郑州大学现代远程教育《中国法制史》课程考核.docx

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1、作业要求

2、作业内容

1.论述法家和儒家法律思想的异同点。

论法家和儒家法律思想的异同

不同的历史时期，人们对法律的理解各有不同。

儒家和法家的法律思想是春秋战国时期诸子百家刑法思想中内容最丰富的部分。

这两个学派的刑法思想奠定了中国传统刑法思想的基础，也成为中国传统法律制度发展的指导思想。

从夏商时代的神权法思想到孙中山的资产阶级革命派的法律思想，随着社会的不断进步，法律也在不断确立自己在社会生活中的主流地位。

 春秋以后，以孔子为代表的儒家思想开始得到社会的广泛认同，他所主张的贤人治国、德礼为主、刑罚为辅的治国原则作为一种朴素的法律精神在当时获得了可靠的市场支持。

  随后，以老子为代表的道家以及以韩非子为代表的法家在各自的学派中也详尽阐述了他们对于法律的理解和认识，为后来法律在中国的发展成熟奠定了坚实基础。

孔子、老子、韩非子等人不仅是伟大的思想家，也可以认为是我国最早的法律工作者。

  由于所处的社会阶级不同，儒、道、法三家的法律思想也明显带有各自阶级的色彩。

儒家追求礼治，法家则坚定的信奉法治。

  儒家的礼治继承了西周以来的礼法传统，强调家国一体、孝悌为本的宗法观念。

家族伦理、亲亲尊尊、明德慎罚、中庸之道成了儒家法律思想的核心和最高价值标准。

孔子一生的大部分时间都献给了鲁国及春秋各国的教育事业，其所提倡的以仁为本的主体思想至今仍在深刻影响着中国人的道德行为规范。

  跟儒家明显带有官方性质的传道、授业、解惑相比，作为史上最著名的隐士，老子的思想则更容易获得来自民间的支持与认同。

在许多自然与社会现象无法得到足够的科学支持的背景下，老子的客观唯心主义思想开始在当时的社会中大行其道。

老子认为“道”高于仁义礼法等一切规范，仁义礼法等社会人事的有为都不如“道”的无为，只有“道”才是人类社会的最高原则与最终归宿。

对于儒家思想，尤其是道德观，道家批判起来绝不留情面。

李耳、庄周等道派代表人物在一种自我营造的乌托邦的氛围中，怀疑一切、否定一切，为后人留下了道法自然、无为而治的法律虚无主义的光辉思想。

  春秋之后，土地私有制势不可挡，生产方式发生了翻天复地的变化，原有的社会关系开始逐渐被新的秩序所代替。

儒家与道家所树立起来的法律规范已经不能适应和满足新兴地主阶级的需要，在这样一个时代更迭的历史时刻，法家出现了。

他们坚定地团结在以君主专制为核心的封建新兴地主阶级周围，重新定义法的概念、性质、起源以及作用。

推行“以法治国”的全新理念，彻底摒弃了儒家“贤人治国”方针政策。

  以韩非子为代表的法家学派认为，法是以刑罚为主要手段，依人们的等级名分而确定不同的权利和义务，由国家制定公布与执行，所有人都必须遵守的成文的行为规范。

法家强调以国家暴力为后盾的法律的作用，必须树立法律的绝对权威，对儒家的道德教化以及道家的无为而治不屑一顾，极力主张法律的强制手段才是统治阶级江山永固的唯一法宝。

  当然，作为封建专制社会，儒、道、法三家的法律思想的根本都是试图最大限度地维护既定的社会等级制度。

  儒家治国的最高目标是要达到以宗法等级为核心的礼治局面，道家治国的最高目标是要通过无所为无所不为的理想主义方式实现江湖一统、秩序永存，而法家治国的最高目标则是要建立以郡主专制为核心的国家最高暴力机关，以达到法治的局面。

  现在看来，法家的法治主张更符合战国时期的时代要求，法律思想也基本概括了法的内部属性，初步完成了从神治到人治到法治的过渡，法家的法律思想已经依稀让我们看到了现代法律的影子。

2.论述我国奴隶制五刑向封建制五刑的转变过程。

论我国奴隶制五刑向封建制五刑的转变过程

中国古代刑罚的产生是和战争联系在一起的。

原始社会末期,氏族酋长为了氏族成员勇敢作战以夺取胜利,首先制定了军法。

如《韩非子・饰邪》所载的“禹会诸侯于会稽之上,防风之君后至,而禹斩之”,就是后世“后至者斩”军令的起源。

《汉书・刑法志》对于兵刑同源,也有明确的表述:

“故圣人因天秩而制五礼,因天讨而作五刑。

大刑用甲兵,其次用斧钺;中刑用刀锯,其次用钻凿;薄刑用鞭扑。

大者陈诛原野,小者致之市朝,其所繇来者上唉”。

兵刑同源,也说明了为什么中国古代刑罚从一开始就是野蛮的和残酷的。

奴隶制社会是人类由野蛮而跨入文明的第一个社会形态。

因此,在奴隶社会里不可避免地残留着野蛮时期的刑罚手段。

恩格斯曾说过:

“人类是从野兽开始的,因此,为了摆脱野蛮状况,他们必须使用野蛮的,几乎野兽般的手段,这毕竟是事实。

”

中国奴隶制五刑———墨、劓、刖、宫、大辟,就是野蛮的、几乎野兽般的手段。

五刑的惩罚方法以剥夺人的生命和残割人的肢体为特征,不仅刑杀方法残酷,而且轻罪重罚,甚至“弃灰于公道者”,处以墨刑。

隋唐时期是中国封建社会发展的中期阶段和全盛时期,这不仅表现为封建政治、经济、文化的繁荣昌盛,也表现在封建法律制度的完备化和定型化。

公元583年即开皇三年,隋朝颁布了一部封建法典《开皇律》,这部法典是一部重要的法典,对后世影响较大。

那么,隋朝《开皇律》未颁布之前,中国历代主要采取哪些刑罚来惩罚罪犯?

———主要是产生于奴隶制社会的奴隶制五刑:

墨、劓、刖、宫、大辟。

其中,墨刑,又称为黥刑,是一种在受刑人的面部或额头刺刻后涂上墨色成为永久性标记的刑罚。

《开皇律》废除了前代的这些残酷的刑罚,确立了封建五刑制度———笞、杖、徒、流、死。

笞刑,是用笞杖捶打犯人,《开皇律》将其分为五等:

十、二十、三十、四十、五十;杖刑,是用比笞杖稍大的常行杖捶打犯人,《开皇律》将其分为五等:

六十、七十、八十、九十、一百;徒刑,是在一定时期内剥夺犯罪者的自由并强迫其劳役的刑罚,《开皇律》将其分为五等:

一年、一年半、两年、两年半、三年;流刑,是将犯罪者遣送到指定地区强制其劳役而不许擅自迁回原籍的刑罚,《开皇律》将其分为三等:

一千里、一千五百里、两千里;死刑,是一种剥夺犯罪者生命的刑罚,《开皇律》分为二等,规定死刑执行方法只有两种:

斩、绞。

从中我们可以发现,《开皇律》不仅废除了墨、劓、刖、宫四种不人道的肉刑而代之以较人道的笞、杖、徒、流,而且在死刑的执行方法上,废除了历代一些比如车裂、醢、脯、枭首、弃市等残酷野蛮的死刑执行方法,而仅仅保留了较人道的斩、绞两种。

中国的奴隶制社会（公元前21世纪-公元前476年）大约持续了一千六百余年,而产生于奴隶制社会并适用于奴隶制社会的奴隶制五刑,并没有因奴隶制社会的终结而随之消失,奴隶制五刑在封建社会继续被沿用,一直到隋朝《开皇律》正式确立封建制五刑,才真正地从法律上废除了奴隶制五刑。

因此,奴隶制五刑的残余或多或少,时断时续地又在封建社会持续了一千余年（公元前475年-公元583年）。

《开皇律》确立封建制五刑,功不可没。

但是,封建制五刑代替奴隶制五刑不是一个“一步登天”、“一步到位”的飞跃式过程,而是一个循序渐进、逐步发展变化的过程。

值得注意的是,中国封建社会进入宋元明清时期,已是封建社会的晚期阶段,阶级矛盾激化,阶级斗争激烈。

为了维护封建专制统治,镇压被统治阶级,各朝统治者虽也继续沿用封建五刑制度,但是也出现了一个变化,即死刑的执行方法并不仅仅局限于《开皇律》中确定的绞、斩两种,而是出现了诸多手段极为残酷的死刑执行方法。

比如始于五代十国时期的凌迟刑,又叫脔割、剐、寸磔,俗称“千刀万剐”,是中国古代最残忍的死刑执行方法之一,就是以利刃零割碎剐肌肤、残害肢体,再割喉管,使受刑人在极端痛苦中死去的刑罚。

据《旧五代史・刑法志》记载,其行刑方法是:

将犯人绑赴刑场后,先割一刀,断其声带,再用小刀割其肌肤,每刀只割下指甲大小的肉片,每天割三百多刀,一共要割三千余刀,持续十余日才能割完而致死,达到“体无完肤”。

北宋中期凌迟盛行,南宋《庆元条法事类》明确地把“凌迟”、“斩”、“绞”列入死刑之中。

元、明、清的封建法竟然将“凌迟”、“斩”、“绞”规定为法定的三种死刑执行方法。

明朝有两次著名的凌迟处死案例,刀数有明确记载,一是正德年间的宦官刘谨,一是崇祯时进士郑曼,如邓之诚《骨董续记》卷二“寸磔”条云:

“世俗言明代寸磔之刑,刘谨四千二百刀,郑曼三千六百刀。

李慈铭日记亦言之”。

至清末20世纪初,在西方近代文明的猛烈冲击下,通过变法修律,才正式宣告废除这一野蛮的酷刑。

3.论述唐律的内容及其历史意义等

论唐律的内容及其历史意义

唐律是唐代法律的总称。

主要是《永徽律》，还包括《武德律》、《贞观律》等法典。

它是一部具有鲜明的东方特色，在中国法典编纂史上具有里程碑地位和意义的法律，在中国的法制史上具有举足轻重的地位，具有较高的研究价值。

在中国法制史上，唐律居于承前启后的重要地位。

无论是立法思想、原则、篇章体例，还是法律内容，都承袭了以往各代立法的成果，是前朝立法之集大成者，同时又有所发展和创新，使唐律熔封建法典之共性与自身发展完善之特性于一体，以“一准乎理，而得古今之平”著称于世，成为完备的封建法律形态。

唐律不仅对唐代的政治经济起到了巨大的促进作用，而且直接影响了后代中国封建法制的发展，成为后世封建立法的典范。

《唐律》还起调整统治阶级内部各集团之间、各成员之间的关系，以及保证统治机构正常运行的作用。

它是传世的中国古代最早、最完整的一部法典，对亚洲许多国家产生过显著影响。

由于它产生的历史条件，使它在中国古代法律文化发展史上，上承战国时期的《法经》，历经秦汉魏晋，至唐而集其大成，成为典型的封建律典。

从而也使它成为唐以后历代封建律典之楷模。

唐朝刑事立法的成就，集中反映在《唐律疏议》上，狭义上的唐律，便指《唐律疏义》这部唐代具有代表性的法典。

《唐律疏议》共十二篇，500条，其篇目依次为：

名例、卫禁、职制、户婚、厩库、擅兴、贼盗、斗讼、诈伪、杂律、捕亡、断狱。

篇目的排列有内在的规律，体现了立法者对各项内容及其关系的认识。

《唐律疏议》中，名例律例于全律之首，相当于现代刑法中的总则，是统率其他各篇的大纲、贯彻全律始终的核心，在十篇中居于首要地位。

它集中规定了唐律的立法宗旨和五刑、十恶、八议等各项重要的法律制度、刑罚制度及适用于各分则的刑法原则等，是唐律基本精神、原则和特点的集中体现。

其后九篇为分则，规定了各种具体的犯罪及其相应的刑罚。

最后两篇规定有关追捕逃犯和审判、执行方面的内容，在现代法律中多属于程序法的范围。

《唐律疏议》中所确定的这种总则在前、分则在后、实体在前、程序在后的体例结构，与中国早期的法律和封建社会初期的法律相比，科学性、系统性和规范性大大加强，表明封建统治阶级的技术已具有相当高的水平。

《唐律疏议》作为封建法典，有着浓厚的封建思想意识，体现着封建统治阶级的阶级意志。

它反映了礼制、君主专制、等级制度和宗法制度等内容。

在封建社会，法律是维护封建秩序、维持封建礼教和对人民进行镇压的工具。

根据这种原则制定的《唐律》，首先把谋反、某大逆、谋叛等定为“十恶”罪，犯者不得赦、减或赎免。

其次，保护封建土地所有权，严禁妄认、盗卖、盗耕公私田。

再次，竭力维护各种封建性的等级特权，皇族、官僚、富人犯法可以通过各种方式减刑或免刑，奴婢、部曲犯法则比“凡人”加等论罪。

《唐律》起调整统治阶级内部各集团之间、各成员之间的关系，以及保证统治机构正常运行的作用。

唐律是一部完备的具有代表性的封建法典，在漫长的封建法制发展史中，处于承先启后的重要历史地位。

另外，唐律对东亚许多国家的封建立法也有重要的示范作用。

由于唐朝高度发展的社会经济、政治、文化，成为当时世界上文明先进的国家，与各国的经贸关系和友好往来，非常频繁，许多国家特别是东亚各国，派遣使节和大批留学生来唐，学习中国的先进文化和各种典章制度。

唐律设有"化外人”文条，调整外国人居唐期间的法律关系，保护他们的合法权益。

因为唐律是一部具有典型性的封建律典，符合封建统治者的利益和需要，他们在学习中国文化的同时，也把唐律引进本国，结合本国情况，制定自己的律典。

可见，唐律的影响，不仅及于唐以后宋、元、明、清各代，而且及于日本、朝鲜、越南等东亚各国，在世界几大法系中，成为独具特色的中华法系的代表作。

它对世界封建律典的影响，堪与罗马法媲美。

唐律是中国古代法律文化遗产中保存至今的瑰宝对后世以及世界的影响是巨大的。

首先是唐朝法律对于宋朝法律的影响。

据《宋史•刑法志》[6]说：

“宋法制因唐律、令、格、式，而随时损益则有编敕。

”这说明两点：

一是宋朝法律大抵承袭唐朝；二是宋朝自身的法制特色在于编敕，但实际上也是沿用唐朝后期和五代以来的传统。

唐朝法律对于宋朝法律的影响并非人们通常所说的那么深广，因为制敕和例都是根据宋朝自身的社会现实作出的法律回答；虽然名称或有继承，但是内容变化不小。

其次，唐朝法律对于辽、金、元三朝法律的影响也是巨大的。

根据《辽史•百官志》记载：

建国以后，“大略采用唐制，”制定官制，颁行律令。

后辽代制定的《重熙新定条例》和《咸雍重修条例》，名称虽然有所变化，但是内容大致参辽酌汉修订而成。

唐律对亚洲周边国家产生了重大影响。

对于以《唐律》为中心的中国法律对东亚各国的影响是很大的。

朝鲜半岛真正进入“律令”时代，是在模仿唐朝法律以后。

公元675年，新罗统一百济、高句丽，时值唐朝盛世，也是“律令”时代的完备时期；当时中国与朝鲜两国的关系更为密切，不仅新罗商人足迹遍布各地，而且长安的新罗留学生多达260人。

据此，学者认为， 唐朝法律由此输入新罗是无可怀疑的事情。

从文化交流史的角度讲，中日两国一衣带水，浮海相通历史悠久。

《唐律疏议》集权威法典、官员法律教材、司法考核大纲、人事任免规章于一体，充分展现了唐代高超的封建立法水准，体现了中华法律制度的强大生命力与中华民族的聪明才智。

正如日本学者泷川政次郎强调的那样：

“唐律在东亚法制史上所占的地位与罗马法在西洋法制史上所占的地位相似。

” 可以说，《唐律疏议》对世界法制的发展、尤其是亚洲地区各国的法制发展起到了极大的指导作用，为人类文明的进步做出了巨大的贡献。

4.论述清末法制变革。

论清末法制变革

清朝是中国历史上最后一个君主专制王朝，统治全国达268年之久。

以鸦片战争为界，它可分为前后两个时期。

清朝前期，社会经济空前发展，取得了较大成就。

1840年以后，西方列强用鸦片走私和坚船利炮打开了清朝长期闭锁的国门，中国一步步地变成了一个半殖民地半封建国家。

与此相对应，清朝前后期的法律制度也显示出不同的特色。

清朝前期，继承发展汉唐宋明等历代法律制度的主要成就，将古代法制建设推向了一个新的阶段；清朝后期，由于西方法文化的影响和冲击，中国传统法律制度开始转型，兼具近代化和半殖民地化的双重特色。

19世纪末20世纪初，资产阶级革命派走上历史舞台，并在各地组织了一系列的起义暴动，力图推翻腐朽的满清统治者，在中国建立美国式的资产阶级共和国，从而把中国的民主革命推进到一个崭新的水平。

这使清廷和它的主子西方列强十分恐惧，希望通过预备立宪来消弭革命，同时希望利用预备立宪对外抵制西方列强的侵略，以维护自己的统治利益。

这一时期，官僚立宪派和资产阶级立宪派对在中国实行君主立宪政体的政治主张进行了大力宣传和积极吁请，清廷为了回应朝野立宪派的这一请求，不得不对外宣布预备立宪，以顺应舆论压力，并求得自救出路。

所以说清末修律变法是中国近代社会经济发展的必然结果。

修律的主要内容 《大清现行刑律》与《钦定大清刑律；《大清民律草案》；主要商事立法 ；法院组织法与诉讼法 ；《大清监狱律草案》。

     在清末变法修律过程中，产生了“礼法之争”。

即以张之洞、劳乃宣为代表的“礼教派”与以修订法律大臣沈家本为代表的“法理派”围绕《大清新刑律》等新式法典的修订而产生的理论争执。

就《大清新刑律》而言，法理派与礼教派争论的焦点主要集中在以下几方面：

     第一、关于“干名犯义”条存废问题。

第二、关于“存留养亲”制度。

第三、关于“无夫奸”及“亲属相奸”等问题。

第四、关于“子孙违反教令”问题。

第五、关于子孙卑幼能否对尊长行使正当防卫权问题。

  在修律的方向和宗旨等问题上，礼教派的观点实际上代表了包括清朝廷、社会上层贵族官僚、食古不化的封建士大夫在内的保守势力的观念和态度。

“礼法之争”以法理派的退让和妥协结局，在新刑律后加上5条《附则》，称《暂行章程》。

所以说清末修律是继春秋战国时期的法制大变革以来中国法制史上又一次重大革新，开启了中国法律文化现代化的最初进程，与法律有关的制度、思想、观念的引进、解说与形成，对以后的中国社会产生了极其深远的影响，便于我们全面正确地理解整个近代中国的法制变革，更好地学习中国法制史。

三、论述清末法律改革 

清末变法修律的主要内容：

一是制定了《大清现行刑律》。

这是清政府于1910年颁行的一部过度性法典。

在《大清律例》上稍作修改而成；二是制定了《大清新刑律》。

这是历史上第一部近代意义上的专门刑罚典。

1911年正式公布，预定宣统五年正式实施，但未正式实施；三是制定了《大清民律草案》。

是中国历史上第一部专门的民法草案，未正式实施；四是制定了一些主要的商事立法。

颁布了《钦定大清商律》等法规；五是修订了主要的诉讼法规。

如《大清刑事、民事诉讼法草案》等；六是诉讼体制发生了变化。

调整了司法机关，改革了诉讼制度等。

清末变法修律的特点：

一是在立法上仿效外国资本主义法律形式，同时又固守中国封建法制传统。

即“参酌各国法律”进行变法修律，但又不能违背“中国数千年相传之礼民情”。

这是清朝变法修律的基本特点； 

二是在内容上表现出封建专制传统和西方资本主义法学最新成果的混合。

即大量使用了西方法律理论、原则、制度和法律术语，使得保守落后的封建法律内容与先进的近代法律形式同时存在； 

三是在法典编纂上，改变了“诸法合一”的传统形式 ，明确了各部门之间、实体法和程序法之间的差别，分别制定或起草了有关宪法、刑法、民法、商法等方面的法典或法规，形成了近代法律体系的雏形； 

四是清末变法是清统治者为维护其统治地位，在保持君主专制政体的前提下被迫进行的。

因而根本不能反映人民群众的要求和愿望，也没有真正的民主形式。

清末变法的影响：

一是导致了中华法系的解体；二是为中国法律的近代化奠定了基础；三是在一定程度上引进和传播了西方近代法律学说和法律制度；四是在客观上有助于中国资本主义经济的发展和教育制度的近代化。

5.论述中华民国临时约法内容、地位、历史意义和历史局限性

论中华民国临时约法内容、地位、历史意义和历史局限性

1911年武昌起义后南京临时政府公布临时宪法————《中华民国临时政府组织大纲》。

1912年临时大总统孙中山公布————《中华民国临时约法》。

《中华民国临时约法》的主要内容：

1．根据孙中山民权主义学说，规定中华民国为资产阶级民主共和国；

2．为了防止帝国主义的侵略，规定了中华民国领土的范围；

3．根据资产阶级三权分立的原则，规定中华民国的政治制度；

4．依据资产阶级民主自由原则规定了人民的权利义务。

5．规定保护私有财产，发展资本主义经济的原则。

《中华民国临时约法》的意义：

临时约法是资产阶级民主革命的产物，是资产阶级宪法性质的文献，它宣告封建君主专制制度的灭亡，资产阶级民主共和国的诞生。

从此，使民主共和的观念深入人心，临时约法不仅具有反对封建君主专制制度的意义，而且也寓意含有反对帝国主义侵略反对民族分裂的作用。

临时约法主要缺点是没有规定反帝反封建的民主革命纲领，没有解决农民的土地问题，因此它不能得到广大人民群众的支持。

《中华民国临时约法》的局限性：

1、没有具体规定人民的权利，以及实现权利的保障；

2、没有采取地方分权制，不利于民国的巩固；

3、没有贯彻五权宪法的理论。

《中华民国临时约法》-深远影响

中华民国废除帝制

南京临时政府于1912年3月8日通过、11月公布的《中华民国临时约法》是我国第一部资产阶级宪法，解读这部宪法对研究民国史甚至中国近代史都具有重要意义。

我们可以从国家结构、民主与法治、政治权利与自由和政治体制这四个角度来解读临时约法。

国家结构

在政治学上，国家结构一般可以分为单一制国家和联邦制国家。

分析一个国家的国家结构就要看其中央和地方的权力分配关系，而这正是临时约法所不具备的。

临时约法仅在总纲部分规定了中华民国的领土构成，在第三章参议院部分也仅提到地方参议员的分配名额。

因此，临时约法没有对中华民国的国家结构作出明确规定。

对于地方制度问题没有涉及，这就为以后的军阀割据买下了隐患。

民主与法治

临时约法开篇即打出“主权在民”的口号，规定“中华民国之主权，属于国民全体”，在第二章中规定人民有选举权及被选举权，第三章则规定了参议员的来源及职权，这些都是代议制民主的标志。

从这个角度来说，中华民国是民主国家，但是这个民主是含有水分的，其中最突出的一点就是参议员与选民没有利益关系或委托责任关系。

第一八条“其（参议员）选派方法，由各地方自定之”，这就不能保证参议员真正代表选民的利益。

《中华民国临时约法》-历史意义

这些规定是辛亥革命的成果，也是南京临时政府颁布有关保障人权等法令的总结和发展。

临时约法还规定“人民有保有财产及营业之自由”，从而打破了清王朝束缚民族资本主义自由发展的“官办”、“官商合办”等桎梏。