《国际私法》第一章 国际私法的概念.docx

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《国际私法》第一章国际私法的概念

第一章国际私法的概念

第一节国际私法的对象与方法

一、国际私法的对象

部门法的对象即部门法所调整的社会关系，一个部门法之所以产生、存在和发展，就是因为有对特定社会关系进行调整的需要。

一般认为，国际私法的对象就是涉外民事法律关系。

所谓涉外民事法律关系（civillegalrelationshipinvolvingforeignelements），就是指具有涉外因素的民事法律关系。

从法律关系的构成因素看，其涉外性的具体表现如下：

1．主体可能具有涉外因素。

即，如果某一民事法律关系所以成为涉外民事法律关系是因为主体具有涉外因素时，则该民事法律关系的主体中，必须至少有一方为外国自然人或法人（有时也可能是外国国家、国际组织或无国籍人）。

如一中国男子与一日本女子在中国境内登记结婚；一美国公司与一中国公司在中国境内成立合资企业；某一中国公民拥有某一外国政府发行的债券。

所有这类因主体具有涉外因素而形成的民事法律关系，均可称为涉外民事法律关系。

2．客体可能具有涉外因素。

即，如果某一民事法律关系所以成为涉外民事法律关系是因为客体具有涉外因素时，则该民事法律关系的客体必须是位于外国的物或者是需要在外国履行的行为。

如某一中国公民继承其父遗留在英国的遗产；中国某建筑公司承建位于巴基斯坦境内的火力发电站。

所有这类因客体具有涉外因素而形成的民事法律关系，即为涉外民事法律关系。

3．内容具有涉外因素。

即，如果某一民事法律关系所以成为涉外民事法律关系是因为其内容具有涉外因素时，则该民事法律关系的内容，亦即权利义务据以产生的法律原因或事实必须发生在国外。

如引起继承产生的被继承人死亡的事实发生在外国；导致损害赔偿责任产生的侵权行为发生在外国，等等。

所有这类因内容具有涉外因素而形成的民事法律关系，也应称为涉外民事法律关系。

此外，对涉外民事法律关系的认识，还应注意这样几点：

第一，对这里所说的“外国”（foreign）应当作广义的理解。

一般我们所说的外国是指外国国家，据此，我们一般将涉外民事法律关系也称为国际民事法律关系（internationalcivillegalrelationship）或跨国民事法律关系（transitionalcivillegalrelationship）。

但在部分联邦制国家如英国、美国、加拿大和澳大利亚等国，有时则将一国内部的不同法域（territoriallegalunit）也视为外国。

如英国国际私法就把苏格兰、威尔士及北爱尔兰看作与德国、法国一样的“外国”。

当然，也有国家将一国内部跨法域的民事法律关系称为区际民事法律关系，以与国际民事法律关系相区别；第二，国际私法上的涉外民事法律关系是广义上的民事法律关系。

一般意义上的民事法律关系是指平等主体之间的财产关系和与财产有联系的人身关系，包括物权关系、知识产权关系、债权关系、婚姻家庭关系和继承关系等。

而在有些国家如法国、德国和日本等，则专门制定有商法，用来调整公司法关系、票据法关系、海商法关系、保险法关系和破产法关系等所谓各类商事关系。

但国际私法所调整的涉外民事法律关系既包括涉外物权关系、涉外知识产权关系、涉外债权关系、涉外婚姻家庭关系和涉外继承关系，也包括涉外公司法关系、涉外票据法关系、涉外海商法关系、涉外保险法关系、涉外破产关系和涉外劳务关系等，因而应称为涉外民商事关系（civilandcommerciallegalrelationshipinvolvingforeignelements）或国际民商事关系（internationalcivilandcommerciallegalrelationship）。

二、国际私法的方法

一般认为，国际私法调整涉外民事法律关系的方法有两种：

一种是间接调整方法，一种是直接调整方法。

所谓间接调整方法，是指在有关的国内法或国际条约中规定某类涉外民事法律关系受何国（或地区）法律调整或支配，而不直接规定涉外民事法律关系当事人之间实体权利义务的方法。

如1898年日本《法例》第10条规定：

“关于动产及不动产的物权及其他应登记之权利，依其标的物所在地法。

”这一规定只是指明确定有关当事人在动产或不动产方面的权利义务应以标的物所在地法为准，而并没有直接对当事人在动产或不动产方面的权利义务作出规定。

这种指明确定某种涉外民事法律关系当事人的权利义务应当适用何国法律的规范被称为冲突规范（thelawofconflictoflaws），这种规范就是对间接调整方法制度化的结果。

冲突规范是国际私法所特有的规范，间接调整方法也是国际私法调整涉外民事法律关系所特有的方法。

所谓直接调整方法，是指根据有关国内法、国际条约或国际惯例中直接规定当事人权利义务的“实体法规范”（substantivelaw）来确定涉外民事法律关系当事人权利义务的方法。

如我国1985年的《涉外经济合同法》第19条规定：

“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失，但是不得超过违反合同一方订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

”再如1980年《联合国货物买卖合同公约》的第二部分“合同的订立”和第三部分“货物买卖”均为直接规定国际货物买卖合同当事人权利义务的实体法规范。

这种依靠实体法规范来确定涉外民事法律关系当事人权利义务的方法就是国际私法调整涉外民事法律关系的直接方法。

这里，有关直接规定涉外民事法律关系当事人权利义务的国内法被称为“国内专用实体法规范”，有关直接规定涉外民事法律关系当事人权利义务的国际条约或国际惯例被称为“统一实体法规范”。

第二节国际私法的范围

国际私法的范围问题即国际私法的规范构成问题。

在该问题上，国内外学者历来有着不同认识，并且，这种情况还直接影响到了各国的立法及实践。

一、关于国际私法范围的不同主张

在英美普通法系国家，冲突法被认为是国际私法的同一语。

这些国家的学者从法院立场出发，认为国际私法主要解决这样三个方面的问题：

第一，对某一涉外民事案件而言，法院首先应确定对该案件有无管辖权；第二，如果法院有管辖权，然后就应解决法律的选择即法律冲突问题。

即应决定适用哪一国家的法律来确定当事人的权利与义务；第三，在法院作出判决后，如果内国的判决要在外国法院获得承认和执行，或者外国判决要在内国法院获得承认和执行，那么，法院就应解决判决的承认和执行问题。

因此，英美很多学者认为国际私法主要由管辖权规范、冲突规范（或法律选择规范）以及判决的承认和执行规范三部分构成。

在大陆法系国家中，以法国为代表的多数学者从立法者或法学教育者的立场出发，认为，既然国际私法是以涉外民事法律关系为调整对象，国际私法首先就必须要解决这种民事法律关系主体的国籍问题（当然，在这一问题上，法国学者不仅探讨国籍冲突的解决问题，而且还对国籍问题进行一般的探讨）和民事法律地位问题，然后才是法律选择问题。

如果当事人之间的纠纷需要诉诸法院（或仲裁机构）时，就需要解决法院（或仲裁机构）的管辖权问题以及对外国判决（或仲裁裁决）的承认和执行问题。

由此，他们认为国际私法主要由国籍规范、外国人民事地位规范、冲突规范和国际民商事案件管辖权规范（包括国际民事诉讼和仲裁程序以及对外国判决或仲裁裁决的承认和执行规范）构成。

而以德国和日本为代表的多数学者则认为，国际私法的全部任务或主要目的就是要解决涉外民商事法律关系中的法律冲突问题，因而，国际私法仅由调整涉外民商事法律关系的冲突规范构成，国际私法就是冲突法或“间接法”。

在前苏联和东欧国家，较普遍的观点是：

国际私法由外国人民事地位规范、冲突规范、国际统一实体法规范以及国际民事诉讼程序和国际商事仲裁规范构成。

如前苏联学者隆茨认为，在对外贸易方面，采用可以消除法律冲突问题的统一实体规范的方式，意味着国家之间

有更密切的合作，因而是一种更高的规定方式。

以上表明，各国学者对国际私法的规范构成虽有分歧，但仍存在两点共识：

第一，冲突规范是国际私法所特有的规范，是国际私法的本体或核心；第二，在以冲突规范作为国际私法基本构成规范的前提下，应将调整涉外民商事法律关系和解决民商事法律冲突的有关规范也纳入国际私法的范围。

中国国际私法学界在这一问题上分歧的焦点在于是否应将国际统一实体法规范和国内法中的专用实体法规范纳入国际私法的范围。

对此，本书持肯定态度。

对国际私法的规范构成问题，我们一方面要立足于国际私法这一部门法的传统及其本身所固有的特色，另一方面，我们又必须兼顾涉外民商事法律关系发展的现实。

对国际私法的规范构成问题，我国国际私法泰斗韩德培先生曾提出了“机翼论”的观点。

他认为：

“国际私法就如同一架飞机一样，其内涵是飞机的机身，其外延是飞机的两翼。

具体在国际私法上，这内涵包括冲突法，也包括统一实体法，甚至还包括国家直接适用于涉外民事法律关系的法律。

而两翼之一则是国籍及外国人法律地位问题，这是处理涉外民事法律关系的前提；另一翼则是在发生纠纷时，解决纠纷的国际民事诉讼及仲裁程序，这包括管辖权、司法协助、外国判决和仲裁裁决的承认与执行。

”这就形象而科学地勾画出了国际私法的范围。

二、国际私法的规范

根据前述，本书主张国际私法主要由外国人民事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体法规范、国际民事诉讼程序和国际商事仲裁规范构成。

（一）外国人民事法律地位规范

这类规范是直接规定外国自然人、法人以及外国国家和国际组织在内国民事领域的权利与义务的规范。

如我国宪法第18条规定：

“中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。

在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业，都必须遵守中华人民共和国的法律。

它们的合法的权利和利益受中华人民共和国法律的保护。

”

（二）冲突规范

前述冲突规范就是规定确定某种涉外民商事法律关系当事人权利义务应适用何国法律的规范，因而又被称为“法律适用规范”或“法律选择规范”。

我国《民法通则》第144条规定：

“不动产的所有权，适用不动产所在地法律。

”该条并没有对不动产所有权的具体内容作出规定，而只是规定了当事人在不动产所有权有关事项上应适用的法律。

因而，冲突规范作为一种间接规范，是国际私法所特有的规范。

它一直是国际私法的本体或核心，国际私法学就是从研究冲突规范开始的。

（三）国际统一实体法规范

从前述看，国际统一实体法规范即国际统一实体私法规范，是指国际条约和国际惯例中具体规定涉外民商事法律关系当事人权利义务的规范。

这类规范是为了克服冲突规范的间接调整方式的局限性而产生的，虽然从整体上看，其出现晚于冲突规范，但它们与冲突规范在调整涉外民商事法律关系的过程中互为补充、相辅相成。

而且，随着国际民事交往的日益频繁，这类规范所起的作用也越来越重要，这类国际条约和国际惯例也在逐渐增多。

（四）国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范

国际民事诉讼程序规范是指司法机关在审理涉外民事案件时专门适用的程序规范。

这类规范主要包括涉外民事案件的管辖权规范、司法协助规范、外国判决的承认与执行规范等；国际商事仲裁规范是指对于发生在国际贸易、国际运输、国际投资、国际金融、国际保险以及国际商事交易中的争议进行仲裁解决的规范。

这类规范涉及仲裁范围、仲裁协议、仲裁员和仲裁机构、仲裁程序、仲裁裁决、仲裁费用、仲裁裁决的撤销、仲裁裁决的承认与执行等方面的内容。

第三节国际私法的渊源

一般而言，法的渊源即法的创制及其表现形式（即形式渊源）。

国际私法的渊源即指国际私法规范的存在及其表现形式。

国际私法的渊源具有双重性，即具有国内法渊源与国际法渊源两方面。

一、国内渊源

国际私法的国内渊源包括国内立法和判例。

（一）国内立法

国内立法是国际私法渊源的最早形式，也是现今国际私法的主要渊源之一。

基于本书关于国际私法规范构成的认识，结合各国国际私法的立法现实，我们可以看出，国际私法在国内法中的表现主要有以下三种方式：

1．在民法和其他单行法规的有关章节中，分散规定一些基本的国际私法规范。

1804年《法国民法典》的第3、11、47、48、170、999、1000、2123、2128等条就是调整各种涉外民事法律关系的冲突法条款。

受其影响，奥地利、荷兰、希腊、意大利、葡萄牙、西班牙以及墨西哥、巴西、智利和阿根廷等均采此种立法模式。

我国1982年《宪法》第18条、第32条以及1979年《中外合资经营企业法》（该法于1990年4月被修订）第1条、第10条就是关于外国人民事法律地位的规定；

2．在民法典或其他法典中以专篇或专章形式较系统地就各类法律适用问题作出规定。

这种立法模式是19世纪中期后出现的。

1961年前苏联《民事立法纲要》第八章和《民事诉讼法纲要》第六章以及《婚姻家庭立法纲要》第五章采用的就是这种立法模式。

相对于前一立法模式而言，这种模式能相对集中地、较系统地规定各类国际私法规范，因而，一些原采取前一立法模式的国家如希腊、意大利和葡萄牙在修订其民法典时，就转而采用这种专篇专章式的立法模式。

我国的有关法规中也采用了这种模式。

如1986年《民法通则》第八章是关于主要涉外民事关系法律适用的规定、1992年《海商法》第十四章是关于涉外海商事关系法律适用的规定。

3．以单行法或法典的形式系统制定国际私法规范。

最早的国际私法方面的单行法规是1896年颁布的《德国民法施行法》。

之后，荷兰、奥地利、瑞士、日本、泰国以及波兰等国制定的单行国际私法法规都不同程度地受到了《德国民法施行法》的影响。

如日本于1898年颁布的《法例》共31条，分别就各种涉外民事法律关系的法律适用作出了规定。

（二）判例

判例是指可作为先例而据以决案的法院判决。

在英美法系国家，判例是其法律的一个重要渊源，它是与制定法（statutelaw）相对而言的。

在国际私法领域，虽然这些国家也有少量的成文性规范，但大量的或主要的规范则表现在国际私法判例中。

由于判例较为零散且有的在内容上相互抵触，为解决国际私法适用上的困难，有些著名的国际私法学者或学术机构便对各种国际私法判例进行整理和归纳，并汇编成册，成为司法机关处理涉外民事案件的权威依据。

例如，在英国，法学家戴赛（Dicey）于1896年出版的《冲突法》就系统而全面地整理出了英国判例法中的冲突法规则，并逐条加以阐释。

该书经莫里斯（Morris）等人的修订，到1993年已出至第12版，它一直是英国法院处理涉外民事案件的重要依据；在美国，其冲突法判例的编纂工作是由美国法学会这样一个民间性的学术团体完成的。

我国不承认判例的法律拘束力，判例不被认为是法律的渊源。

但有学者认为，最高人民法院的司法解释作为各级法院审理案件的指导性依据，是中国特色的判例法。

这在国际私法领域也是如此。

二、国际渊源

国际私法的国际渊源包括国际条约和国际惯例。

（一）国际条约

国际条约是国际私法的主要国际渊源。

作为国际私法渊源的国际条约既包括普遍性的国际条约，也包括区域性和双边的国际条约。

其中普遍性和区域性国际条约可分为四类：

1．外国人民事法律地位方面的条约。

如1883年的《保护工业产权巴黎公约》、1928年签订于哈瓦那的《关于外国人法律地位公约》和1930年签订于海牙的《关于国籍法律冲突公约》等均分别对外国人民事法律地位有关方面的问题作出了规定。

2．统一冲突法条约。

这类国际条约中，普遍性的国际条约有海牙国际私法会议所签订的一系列条约如《离婚和别居公约》、《未成年人监护公约》、《国际货物买卖合同法律适用公约》、《死亡人遗产继承法律适用公约》等，区域性的国际条约有泛美国际私法会议于1928年签订的《布斯塔曼特法典》、欧共体于1985年签订的《合同义务法律适用公约》等。

3．统一实体法条约。

这类国际条约主要调整国际经贸关系，其内容主要涉及国际货物买卖、国际货物运输、国际投资保护、知识产权的国际保护等。

如：

1980年《联合国国际货物买卖公约》、1924年《统一提单的若干法律规则的国际公约》（1924年《海牙规则》）、1980年《联合国国际货物多式联运公约》、1883年《保护工业产权巴黎公约》、1886年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》

4．国际民事诉讼和国际商事仲裁程序条约。

关于国际民事诉讼的国际条约，较有影响的主要是海牙国际私法会议所签订的一系列条约，如：

1954年《民事诉讼程序公约》、1965年《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》、1970年《关于从国外获取民事或商事证据公约》等。

关于国际商事仲裁的国际条约，最主要的有1958年《关于承认和执行外国仲裁裁决的公约》（简称1958年《纽约公约》）和1965年《关于解决国家和他国国民间投资争议的公约》（简称1965年《华盛顿公约》）。

（二）国际惯例

国际惯例是指在国际交往中经过长期反复的实践逐步形成的、具有确定内容的、为世人所共知的行为规则。

国际惯例的适用有赖于国家的承认和允许以及当事人的选择，它一般是作为成文法的补充而适用的。

如我国《民法通则》第142条第3款规定：

“中华人民共和国法律或者中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。

”

第四节国际私法的性质

一、关于国际私法性质的不同主张

国际私法是国内法还是国际法这一问题，一直是个争论不休的问题。

基于对这一问题的不同认识，国际私法学者被分为“世界主义学派”或“国际法学派”、“民族主义学派”或“国内法学派”以及“二元论学派”或“综合论学派”。

（一）国际私法是国际法

这一观点为“世界主义学派”或“国际法学派”所主张。

其代表人物主要有：

德国的萨维尼（KarlvonSavigny）、冯·巴尔（LudwigvonBar）；法国的魏斯（Weiss）、毕叶（Pillet）；意大利的孟西尼（P.S.Mancini）；前苏联的克雷洛夫以及日本的迹部定次郎等人。

他们主张国际私法是国际法的主要理由为：

（1）国际私法产生于国际社会。

如萨维尼在1849年出版的《现代罗马法体系》第8卷中认为，国际社会的存在是国际私法产生的原因，适用外国法的根本原因也在于涉外民事法律关系是在国际社会中产生的；

（2）国际私法所调整的社会关系在本质上与国际公法所调整的社会关系没有什么不同。

如前苏联学者克雷洛夫就认为，“在国际交往中，每一个商行，每一个个人都有其祖国作后盾，因此这种民法领域的任何争执和冲突，甚至关于离婚的家庭纠纷，归根结底都会变成国家之间的冲突”；（3）国际私法的作用在于划分国家之间主权扩及的范围。

如冯·巴尔就认为，国际私法是划分主权扩及范围的法的部门。

毕叶也认为，国际私法任务在于协调相互“冲突的主权权能”，因此，国际私法虽然调整的是涉外民事关系，但从根本上讲，它调整的是国家之间的主权关系；（4）国际私法的目的在于建立一套世界性的通用规则，以为不同民法体系的共处创造条件。

也正是基于这种考虑，各国通过条约方式制定了大量的统一冲突法规范、统一实体法规范和统一程序法规范，国际条约和国际惯例也日益成为国际私法的重要渊源。

以上表明，这些学者所讲的国际法，主要是指国家之间的法律即国际公法，可见，他们实质上是将国际私法看着调整国家之间关系的法律，而未将国际私法与国际公法严格区分开来。

（二）国际私法是国内法

这一观点为“民族主义学派”或“国内法学派”所主张。

其代表人物主要有：

法国的巴丹（Bartin）、尼波埃特（Niboyet）、巴迪福（Batiffol）；德国的康恩（Kahn）、努斯鲍姆（Nussbaum）、沃尔夫（Wolff）；英国的戴赛（Dicey）、切希尔（Cheshire）、诺斯（North）、莫里斯（Morris）、施米托夫（Schmitthoff）；美国的比尔（Beal）、库克（Cook）、艾伦茨威格（Ehrenzweig）、里斯（Reese）；前苏联的隆茨等人。

他们主张国际私法是国内法的主要理由为：

（1）国际私法调整的是非主权者之间的民法关系。

即国际私法的调整对象在多数情况下是自然人和法人之间的具有涉外因素的民商法关系；

（2）国际私法的主要渊源是国内法；（3）国际私法上的争议一般由一国法院或仲裁机构解决；（4）国际私法规范的制定和适用均取决于一国的意志。

即国际私法是一个国家确定“内外私法适用范围”的法的部门，是否适用外国法，完全出于一国立法者自己的考虑。

（三）国际私法既具有国际法性质又具有国内法性质

这一观点为“二元论学派”或“综合论学派”所主张，其代表人物主要有德国的齐特尔曼（Zitelmann）和前捷克斯洛伐克的贝斯特里斯基（R.Bystricky）等人。

其理由主要为：

（1）国际私法所调整的社会关系，既涉及国内，也涉及国际；

（2）国际私法本身既涉及一国国内利益，也涉及一国在国际关系中的利益；（3）国际私法的法律渊源具有双重性，既有国内法，又有国际条约和国际惯例。

因此，他们认为，不能简单地国际私法是国际法或者国内法。

齐特尔曼还主张，应将国际私法分为“国际的”国际私法和“国内的”国际私法，国际私法是这两部分的综合体。

第五节国际私法学

一、国际私法学的含义

在不同情形下，国际私法这一名称通常有两种含义：

有时是指法的一个部门，即国际私法本身；有时是指法律学科中的一个学科，即国际私法学。

国际私法学即是以国际私法本身为研究对象的法律学科，其任务就是通过对国际私法理论的研究来服务于国际私法的立法及实践。

国际私法与国际私法学是既有区别又有联系的两个不同的法律概念。

国际私法与国际私法学的区别在于：

（1）国际私法是由特定法律规范构成的一个独立的法律部门，具有法律效力；而国际私法学则是一门法律学科，它又有关的理论、学者的学说和主张构成，一般不具有法律效力，只是在国际私法的立法和司法过程中起参考作用。

（2）国际私法的调整对象是涉外民商事法律关系；而国际私法学的研究对象是国际私法本身。

国际私法与国际私法学的联系在于：

（1）二者都是历史发展到一定阶段的产物，都是为国际经济关系服务的上层建筑的组成部分，其产生、存在和发展都以涉外民商事法律关系的产生、存在和发展为前提；

（2）既然国际私法学的研究对象就是国际私法本身，那么，国际私法学就必须以国际私法为据，绝不能脱离国际私法。

即国际私法学是以国际私法的存在为基础的；（3）国际私法学虽必须以国际私法为据，但其研究成果又可为国际私法的立法和实践服务，并促进国际私法的发展。

历史上，国际私法最初就是以“学说法”的形式出

现的，在国际私法进入“制定法”阶段后，各国的立法往往都不同程度地受到了有关理论和学说的影响。

在判例法系国家，权威国际私法学家的学说在一定条件下还往往被当作国际私法的渊源。

二、国际私法的定义

基于对国际私法对象、范围、渊源及性质的不同认识，国际私法学者们对国际私法下过各种定义，归纳起来主要有：

其一，从国际私法所调整的法律关系的性质来下定义。

如德国学者努斯鲍姆在其《国际私法原理》一书中指出：

“国际私法，或冲突法，从广义上讲，是处理涉外关系的私法的一部分。

”新中国第一本统编《国际私法》教材也认为：

“国际私法是调整涉外民事法律关系的法的部门。

”

其二，从法律适用的角度来下定义。

如德国学者沃尔夫认为，国际私法就是“在同时有效的法律体系中，决定哪个法律体系应该适用于一些特定的事实”。

我国著名国际私法学家李浩培教授也认为国际私法是“指在世界各国民法和商法相互歧异的情况下，对含有涉外因素的民法关系，解决应当适用哪国法律的法律。

”

其三，从司法角度并结合国际私法的内容或规范来下定义。

如英国学者切希尔和诺斯就认为，国际私法是在处理涉外案件时判定：

第一，法院在什么条件下对案件具有管辖权；第二，应适用哪国法律来确定各类案件的当事人的权利义务；第三，在什么条件下可以承认外国判决，以及在什么条件下外国判决所赋予的权利可以在英国得到执行。

其四，从综合角度来下定义。

这类定义又有四种代表性定义：

（1）认为“国际私法是以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体之间的涉外民商事法律关系并解决涉外民商事法