论民事和解协议的纠纷解决机制Word下载.docx

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但在和解与诉讼的有机衔接上还存在诸多的问题有待澄清，例如，近年来学界对人民调解协议司法确认程序的各种争论以及对最高人民法院第一批指导案例中的“吴梅案”进行的深入探讨，其本质都是在回答和解协议与诉讼交织过程中出现的问题。

有鉴于此，笔者尝试从纠纷解决的角度，对和解协议的相关问题进行系统地梳理和阐述。

一、和解协议纠纷解决功能的实体法基础和解协议的纠纷解决功能源于和解协议的合同效力。

在现代社会中，民事纠纷的解决或则依赖于当事人的意志，或则依赖于国家的强制力。

前者以私法自治精神为基础，和解协议为其典型的表现方式之一①。

后者的前提则是国家对裁判权的垄断，其典型的表现形式即为诉讼。

在性质上，将和解协议划入私法的范围，毫无疑问是对其恰当的定位。

在和解协议中，当事人自行约定其民事实体权利义务关系，此由民事实体法予以调整。

简而言之，和解协议属于民事合同的一种，即和解合同②。

而各种形式的调解协议，亦属于此范畴，因为不论是和解协议还是调解协议，其本质是相同的，都是当事人民事行为的结果，均为民法上的合同[1]。

这也被最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》（下文简称《人民调解协议规定》）以及《人民调解法》所遵循，相关条文明确将调解协议规定为民事合同。

因此，对和解协议适用的规范，对调解协议同样适用，反之亦然③。

有鉴于此，在下文的论述中，笔者将和解协议与调解协议等同对待。

但和解协议又与普通民事合同有别④。

和解协议的首要目标是，消除因民事法律关系而产生的不确定性乃至纠纷。

在先发生的存在争议的、有疑问的或不确定的法律状况，因和解协议的达成而变得确定。

因此，和解协议首先是一种确认行为，借此终结当事人之间在先的纠纷，从而在客观上避免通过诉讼形式进行的确认行为⑤。

也就是说，它是从债法上重新规范在先的法律关系⑥。

借助于上述的实体法上的合同效力，和解协议被赋予同仲裁裁决、法院裁判相同的纠纷解决功能，即溯及既往地终结当事人之间的纠纷，或者更确切地说，当事人之间的争议事项（请求）将消灭于和解协议中。

受和解协议实体法效力的拘束，当事人将不得再主张先前不确定乃至发生争议的法律后果，以此缔造法的和平与法的安定。

它实现此目的之方式，不是澄清先前存在分歧和疑问，而是径行宣布这些纷争不再重要，并直接确定当事人之间自此以后受何种权利义务约束⑦。

由此也体现了和解与诉讼的重要差别。

在诉讼中，法官进行裁判需要遵循三段论的逻辑思维模式，这就决定了诉讼中必然以“溯及既往”为基础，在作出裁判前，总是要求澄清既往事实，即满足三段论中的小前提，这也恰恰是诉讼证明程序的基本职能。

与此相比，和解协议中的确认以“指向将来”为常态，它所需要回答的主要是“应当”的问题，即当事人之间将来应当受何种权利义务关系的约束。

当事人在民事和解协议虽然也可能会确定其间发生争议的事实状况，但这并非达成和解协议的必要条件。

从内容上看，当事人在和解协议中并不需要澄清其间存在的分歧、疑问以及纠纷，而是可以径行确定自此以后其间应当受何种权利义务关系的拘束。

这一结果通常是创造性的，当事人既无须为其寻找实体法上的请求权基础，也无须为其提供事实依据，只要在其处分权限范围内达成合意即可。

正因如此，和解协议的达成，甚至不以纠纷的真实发生为前提，只要当事人认为存在一定的法律关系或主张该法律关系的存在即可，在最高人民法院公报“中山市隆成日用制品有限公司与湖北童霸儿童用品有限公司侵害实用新型专利权纠纷案”中，最高人民法院甚至明确支持当事人就将来可能发生的侵权行为的损害赔偿达成的调解协议⑧。

此外，在民事和解协议中，当事人也可以为发生争议的法律关系创设新的法律基础，例如将买卖合同中所欠标的物价款转变为借款⑨。

简而言之，和解协议借助于其实体内容及合同效力，可以发挥定纷止争的作用。

就此而言，民事和解与其他的民事纠纷解决方式具有同等地位，因而相互排斥，以其中任何一种方式终结纠纷后，另一种方式客观上即丧失了意义。

但需要注意的是，涉及劳动纠纷的情况例外，在该领域内和解协议并不完全具备上述功能⑩。

二、和解纠纷解决功能的程序机制

（一）基于和解协议的广义“一事不再理”上述和解协议的纠纷解决功能，需要借助于“一事不再理”的原则才能在诉讼法上得到保障。

当事人就初始纠纷达成和解协议后，应当无权再将此诉诸其他的民事纠纷解决途径，例如诉讼或者仲裁

（11）。

在民诉法领域内，先诉对后诉的排斥被形象地描述为“一事不再理”或者说“禁止重复起诉”，并借助于诉讼系属的效力尤其是生效裁判实质既判力中的消极效力得以实现，发生既判力的裁判将终局性地确定当事人之间的权利义务关系，并将排除当事人就同一诉讼标的再行提起诉讼的可能性，我国《民事诉讼法》第35条以及第124条第5项对此作出了规定，在此基础上《民事解释》第247条对禁止重复起诉作出了统一规定

（12）。

尽管严格而言，“一事不再理”的原则仅限于处理诉与诉的关系，但将该原则扩展适用到全部民事纠纷解决方式上，亦无不当。

由此便形成了广义的“一事不再理”，即同一民事纠纷，只能以一种纠纷解决方式终结达成和解协议后，不得再行诉讼。

反之，作出发生既判力的裁判后，不得再行起诉，亦不得再行和解。

和解协议将直接阻止当事人再争议初始纠纷，否则将构成违约。

若一方就初始纠纷起诉，则对方可以主张该诉讼违背和解协议；

若在诉讼过程中达成私人和解协议，则同样可以此为由主张驳回起诉

（13）。

但是需要指出的是，和解与诉讼的相互排斥，仅是针对同一争议对象而言的，即当事人之间的民事权利义务关系，在同一时刻只能由一种形式加以确认，要么是和解协议，要么是裁判，即在图1中，存在a1，就不得存在a2；

反之，存在a2，就不得存在a1。

b1与b2以及c1与c2的情况亦同。

若两者并存，则意味着产生了新的矛盾，必须借助于进一步的程序予以消除。

对于和解协议的排斥诉讼的效力的法理基础，存在一定的分歧。

例如《法国民法典》第2052条直接承认和解在当事人之间发生终审判决的既判力，在美国也有人认为既判力理论可以适用于当事人达成的和解协议，并在和解协议的范围内发生阻断诉讼的效力

（14）。

与此不同，德国学者强调，不论和解协议还是诉讼和解均不涉及法院的裁判，因此无法发生既判力。

即使依《德国民事诉讼法》第278条第6款以裁定的形式确认诉讼和解，该裁定的效力也仅相当于法庭记录，同样不发生既判力

（15）。

客观而言，直接赋予和解协议以终审判决的既判力有欠妥当一方面，和解协议为私法上的合同，并非公文书；

另一方面，既判力适用于法院裁判的对象，而和解协议的达成完全取决于当事人的意愿，与法院裁判无关。

因此即使在法国，学界也对《法国民法典》第2052条的规定提出了诸多的质疑[2]。

我国《民诉法解释》第148条的规定表明，我国最高人民法院亦持有此观点，认为和解协议与法院判决需要区别对待，当事人不能要求法院根据和解协议的内容制作判决书。

鉴于和解协议达成后，将面临与法院作出终审裁判时一样的问题，也即如何阻止当事人就初始纠纷再行争议，为此而将既判力的原理适用到和解协议上，而不是直接赋予和解协议以既判力，似乎更具说服力。

和解协议所发生的排斥诉讼的效力，只能是源于其内容及其合同法上的效力。

（二）和解协议抗辩和解协议不直接发生诉讼法上的效力，其实现上述功能的基础为和解协议抗辩，一如在禁止重复起诉时是以发生既判力的裁判作为抗辩一样。

普遍的观点认为，就争议达成和解协议后，一方当事人就初始纠纷提起诉讼时，对方当事人可以提出和解协议作为抗辩，若抗辩成立，在和解协议的处分范围内

（16），作为诉讼基础的实体法律关系已经发生变化，即和解协议取代了初始纠纷，和解协议已经重新确定了当事人之间的法律基础，因此原告对法院就初始纠纷作出裁判已经不享有任何利益，即诉讼将因欠缺权利保护必要/诉的利益而变得不合法，法院应当据此驳回起诉

（17）。

由此可见，和解抗辩应当属于程序抗辩，系消极的诉讼要件，其地位与《民事诉讼法》第124条所列情形相同，而非实体抗辩，因为实体抗辩均指向原告的实体请求，以妨碍、阻却或消灭原告的请求权为目的，法院应当据此作出实体裁判[3]。

若被告在初始诉讼中提出和解协议抗辩，法院必须先行对该抗辩是否成立进行审查，若抗辩成立，则不审查原告在诉讼中主张的实体请求权是否成立，直接以程序性裁判驳回起诉；

仅在和解协议抗辩不成立时，法院才需要继续审查原告的起诉在实体法上是否有理由。

正因如此，若和解协议事后基于某种原因归于消灭，则诉讼障碍消除，原告依然可以对初始纠纷再次起诉，不受“禁止重复起诉”的限制。

在我国，将和解协议视为抗辩的观点，不仅明确体现在最高人民法院《人民调解协议规定》第3条第3款的规定中，亦获得司法裁判的广泛支持，而且在和解协议抗辩成立的情形下，我国法院通常作法是驳回诉讼请求。

至于到底应当将和解协议抗辩作为程序抗辩还是实体抗辩，有待进一步研究。

从证据法的角度看，按照“规范说”[4]中的证明责任分配标准，由于和解协议为民事合同，因此当一方当事人在诉讼中引入和解协议作为抗辩手段时，对该当事人而言和解协议便相当于“权利成立要件”，对方当事人对此可以简单地予以否认，也可以就此主张再抗辩，例如权利阻却抗辩

（18）。

除此之外，更为重要的是，对方当事人还可以就此依《合同法》第54条行使撤销权，尤其是依《合同法》第94条行使解除权，从而使得和解协议抗辩依然无法成立。

但需要注意的是，鉴于和解协议与普通合同有别，法律上对和解协议可撤销的原因多有限制，例如《法国民法典》第2052条第2款规定，不得以对法律的误解，也不得以显失公平为由攻击和解协议；

在德国，尽管《德国民法典》第779条规定了和解合同无效的理由，但对法律后果的误解作为纯粹的法律错误不构成和解协议无效的理由。

在我国，最高人民法院亦持此种观点，即不允许当事人单纯地以法定的后果与和解协议之间差额明显因此构成显失公平为理由要求撤销和解协议。

但是对于当事人达成和解协议后又发现新损害的情形，司法实践中允许当事人以重大误解为由撤销和解协议

（19）。

因此，为了有效地进行和解抗辩，和解协议中的义务人应当及时履行和解协议，以在一定范围内避免对方当事人行使解除权。

在司法实践中，当事人常常也会选择这种作法，很多和解协议的达成都是以一方当事人能够即时履行和解协议中约定的给付义务为前提的。

在“吴梅案”中，若被告方未按照约定履行和解协议，原告方在申请强制执行时，自然可以行使解除权，使得被告方提出的和解抗辩失效。

该案无须而且也不应该借助于诚实信用原则来解决

（20）。

鉴于和解抗辩针对的是诉的利益，因此从时间上看，在整个诉讼程序中均应当允许主张，既包括审判程序又包括执行程序。

对于前者无须赘言；

对于后者，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第7条第2款的规定使其成为可能，即在裁判生效后出现的实体抗辩，应当在执行异议程序中加以主张。

其法理基础在于，和解抗辩于裁判生效后出现时，再以此为基础挑战生效裁判，有悖诉讼法理，但若不考虑该抗辩，则有违实体正义，因此在执行异议程序中加以主张最为合理。

在执行异议程序中主张和解抗辩，依然是针对诉的利益，其目的是消除执行名义的执行力，即第7条第2款中所规定的“丧失强制执行效力”

（21）。

正因如此，在德国，债务人执行异议之诉、第三人执行异议之诉均被视为是诉讼法上的形成之诉，即请求宣告基于执行名义实施的强制执行不合法

（22）。

我国《民诉法解释》第312条对第三人异议之诉亦作出相同内容的规定，并允许当事人合并确权之诉。

当然，对这里的“裁判生效”时刻应当依照诉讼法理将其解释为既判力基准时，即作为生效裁判基础的最后一次言词辩论终结时，因为在该时刻之后当事人客观上已经无法在审判程序中主张该抗辩，具体见下图2。

在“吴梅案”中，和解协议就是在基准时之后订立的，因此应在执行异议程序中主张。

但与其他抗辩手段一样，和解抗辩必须按照诉讼法的规定在相应的期间内提出，逾期提出要承相应的法律后果，对此可以适用《民事诉讼法》第65条以及《民诉法解释》第99条至第102条有关举证期限的规定。

若当事人在诉讼中未主张和解抗辩，或者因逾期主张而未被法院采纳时，则会出现和解协议与生效裁判并存的矛盾局面。

这种情形也被王亚新教授形象地描述为是“私法方案”与“公法方案”的竞合[5]。

由于这两种方案之间并不存在法律效力上的差别，因此解决竞合问题还要从诉讼制度着手，分析和解协议是否可以对抗法院生效裁判，或者法院生效裁判是否可以对抗和解协议

（23）。

首先，对于既判力基准时之后产生的和解协议，只能在执行异议程序中主张，逾期未主张则彻底丧失了借助诉讼程序主张的可能性。

对于既判力基准时之前产生的和解协议，理论上尚存在再审程序可供使用，即以和解协议作为证据请求撤销生效裁判。

但此时是否可以适用《民事诉讼法》第200条第1款第1项、第5项以及《民诉法解释》第388条的规定，以和解协议书作为新的证据发动再审，还有待进一步探讨

（24）。

其次，若在诉讼程序中未曾主张和解抗辩对抗生效裁判，则生效裁判的法律效力不再受和解协议的影响。

此时，为了避免因履行生效裁判与和解协议而造成的双重给付，只能考虑借助于生效裁判对抗和解协议，即和解协议中的债务人可以拒绝履行和解协议，若债权人因此就和解协议提起诉讼，债务人在和解协议之诉中可以提出生效裁判作为抗辩，从而使和解协议之诉丧失诉的利益，因为债权人借此所寻求的权利救济在生效裁判中已经得以实现。

由此便实现了前述的“一事不再理”原则。

若当事人未曾主张上述的抗辩，并实际履行了生效裁判与和解协议，将发生双重给付，此时当事人只能通过实体法上的不当得利制度来保护自己的利益

（25）。

（三）基于和解的撤诉当事人在诉讼中达成的和解协议，亦不直接发生诉讼法上的效力，因此和解协议抗辩依然适用若在诉讼终结前，当事人达成了和解协议，但原告方继续推进诉讼，此时被告即可以主张和解抗辩，请求法院驳回原告的诉讼请求。

但是这种情形在司法实践中少有发生，因为在诉讼中达成和解协议时，诉讼法为当事人提供了多种选择的可能性。

当事人可以依《民事诉讼法》第145条、第143条的规定撤回诉讼或者让法院按照撤诉处理，也可以依《民事诉讼法》第97条的规定请求法院根据和解协议制作调解书，以便获得执行名义（后文将对此进行详细的探讨）。

上述两种方式均将终结已经系属的诉讼，从而避免了和解与诉讼并存的矛盾局面。

撤诉虽然可以终结已经系属的诉讼，但对和解的当事人而言并非总是理想的选择，因为依《民事诉讼法》第124条第1款第5项以及《民诉法解释》第214条第1款的规定，撤诉或按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，法院依然应予受理。

考虑到现实生活中，和解协议的达成通常是以一方当事人即时履行和解协议为条件的，此时已经没有必要将和解协议转化为调解书

（26），而撤诉裁定又无法阻止再次起诉，这对被告方显然不利。

有鉴于此，《民诉法解释》对因和解而撤诉的法律效力作出了新的规定，从而使得该制度与德国法上的“本案终结声明”

（27）制度以及美国的“涉实体权利的撤诉”

（28）更为接近。

根据《民诉法解释》的规定，在特定条件下，撤诉也将发生彻底终结诉讼的法律效力。

例如当事人在二审程序或者再审程序中，撤回起诉后重复起诉的，法院将不予受理（第338条第2款、第410条第2款）。

因此，当事人若在二审程序或再审程序中因达成和解协议而撤诉，将无法就初始纠纷重新起诉，从而强化了和解协议的纠纷解决功能。

而且若按照上述规定推演下去，在这种情形下，当事人甚至不能解除和解协议，因为若解除和解协议，双方的法律关系将恢复到和解协议达成之前的状态，即初始纠纷状态，而上述的规定又禁止就初始纠纷重复起诉，此时当事人将面临无法寻求法律救济的窘境，其间将只存在自然债务。

此外，根据《民诉法解释》第402条第1款第3项的规定，若在再审申请审查期间，当事人达成和解协议且已履行完毕的，除非当事人在和解协议中声明不放弃申请再审权利，否则将裁定终结再审申请。

这同样意味着，当事人之间的纠纷将因和解协议的履行而彻底终结诉讼。

若在“吴梅案”发生前存在上述的规定，当事人极可能会更加谨慎地在撤回起诉和撤回上诉之间进行斟酌。

（四）和解协议中的特别条款在和解协议中，当事人除了对其间的实体权利作出约定外，经常还会额外增加一项“放弃权利条款”，可能是放弃实体权利

（29），也可能是放弃诉讼权利

（30）。

此外，当事人也可能在和解协议中约定，原告方负有撤诉的义务

（31）。

鉴于前面所探讨的和解协议具有诉讼抗辩的功能，此类条款的实际意义并不大。

但是，若当事人违背此类约定，依然进行诉讼，此时对方当事人则无须另行就该违约行为起诉，而是可以直接以其违背诉讼法上的“诚实信用”原则为由请求法院裁定驳回起诉。

以撤诉约定为例，德国理论界有两种观点按照诉讼法学说的观点，若原告未遵循约定撤回诉讼，则撤诉协议构成诉讼法上的抗辩，因被告主张该抗辩，诉将因为不合法而被驳回。

按照实体法学说的观点，撤诉允诺的效力仅仅在于设定了撤诉义务，但是基于《德国民法典》有关诚实信用原则的规定，违背撤诉义务继续进行诉讼时，诉讼同样不合法。

（五）“吴梅案”中的特殊问题在“吴梅案”中，由于当事人系在二审程序中达成和解协议并撤回上诉，由此导致一审裁判生效。

由此引发另一个问题在就初始纠纷作出的裁判已经生效后，是否可以再行和解?

和解的对象是初始纠纷还是生效裁判的内容?

对此需要从两个角度予以回答。

首先，根据前述的广义“一事不再理”原则，生效裁判具有排斥和解的功能。

德国联邦最高法院曾经对此发表过意见“为了维护法院的威望、法的安定以及在当事人之间维持法的和平，应当禁止当事人对同一个已经作出确定裁判的案件再提出任何争议，不允许法院再对此作出任何裁判。

（32）既判力所追求的法的和平恰恰阻止当事人对初始纠纷的处分行为。

德国今天主流的观点一致认为，当事人无权处分实质既判力和形式既判力，既判力作为一种诉讼制度，也即公法上的制度，不受私人协议的处分。

当事人既不能通过协议赋予判决以既判力，也不能通过舍弃而剥夺判决的既判力，更无权通过协议扩展既判力的效力范围

（33）。

若允许当事人和解协议排除裁判的既判力，以便将争议事项再次提交法院进行裁判，这将与国家权利保护的“一次性原则”相冲突。

通过确定的裁判已经实现了法的安定性这一诉讼目标，而经由当事人一致同意而制造的“法的不安定性”无法构成重新进行诉讼的正当事由

（34）。

既然不得以和解协议对既判力进行处分，自然也就失去了对初始纠纷进行和解的可能性。

《法国民法典》第2056条第1款更是直接规定了，针对因判决发生既判力而已经终结的纠纷所订立的和解协议无效。

但是，因同一纠纷又可能引发多个在时间上相互衔接的和解与裁判，如图1所示，对初始纠纷达成和解协议后，对和解协议发生争议可以进行诉讼，由此产生诉讼裁判，而对该裁判中确定的权利义务亦允许当事人再行和解，执行和解即属于此种情形

（35）。

当事人虽然不得以和解协议处分裁判的既判力，但这并不妨碍当事人在判决发生既判力后从实体法上处分诉讼标的，即处分判决中确定的法律后果，只要当事人对此享有处分权即可，例如债权人有权免除债务或就债的具体履行方式达成和解

（36）。

当事人通过和解协议处分已经被发生既判力地确定的债权债务关系时，已经作出的判决并不因此而失效。

我国《民诉法解释》第402条第1款第3项规定的因和解而终结再审审查以及《民事诉讼法》第230条第1款规定的执行和解均属于此种情形。

此时的和解协议均不影响原生效裁判的法律效力，仅可能影响其执行力。

在“上海避风塘美食有限公司诉上海东涌码头餐饮管理有限公司不正当竞争纠纷案”中，尽管当事人在再审审查期间达成的和解协议明显与二审裁判的内容相冲突，最高人民法院依然以当事人意思自治以及二审法院认定事实不当为由确认该和解协议有效，允许当事人撤回再审申请。

这一裁定的正确性值得商榷当事人在再审审查期间达成的和解协议实际上是绕开了二审生效裁判，而直接对初始纠纷进行处分。

因此即便无视和解协议不得处分或舍弃既判力这一法律理论，本案也造成了矛盾局面，即允许内容冲突二审生效裁判与和解协议并存。

若希望支持当事人的和解协议，合理的解决方案应当是在当事人就初始纠纷达成和解协议的情况下，要求当事人撤回起诉，从而使原生效裁判归于消灭，仅由和解协议约束当事人。

也即法院将来处理此种情形应当适用《民诉法解释》第410条，而不是《民诉法解释》第402条第3款和第406条

（37）。

“