不动产物权登记程序的法律构造.docx
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不动产物权登记程序的法律构造
不动产物权登记程序的法律构造
摘要：
文章旨在讨论不动产物权登记的启动和审查程序的法律构造。
在登记的启动机制中，文章重点讨论了申请机制，界定了申请的性质、描述了申请了运行规律、讨论了申请的法律效力。
文章又详细论述了形式审查和实质审查之间的区分，提出我国应当采用的登记审查方式，并论述了审查的后果。
关键字：
不动产登记程序申请审查
不动产物权登记程序是登记结果得以产生的前提，它给登记机关与民事主体提供了联系的纽带，其中充满着民事主体的期盼和利益，在实务中最具价值。
登记程序的运行，是登记机关涉入民事主体私人交易关系的标志，同时也是民事主体依托登记机关实现自己利益的过程，其目的指向不仅涵盖国家维持正当交易、保障交易安全的公共职能，还涉及民事主体能否有效实现私权的趋利机制，因此，它既验证着不动产交易市场中世俗利益的流转，又具有超越私益跨向维持正常交易秩序的积极功能。
因此，围绕着不动产物权登记程序设置的制度，足以成为脱离物权法而成为独立的法律部门-物权程序法，这早已为德、瑞、日等大陆法系的主要成员的立法实践所证明。
在当下的中国，尽管实务中存在登记程序，但其在构造上是凌乱而不一致的，在实务上造成了制约不动产物权交易进展的后果，由此在理论上倍受批判，统一不动产物权登记程序，应当成为完善我国登记制度这个工程中的重要组成部分和不可缺少的步骤。
然而，这只是给我们指出了完善登记程序的方向，如何完善，则要依赖对于登记程序构造的认识。
本文遵循前文指出的程序机理，参照本土以及他域的实践，将登记程序的逻辑构造分为启动程序和审查程序，分别探讨其中存在的具有重要性但又不受人们重视的基础制度和理论。
壹、不动产物权登记启动程序
单从登记机关的角度来讲，不动产物权登记是其依法进行的程序性行为，具有浓厚的职权主义色彩，然而，其内容涉及民事主体之间的不动产物权归属和变化，为了防止登记机关滥用权力过度干涉私人之间的权利义务关系，就要严格限制登记机关依据职权进行的登记，而从其外部引入登记启动机制，以引发登记机关的职权行为，并指引登记机关的职权运行范围和方向。
但是，在必要情形下，也不能绝对排除登记机关依据职权从事登记行为，但为了保障登记的合法性，仍要在登记机关内部设立登记启动机制，以达到相互制约和监督的效用。
围绕登记启动机制所设立的程序，即为登记启动程序。
一、登记启动机制
以引发登记的因素为标准，登记启动机制大致可以分为两类：
一为受动机制，即登记机关必须在外界因素的引致下，才能依据职权从事登记行为；一为主动机制，即登记机关无需外部因素的介入，依法直接从事登记行为。
这两类机制之所以均有必要，完全出于客观的需要。
受动机制
在受动机制中，登记机关处于被动的位置，处于主动地位者无非是登记机关之外的、与不动产物权变动有关之主体。
根据这些主体的类型，受动机制分为以下两种：
第一，登记申请。
不动产物权变动的当事人受制于意思表示的约束力，为了诚信履行合同义务和实现合同目的，他们具有启动登记程序的动力和压力，由这类民事主体引起的登记启动机制被称为登记申请。
申请机制适用于纯粹的私人交易领域，如民事主体依据自我意志进行的物权变动、在登记错误时通过更正登记等措施进行的补救等，是民事主体对自己事务进行自我决定和处理的表现，与国家公权力无关。
登记申请是最常见的登记启动机制，下文将对其进行详述。
第二，登记嘱托。
有关国家公权力机关为了达到维护公共利益、维持私人合法权益等实现自己公共职责和职权的目的，要求登记机关通过登记行为予以协助，由这类公权力主体引发的登记启动机制即为登记嘱托。
与登记申请不同的是，登记嘱托的结果尽管可能影响私人的物权，但其来源于国家公共事务领域，目的在于实现国家公权力。
因此，嘱托与申请相比，在形式其一般采用公函形式。
不过，这不意味着其内容具有随意性，其同样要受到形式性的法律限制，比如澳门物业登记法第34条第2款就规定：
“官方实体请求登记时，无须填写登记申请表格，但该请求应载于公函内，而公函中须指出请求登录之事实、作为该事实依据之文件及签署该公函之人之职务。
”此外，受登记嘱托公共权力属性的影响，其要受到法律的严格调整，只有在法律明文规定的情形下，具有嘱托权的机关才能依法进行登记嘱托。
由于登记申请和登记嘱托均为登记启动中的受动机制，均是相关主体为了达到自己目的而求诸登记机关的表现，故它们被通称为“申请原则”，以与登记机关依据职权进行登记的“职权主义”相对应，其结果就是没有申请或者嘱托，就没有以后的登记机关依职权进行的登记行为。
由于登记嘱托所具有的机理类同于登记申请，本文对登记嘱托不予详述。
主动机制
在主动机制中，登记机关可以依据法定职权，对法律有明确规定的情形主动进行登记，这种登记亦称为“径为登记”或者“依职权登记“。
对于不动产物权登记而言，主动机制主要体现于处理登记错误情形之中，此时，登记启动仍要遵循一定的程序，比如，根据日本不动产登记法第63、64条的规定，登记的错误或者遗漏处于登记官的过失，登记官应从速报请法务局或者地方法务局的局长许可，更正登记，并将其事通知登记权利人和登记义务人，其中的报请、许可以及通知均是程序运行的表现。
二、登记申请
申请的界定
申请是登记程序的启动机制，其将引发登记机关的登记行为，导致不动产物权变动成就，其在登记程序中的重要性是不言而喻的，要透彻了解申请以及把握申请的运作规律，就必须对申请加以准确的界定。
本文欲从以下两个方面来界定申首先，从内在品质上看，申请无疑是当事人享有的请求登记机关为或不为一定行为的权利，那么，这种权利属性是否就是登记请求权？
要回答这个问题，就必须界定申请的权利品质。
其次，从外在形式上看，申请是当事人向登记机关作出的请求登记的表示行为，该行为的指向对象是登记机关，指向目的是不动产物权变动，那么，这种行为具有何种性质，是否就是法律行为？
要回答这个问题，就必须界定申请的表示性质。
1.申请的权利品性
申请是不动产物权变动得以受到法律承认和保护的必要途径，它要反映不动产物权变动的趋向，因此，只有与不动产物权变动有关联的当事人才有资格提出申请，其提出的申请才具有法律意义，与不动产物权变动无关之人没有申请的资格，故申请在本质是一种权利。
而且，这种权利引发了登记机关的审查、登记等程序行为，具有程序法上的意义，因此，登记申请权“是不动产物权变动交易的当事人请求登记官准予在登记簿册上记载[10]...
物权变动的法律事实的权利，属于程序法上的权利”。
对申请之权利的这种界定，揭示着其与登记请求权的区别：
第一，权利性质不同。
登记申请权是程序性权利，是依据登记法产生的引致登记程序运行的权利。
登记请求权则是涉及不动产物权变动法律关系的一方当事人请求他方协助办理申请登记的权利，如果他方拒绝协助时，请求权人可以通过司法救济来实现自己的目的。
比如，瑞士民法第665条第1项规定了土地所有权的登记请求权，其内容为：
“有取得所有权理由的取得人，对所有人有请求登记的权利，如所有人拒绝时，有请求法院判与所有权的权利。
”登记请求权的依据是物权实体法中法律关系，它既可以是物权性法律关系，也可以是债权性法律关系。
第二，权利指向不同。
登记申请权的指向对象是登记机关，登记机关因此而享有介入当事人实体法律关系的权利，并负担审查等程序义务，由此而言，登记申请权是超越当事人而指向登记机关的权利。
登记请求权的指向对象则是当事人内部，即其是与登记机关无关的权利。
有学者就从权利指向的角度，将登记申请权界定为“对登记官吏，要求为登记之公法上的权利”，将登记请求权界定为“对于登记义务人，请求为协理于登记申请之私法上的权利”。
[10]
第三，权利主体定位不同。
登记申请权的权利主体一般被称为“登记权利人”和“登记义务人”，前者是因为登记并在登记簿上显示的直接取得利益或者免除负担的人，后者是因为登记并在登记簿上显示出来的失去利益或者得到负担的人。
[11]
在通常情况下，正如下文所言，共同申请是登记申请的常态，在这种情况下，登记权利人和登记义务人一般都是登记申请权人。
对于登记请求权而言，其主体被称为“登记请求权人”，义务主体被称为“配合登记义务人”，即其主体只能是一方。
在一般情况下，“登记权利人”与“登记请求权人”为同一人，但是，在特殊情况下，如房屋所有权受让人不欲申请登记，则出让人就成为请求权人，这时，程序法上的“登记义务人”就成为实体法上的“登记请求权人”，程序法上的“登记权利人”则是实体法上的“配合登记义务人”。
[12]
第四，权利主体资格不同。
据此，登记申请权的主体必须是与登记有直接利害关系之人，这种关系能够在登记簿上显示出来，故登记权利人在申请登记时必须是登记簿上的权利人，否则，即不得成为登记申请权的主体。
比如，A将房屋出卖给B，但A对该房屋没有处分权，在登记簿中不是房屋所有权人，相应的，B也与该登记簿中的房屋所有权人没有利害关系，它们就不能对该房屋所有权享有申请权。
而登记请求权主体则无该资格限制，在上述事例中，B依据对于A的合同债权，有权要求A履行合同，此即为登记请求权，只不过其不能现实实现而已。
第五，权利制约要素不同。
登记申请权是否运行以及在何时运行，完全由当事人自己掌握，虽然法律一般规定登记申请应当在特定期限内作出，但是该期限仅仅属于训示期间，即使申请逾期，也不会发生权利消灭的效果。
[13]但是，登记请求权运行的依据是存在物权变动、实体权利和登记簿上权利不一致等情况，建立在债权法律关系基础上的登记请求权还要受到诉讼时效期间的限制。
第六，权利运行结果不同。
登记申请权的运行会出现登记机关办理登记与不办理登记两种结果。
登记请求权运行的结果是协同登记义务人同意申请登记，从而由当事人双方共同提出登记申请，此时，登记请求权与登记申请权的关系就是“为在登记簿上实现实体上之登记请求权，必须透过登记法上所规定之架构-登记法上之登记请求权”[14]，其最终结果等同于登记申请权的运行结果；或者是协同义务人不同意申请登记，登记请求权人通过司法救济获得权利支持后，再通过登记申请权的运行达到登记机关办理登记的目的。
2.申请的行为性质
在不动产登记法是物权程序法的大前提下，登记申请具有程序法行为的意义，这是其基本属性。
申请处于登记程序机制之中，其一旦运行，就要引发登记机关的相应行为，这种行为可能还要涉及其他人，因而，从整体上看，申请仅仅是登记程序中的一个环节，它不能像法律行为一样具有独立存在的意义。
从这个角度理解申请，其与司法诉讼程序中的起诉具有相同的性质，即它们均是引致国家公权力机关依据职权从事相应行为的表示。
登记申请是希冀登记机关进行登记的表示，它不是法律行为或者意思表示，而仅仅是纯粹的程序性行为[15].
如此界定申请的行为性质，就意味着，民法中的法律行为制度不能直接适用于登记申请等程序性行为，只能根据规范目的以及利益类型进行类推适用。
[16]其最突出表现就是登记申请不能被撤销，即使当事人主观上并没有申请登记的意愿，但只要其向登记机关递交了登记申请以及相关文件，而且登记机关据此办理了登记，就足以表明申请作为程序行为，已经运行并因为最终效力的产生而失去了意义。
如果不肯定这一点，就将导致整个登记程序丧失不可逆性的基本运作规律和特点，登记程序也就不足以称为程序。
当然，正如下文所言，在登记完成之前，申请是可以被撤回的，但这完全不同于撤销。
申请的运行
申请的运行，是当事人通过自己意思请求登记机关为或者不为审查、登记行为的动态表现。
当事人向登记机关提出申请，是申请运行开始的标志；在提出申请后，当事人撤回申请，则意味着申请运行因当事人的意志而终止。
1.申请的提出
当事人提出申请，意欲向登记机关表明不动产物权变动的内容，并由登记机关加以确认。
为了实现这个目的，当事人必须采用符合法定的方式提交相关文件，以证明自己行为的合法性和便于登记机关据以审查和控制。
申请的文件
申请时应当提交的文件，必须能够表明当事人的身分、意欲达到的目的以及相关的证据，它们包括：
第一，申请书。
由于申请涉及到当事人的利益归属和变化，也决定了登记机关审查和登记的范围，为了促使当事人谨慎从事，也为了防止登记机关滥用职权私自改变民事主体的权利状态，当事人必须通过书面形式提出申请，以此来印证登记结果，这也是我国目前通常采用的形式。
申请书应当说明申请人身分、登记类型、登记原因、标的等。
为了方便当事人提出申请和规范当事人的申请行为，申请书宜由登记机关提供标准样式，明晰表明当事人应该填写的事项和提供的证据，由当事人按照提示进行填写和准备。
这种做法无
疑具有便利性，比如，葡萄牙从1984年开始采用这种方法，结果是“实践证明填写一张简单的申请表并不会妨碍公众进行登记”，相反还能够起到简化程序的作用。
[17]
第二，其他证明文件。
证明文件要服务于申请书的内容，因此，申请人必须附带提交身分证明、登记原因证明文件、登记义务人的权利证明、申请所涉及第三人的同意证明以及法律规定的其他文件。
申请的方式
申请方式主要有以下几种：
第一，共同申请，即登记权利人和登记义务人共同向登记机关申请登记。
这是申请的一般方式，也是我国登记实务所采用的通常做法，它适用于因法律行为产生的不动产物权变动情况，比如，因为买卖、交换、赠与、抵押、设典等进行登记的，应当由当事人双方共同申请。
在这种申请方式中，登记申请权主体的必须具备完全行为能力。
第二，单方申请，即由登记权利人或者登记义务人一方向登记机关申请登记。
这种申请主要出现于初始登记、经过国家公权力确认的物权变动、因继承发生的物权变动等非因法律行为产生的物权变动情况之中。
比如，瑞士民法第665条第2项即规定：
“在先占、继承、征收、强制执行或法院判决等情况下，取得人得自行请求登记。
”与共同申请一样，单方申请人也要具有完全行为能力。
第三，代理申请，即申请人的法定代理人或者申请人委托代理人向登记机关申请登记。
在这种情况下，代理人应当出具身分证明、委托书等代理证明文件。
第四，代位申请，即登记权利人怠于申请登记，与其有利害关系之人为了保全自己的利益或者同时照料登记权利人的利益，以自己的名义代位登记权利人向登记机关申请登记。
代位申请主要分为两类：
其一，基于债权人的代位权进行的代位申请。
这种代位申请的目的在于保全代位权人的利益，是债权人行使代位权的表现，因此，其必须符合代位权的条件。
根据日本不动产登记法第46条之二规定，债权人在代位申请时，应当在申请书中记载债权及债务人的姓名或者名称、住所或事务所及代位原因，并附具证明代位原因的文件。
其二，基于共同利益进行的代位申请。
这种代位申请的目的在于保全代位申请人以及被代位的登记权利人的共同利益，因此，其二者之间必须存在利益上的牵连关系，形成利益共同体，而且代位申请的目的只能是为该权利共同体的利益。
比如，台湾土地登记规则第31条第1项规定，继承人为二人以上的，部分继承人因故不能与其他继承人共同申请登记时，其中一人或者数人为了全体继承人的利益，就被继承的土地，申请为公同共有之登记。
需要注意的是，无论是何种代位申请，均必须由法律明确规定其情形以及证明事项，以防止不当侵害申请权利人的利益。
2.申请的撤回
申请的提出是申请人自己依据自主意思而选择的行为，其当然也可以选择撤回这种行为，这是当事人自己的权利。
因此，有学者就称，不存在“不可撤回”的登记申请。
[18]不过，申请人撤回申请的权利要受到登记机关登记行为的限制，即只有在登记完成之前，申请人才能部分或者全部撤回申请，因为登记的完成标志着申请已经达到目的，其作为程序行为已经正常终结，就不再具有撤回的可能。
如果登记机关主张当事人撤回申请的表示到达登记机关的时间，晚于登记完成的时间，则要由登记机关对此负担证明义务。
申请人应当采用书面形式撤回申请，其中需要明确表示撤回申请的意思，但无需陈述撤回申请的理由。
在共同申请场合，应当由双方共同向登记机关出具撤回申请请求书；在代理申请场合，应当由代理人向登记机关出具申请人撤回申请的授权文书。
如果撤回申请的表示不符合上述形式要求，视为申请没有撤回，登记机关仍然可以完成登记。
原则上，在登记完成之前，申请人撤回申请的，登记机关必须尊重申请人的意志，并负担准许撤回的义务，而不能擅自加以限制。
但是，在共同申请中，只有部分申请人提出撤回申请的，就应根据情况进行区别对待，而不能拘泥于上述原则。
比如，在共同继承登记中，一个继承人撤回登记申请不能影响他人的登记申请，登记机关应该准许该撤回，但其他人的申请仍要发生法律效力。
又如，在因买卖而导致的所有权移转登记情况中，只有一方申请人提出撤回申请，而另一方不同意撤回的，为了平衡当事人的利益，登记机关就不能准许撤回。
在这种情况下，登记机关应当中止登记程序，在当事人共同同意撤回申请、不再撤回申请或者法院、仲裁机关确认权利归属时，再作出同意撤回申请或者继续登记行为的决定。
申请的效力
申请是一种的程序行为，受这种性质的制约，其正常运行的后果，当然是具有程序法意义的效果。
但是，这并不是申请法律效力的全部，因为登记除了具有程序构造的法律意义之外，其最主要的法律意义是充当不动产物权的法定公示形式，这是能产生实体法效力的意义，那么，申请作为登记生成的前奏，在一定条件下，也产生相应的实体法效力，从而影响当事人在实体法上的权利义务关系。
这样，申请的作出，就会在程序法和实体法上产生双重效力，前者一般被成为形式效力，后者则被称为实体效力。
1.形式效力
启动登记机关的登记行为
申请作为登记的启动机制，意味着申请人的意思是登记机关从事登记行为的动因，没有申请，就没有登记机关的行为，前者决定了后者的发生。
随之而来的，就是登记机关必须对当事人的申请有所表示或者行为，即对申请进行审查，在审查后作出登记或者不登记的行为，故而，当事人申请和登记机关的登记行为在逻辑上具有因果关系，在时间上具有先后关系，这是申请决定登记程序中登记行为运作规律的效力。
决定登记机关的行为范围
当事人申请登记，是意欲通过登记机关的登记来落实不动产物权变动的后果，从这个角度观之，登记行为的功能，主要是充作达到当事人目的的手段，无视申请、脱离申请或者超越申请的登记行为，就是无视目的、脱离目的或者超越目的的手段，是不妥切、不适当的手段。
这意味着，不仅登记机关在启动登记行为时要受到申请行为的制约，登记机关的工作权限范围，也要受制于申请。
换言之，登记机关在审查申请和办理登记时，必须依据申请的内容范围进行操作，既不能在内容上少于申请的内容，也不能在范围上超过申请的范围。
当然，这并不意味着申请能够完全支配登记机关的行为，申请能否为登记机关所认可和采纳，还取决于登记机关的审查。
2.实体效力
决定登记完成的顺序
申请是登记的启动器，先申请者应当先登记，这是一般的社会情理。
针对同一不动产，如果有数人提出物权变动的申请，则申请时间在先者，完成登记的时间就在先。
由于登记是不动产物权的标志，那么，先登记者权利产生的时间就在先，其具有排斥登记时间在
后权利的效力，这就影响到此数个不动产物权实现的先后顺序，即本文后面将要详述的顺位。
实现此种效力的技术手段，就是登记机关按照收到申请的时间先后顺序，对申请进行序列编号，登记机关要根据编号来决定完成登记的时间先后顺序，申请人则可根据这个编号来主张自己的登记顺序。
影响不动产物权的善意取得
登记程序的运行结果，可能会出现登记错误，即登记物权与真实物权不一致，在这种情况下，与登记物权人发生物权变动交易者基于对登记的信赖，能够从登记物权人处取得该物权，真实权利人不能依据自己享有的真实物权来进行阻碍或者追夺。
这种制度就是登记公信力，第三人基于登记公信力取得物权的制度就是不动产物权的善意取得，但是，其存在前提条件是，第三人在申请物权变动登记时，不知道登记错误，即其在申请登记时不是恶意的。
可见，申请登记的时间，是决定不动产物权善意取得制度中“善意或恶意”的时间点，其将影响第三人能否根据善意取得制度来取得不动产物权。
“登记公信力”将在下文详述，于此不赘。
产生期待权
申请的提出，并不能产生物权变动的法律效力，因为登记而意欲取得权利者还不能成为法律上物权取得人，但是，其已经具备了取得物权的资格，能够根据申请而合理信赖将来的物权取得。
对此，德国有学说认为，随着申请的提出，取得人立即获得了一项可以设置负担的“期待”，即可以获得相应的所有权或者其他权利的状态，但是，从所有权和相关物权的性质分析，这种
“期待”本身并不是“期待权”。
依据这种期待状态，使得取得人的权利地位既不受出让人的侵害，也不受第三人的侵害。
[19]在德国物权法中，“期待权”是一种新型的物权形式，其专指产生于动产所有权保留买卖之中的期待状态。
[20]以此为标准，则登记申请提出后的“期待”肯定不属于“期待权”。
不过，对于不动产所有权变动而言，如果不采用上述的期待权判断标准，而从不动产所有权变动的过程层次入手，就会发现，当事人之间存在的意欲发生不动产所有权变动的意思表示不能直接引起所有权变动，尚需登记申请，这种所有权变动的层次性，意味着登记申请是当事人达成不动产所有权变动意思表示一致的逻辑产物，又是所有权实际发生变动的逻辑前提。
登记申请之后的状态，作为所有权变动的前奏，与所有权保留买卖之中的期待权一样，在性质属于“前物权”状态，也能产生法律效力。
因此，德国民法学理也有将之称为期待权的。
[21]其实，由于要完成不动产物权变动，就必须进行登记，而登记程序从启动到完成有一定的时间间隔，这使得不动产物权取得的开始及其完成之间存在了时间差，在这种情况下，按照“只要取得人的法律地位以特定的方式得到了保障，就可认为其享有期待权”的标准，[22]提出登记申请的不动产物权取得人在将来的权利取得、权利顺位利益等方面均有制度保障，则其当然也就享有期待权。
登记申请所产生的期待权与所有权保留买卖出产生的期待权相比，有以下相同之处：
第一，均属于为将来产生的所有权作铺垫的权利，随着所有权的生成，它们归于消灭。
动产期待权的产生，标志着买受人具有在将来取得动产所有权的权利，一旦买受人付清价款而现实取得所有权，期待权就不复存在。
不动产期待权同样如此，其是所有权受让人在实际取得所有权之前的利益表现，但是，正如下文所见，不动产期待权受到的限制较多，其独立存续的意义不明显。
在所有权受让人因为登记完成而取得物权之后，该期待权消灭。
第二，均可进入交易流通机制。
两者均可以被转让，也可以成为担保权利的标的。
比如，在德国，动产期待权能够成为质押的标的；不动产期待权也具有相同的功能，即不动产所有权的取得人可以依据德国民法第1273条等规定，将期待权进行质押，不过，由于期待权的权利人没有登记，故此担保权利不能记入登记簿。
而且，依据德国民事诉讼法的规定，该期待权也可以成为扣押的对象。
[23]
上述两种期待权的区别主要有：
第一，受法律保护的力度不同。
在德国法中，登记程序行为能够导致不动产期待权消灭，如登记申请被登记机关驳回，期待权就丧失了存续的基础。
由此得出的结论就是，一个因为程序行为就丧失法律效力的权利，不是物权。
而动产期待权受其性质的制约，显然不受程序行为的影响。
而且，与动产期待权受德国民法第161条第1项和第455条的保护相比，不动产期待权受法律保护的基础，是土地登记法第17条之先申请者享有优先权利的规定，两相对比，后者对期待权的保护就比较薄弱。
[24]不过，对于不动产所有权转让中产生的期待权而言，其具有类似于所有权的地位，能够适用所有权保护的法律规则，对于他人不法侵害期待权的行为，期待权人可以通过行使返还请求权、排除妨害请求权、停止侵害请求权等来予以排斥，在有损害发生时，则可以提出损害赔偿的请求。
[25]
第二，转让的条件限制不同。
在动产期
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