
其实，在追诉犯罪问题上，一个明显的事实是：
没有刑事诉讼法同样可以追诉犯罪，甚至有可能高效地追诉犯罪。
那么，在现代社会，为什么要奉行法定程序原则呢？
面对这一问题，合理的推论似乎只能是：
现代刑事诉讼制度的本意并不在于促进追诉犯罪的效率，而在于规范国家追诉权的具体应用；而其最终目的则在于保障个人权利在追诉犯罪过程中不受不必要的限制或侵害。
换句话说，尽管现代刑事诉讼活动仍然以追诉犯罪为其基本目标，但是，刑事诉讼制度的首要使命却在于：
通过程序控制国家刑罚权的运作。
现代刑事诉讼的基本结构为了实现上述控权功能，现代刑事诉讼沿袭了以权利制衡权力的分权思想，即通过追诉权与裁判权的划分，实现一种权力运作机制上的制衡关系。
现代刑事诉讼制度以控、辩、审三职能的分立为基础；在此基础上，各国立法通过强调控审分立、强化辩护方的诉讼主体地位，构建了一种由控—辩—审三方共同构成的诉讼结构。
控辩审三方结构也是“司法最终裁决”这一法治原则的客观要求。
在现代社会，为了确保公民成为一个自主自决的主体，必须对公民基本权利和自由加以更为严密的保护。
就此，仅仅从立法上规定国家权力的运作条件是远远不够的。
为了确保国家权力的运作能够严格遵守立法规定，必须引入第三方力量对特定国家权力的运作是否合法做出裁断。
以裁判为前提的权力运作，实际上意味着这样一种现代法观念：
即，通过裁决机制，将特定国家权力的运作置于与公民个体同等的立法要求之下，或者说，通过强制国家权力服从于公民个体应当服从的法律规定，从而实现“公民服从的是抽象的法律而不是具体的强权”这一法治理想。
因此，在欧美各国，司法裁决机制不仅适用于审判，同样适用于审判前。
其中，在侦查阶段，由于采取强制性侦查手段以及采取关涉公民基本权利的强制措施，以司法令状主义为原则；在起诉问题上，多数国家承认被告人享有要求司法机构进行预审的权利。
四、一项未竟的历史使命：
中国刑事诉讼法制现代化
我国刑事诉讼法于1996年进行了一次较大幅度的修改；①。
因此，此次修改尽管主要侧重于庭审方式改革，其修改幅度却并不算小。
）之后，经历了3年的磨合期；现今，刑事诉讼法犹如一棵刚刚稳固根基的树苗。
因此，面对刑事诉讼法新一轮的修改，我们无法回避修法与法的安定性之间的内在矛盾。
法的安定性是法律制度的基本价值之一，“我们必须以对法的安定性尽可能少的损害来致力实现正义的要求。
”而法的安定性首先意味着时间上的持续和稳定。
②之上的。
……时间的流逝和传统对于法的牢固性具有重大意义。
……一种法存在的越久，他就将越能够胜任他的任务，提供法的可靠性，人们将会感到它的保持越有保障。
一种刚刚产生的法，可以说根本不是法；只有经历数代人而存在的东西，才切实被感觉到是持久的制度。
”。
）因此，即便承认此次修法已经大势所趋，为了避免之后短期内再次出现刑事诉讼法的“再修改”，我们有必要对“修法意欲何为”予以理性思考，以期提高立法的社会适应能力。
基于刑事诉讼法修改已成定论的事实，本文以下主要以面向未来的姿态，从法的安定性出发，思考“修法意欲何为”这一问题。
于此，我们的基本立场有二：
第一，刑事诉讼法的修改必须回应社会生活的基本需要。
“法律应该以社会为基础。
法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现。
”[10]因此，刑事诉讼法修改必须反映当前中国经济生活的变化以及由此决定的社会观念转变。
其中，尤其需要反映那些已经上升为宪法内容的社会客观需求，如实行社会主义市场经济、建设社会主义法治国家、尊重并保障人权以及保护合法的私有财产。
③、1999年宪法修正案、2004年修正案。
）第二，刑事诉讼法修改必须为我国刑事诉讼法制的“可持续发展”奠定基础。
法律制度不是可以随意推倒重来的画布。
这不仅仅意味着，法律制度的建设和完善应当尽可能在既有基础上展开；同时也要求每一次法律修改必须考虑其事后影响，考虑其对于法制发展的“积薪”作用。
为此，在刑事诉讼法修改中，即使对于当前尚且无法一步到位的改革，也必须考虑如何为之后的制度完善铺垫必要的基础，构建必要的制度框架。
那么，这次刑事诉讼法修改应当以什么作为其基本目标呢？
对此，我们必须回到我国现行刑事诉讼法本身；而且，只有从立法与社会需要之间的现实差距中，④才能更清晰地看到此次刑事诉讼法修改应当肩负的历史使命。
我国刑事诉讼程序的基本框架形成于1979年刑事诉讼法；1996年刑事诉讼法修改尽管在庭审方式等具体制度上有一定的突破，但就总体而言，仍然沿袭了原刑事诉讼程序的基本框架。
即，在刑事诉讼的纵向发展上，立法采取步进式的阶段构造：
每一诉讼阶段分别由特定的专门机关主持进行；各阶段之间虽有往复，但没有重合。
①应当承认，这种程序构造更有助于实现追诉的效率，因而较充分地契合于1979年偏重打击犯罪的立法观念。
然而，对于人权保障而言，这一程序构造却存在着严重的内生性缺陷：
第一，由于各诉讼阶段分别由特定的专门机关独立负责，审前程序几乎不具有基本的诉讼品性，而成为一种追诉方与被追诉方直接对立的行政程序架构。
在此架构中，被追诉方的权利保障几乎完全仰赖于追诉方的个人意愿与道德品行。
第二，由于各诉讼阶段依次进行，侦查与审判失去了必要的直接联系，从而使得审判对于侦查活动丧失了最基本的指引能力和约束能力。
由此造成的实践后果是，审判不仅不具有约束侦查的功能，而且，反过来，审判不得不依赖并顺从于之前的侦查活动。
正是由于上述内生性制度缺陷，1996年刑事诉讼法尽管在字面上大大强化了对被追诉人权利的保障，其实践效果却极不理想，甚至是事与愿违。
其中，辩护制度的萎缩、非法证据难以排除即是例证。
在沿袭原有制度框架的同时，我国刑事诉讼法所依赖的社会现实条件已经发生了较为根本的变化。
其中，与1979年相比，较大的变化有三：
第一，作为市场经济不断发育的必然后果，个人权利意识日益强健，而且，其具体要求已逐渐上升为宪法的内容。
第二，权力滥用从无到有，现今已经如此普遍以至于已经成为社会公众生活经验的一部分。
第三，社会流动性日益增强，打击犯罪的难度不断增大。
因此，随着社会条件的变化，我国刑事诉讼原有制度设计的内在缺陷日渐明显：
一方面，在彼此独立的各诉讼阶段内，作为程序主导者的国家专门人员因缺乏必要的外部监督，而享有了更多滥用权力和谋求腐败的机会。
在有效打击犯罪、维持社会稳定的重压下，侦查阶段表现得尤为严重。
另一方面，随着个人权利观念的增强，仰仗程序主导者的权利保障机制不仅无法满足社会公众的需求，而且，因无法有效兑现应有程序权利的负面效果，也因权利观念的增强而在成倍放大。
因此，如果从我国社会生活的实际需要出发，刑事诉讼法修改的首要任务应该是建立有效的控权机制和权利保障机制。
在此意义上，我国刑事诉讼法实质上面临着一个从有法可依到法律统治、从法制到法治的转变。
而在我看来，这一过程也即我国刑事诉讼法制的现代化过程。
具体而言，为了推进我国刑事诉讼法制的现代化进程，应当尽快完成以下转变：
第一，事实观的转变。
即，当下流行的与惩罚犯罪密切相连的积极实质真实观，必须转变为以保障无辜者权利为基本立场的消极实质真实观。
在此，必须看到，在现代司法裁判中，事实上存在着两种不同性质的裁判模式：
一是以事实为基础的裁判模式。
在刑事诉讼中，这种裁判模式仅仅适用于有罪裁判。
也即，基于“自己责任”的现代法理念，惩罚一个人必须以其实施了特定行为并构成犯罪为前提。
二是以价值观为基础的裁判模式。
在这种裁判模式中，事实如何已经变得无关紧要，或者说，恰恰是因为事实真伪不明，而不得不求助于价值上的取舍与权衡。
其中，在现代刑事诉讼中，控方负举证责任的法律原则，实事上已经暗含了对无辜者权利的优先价值地位的承认。
因此，就后一裁判模式而言，我们必须从尊重个人权利的现代法立场，重新解读“有疑即作有利被告的解释”的重要地位，并洞察“留有余地、判处死缓”这一看似仁慈之举背后暗藏的对无辜者权利的漠视。
第二，审判功能的重新定位。
在现代社会，有效的追诉犯罪仍然是刑事诉讼制度存在的当然目标；然而，人们同时也承认，追诉犯罪不能以牺牲公民个人权利为代价。
因此，在现代刑事诉讼中，不同的国家机关承担着不同的诉讼功能：
其中，追诉机关承担着积极追究犯罪的使命，它应当最大限度地发现犯罪并收集证据对此予以证明；而审判机构则无须关心是否还有犯罪需要追惩，而专司追诉的合法性与定罪的准确性。
换句话说，在刑事诉讼中，法院的主要任务不是实现追诉和惩罚，而在于最大限度地确保追诉与惩罚的正当性。
为此，一方面，就追诉过程而言，法院必须以法定程序为尺度，对背离程序的追诉活动予以救济或否定；另一方面，在结果意义上，裁判者只有在确信被告人有罪时才得对指控犯罪予以认定。
与此相应，“‘疑罪从无’理应成为‘刑事审判的铁则’”。
只有如此，审判机关才能成为扞卫现代法理念的真正壁垒，才能肩负起守护或救助个人权利的法治使命。
第三，审前程序的重构，即从权力放任型构造转向权力控制型构造。
在此次修法中，强化审前程序的控权机制是多数学者的共识。
尽管如此，在具体方案选择上，仍存在是否引入司法控制的疑虑与分歧。
关于此，有学者立足公检法三机关的利益平衡，提出了所谓的“双三角结构”。
对此，我们的基本立场是，刑事诉讼制度的构建不仅要关注现实，还必须考虑之后的发展。
为此，如果承认最终引入司法控制将是我国刑事审前程序改革的最终道路，那么，从制度积累角度看，与其创造一种奇形怪状的新事物，不如从小到大地逐步踏上正途。
因此，关于审前程序改革，我们的立场是：
第一，引入令状原则，由中立的审判机关负责审前强制行为的审批。
第二，令状原则的范围一开始不宜过大，但必须将当前亟待解决的问题纳入其中。
如，审前羁押、住所搜查、夜间提讯等。
此外，如果考虑到刑事辩护实践的现实困境，还可以借此程序构造，赋予辩护方在审前程序中向审判机关申请证据保全的权利。
对此，台湾地区刑事诉讼法2003年的改革方案可兹借鉴。
[参考文献]
[1][日]田口守一刑事诉讼法[M]刘迪，等译北京：
法律出版社，2000。
陈朴生刑事诉讼法实务[M]自版1981。
李心鉴刑事诉讼构造论[M]北京：
中国政法大学出版社，1992。
公丕祥法哲学与法治现代化[M]南京：
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中国政法大学出版社，1994。
曲新久刑法的精神与范畴[M]北京：
中国政法大学出版社，2000。
[日]土本武司刑事诉讼法要义[M]董舆，宋英辉，译台北：
台湾五南图书出版公司，1997。
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