获取土地法律若干问题.docx

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获取土地法律若干问题

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1.获取土地的几种方式及优缺点分析2

1.1.通过投标方式获得土地2

1.2.通过竞买方式获得土地4

1.3.通过摘牌方式获得土地5

1.4.直接购买转让土地7

1.5.收购持有土地的目标公司10

1.6.整体收购房地产公司11

1.7.与拥有土地资源的企业合作12

2.直接在二级市场购买土地13

2.1.需审查资料13

2.2.土地转让的条件13

2.3.土地转让的程序14

2.4.土地转让的税费14

2.5.土地转让中的风险防范15

3.收购持有土地的目标公司29

3.1.需审查资料29

3.2.两种操作方式及程序31

3.3.税费34

4.与拥有土地的企业合作（协议开发）34

4.1.需审查资料34

4.2.三种操作方式及程序34

4.3.协议开发应注意的法律问题36

5.土地一级开发和土地整理37

5.1.基本概念37

5.2.参考流程38

5.3.土地一级开发盈利模式39

6.法律法规：

40

6.1.全国性法规及文件40

6.2.地方性法规、文件41

6.3.税务；41

6.4.土地整理：

41

1.获取土地的几种方式及优缺点分析

1.1.通过投标方式获得土地

◆相关法律法规及政策重要条款

1）《房地产管理法》

•土地使用者必须按照出让合同约定，支付土地使用权出让金；未按照出让合同

约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔

偿。

•土地使用者按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，市、县人民政府土地

管理部门必须按照出让合同约定，提供出让的土地；未按照出让合同约定提供出

让的土地的，土地使用者有权解除合同，由土地管理部门返还土地使用权出让金，

土地使用者并可以请求违约赔偿。

•土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方

和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更

协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。

2）国土资源部2002年11号令《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》

•本规定所称招标出让国有土地使用权，是指市、县人民政府土地行政主管部门

（以下简称出让人）发布招标公告，邀请特定或者不特定的公民、法人和其他组

织参加国有土地使用权投标，根据投标结果确定土地使用者的行为。

•对能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准，或者能够满足招

标文件的实质性要求且价格最高的投标人，应当确定为中标人。

•招标、拍卖或者挂牌方式确定中标人、竞得人后，出让人应当与中标人、竞得

人签订成交确认书。

成交确认书应当包括出让人和中标人、竞得人的名称、地址，

出让标的，成交时间、地点、价款，以及签订《国有土地使用权出让合同》的时

间、地点等内容。

成交确认书对出让人和中标人、竞得人具有合同效力。

签订成

交确认书后，出让人改变竞得结果，或者中标人、竞得人放弃中标宗地、竞得宗

地的，应当依法承担责任。

•让人依照《国有土地使用权出让合同》的约定付清全部国有土地使用权出让金

后，应当依法申请办理土地登记，领取国有土地使用权证书。

2）《土地登记办法》（中华人民共和国国土资源部令第40号）

•依法以出让方式取得国有建设用地使用权的，当事人应当在付清全部国有土地出让价

款后，持国有建设用地使用权出让合同和土地出让价款缴纳凭证等相关证明材料，申请

出让国有建设用地使用权初始登记。

•划拨国有建设用地使用权已依法转为出让国有建设用地使用权的，当事人应当持原国

有土地使用证、出让合同及土地出让价款缴纳凭证等相关证明材料，申请出让国有建设

用地使用权初始登记。

•依法抵押土地使用权的，抵押权人和抵押人应当持土地权利证书、主债权债务合同、

抵押合同以及相关证明材料，申请土地使用权抵押登记。

同一宗地多次抵押的，以抵押

登记申请先后为序办理抵押登记。

•依法以出让、国有土地租赁、作价出资或者入股方式取得的国有建设用地使用权转让

的，当事人应当持原国有土地使用证和土地权利发生转移的相关证明材料，申请国有建

设用地使用权变更登记。

◆优点

对各个参加投标的企业来说比较公平；

被出让的土地问题较少，手续完备；

综合评分法会对于资质高、有实力的大公司有利

◆缺点

企业只能报价一次，存在过高报价导致成本过高或者报价稍低痛失机会的可能；

土地开发有可能存在附加条款；

有可能产生串通围标的情况。

◆参考操作流程

→→→制订拿地方案

→→→领取招标文件

→→→编制投标文件

→→→现场踏勘

→→→办理投标申请：

在招标公告规定的时间内，投标申请人持投标申请书、营业执照副本、房地产开发资质证明（另有规定除外）、法定代表人身份证复印件（或授权委托书、委托代理人身份证复印件）办理投标申请，并缴纳投标保证金。

→→→投标

→→→开标

→→→评标

→→→中标

→→→签订出让合同（成都为中标后5个工作日签订）

◆招标程序

　→→→投标人在投标截止时间前将标书投入标箱。

招标公告允许邮寄标书的，投标人可以邮寄，但出让人在投标截止时间前收到的方为有效；标书投入标箱后，不可撤回。

投标人应对标书和有关书面承诺承担责任。

　→→→按照招标公告规定的时间、地点开标，邀请所有投标人参加。

由投标人或者其推选的代表检查标箱的密封情况，当众开启标箱，宣布投标人名称、投标价格和投标文件的主要内容。

投标人少于三人的，出让人应当依照本规定重新招标。

→→→评标小组进行评标。

评标小组由出让人代表、有关专家组成，成员人数为五人以上的单数。

　→→→评标小组可以要求投标人对投标文件作出必要的澄清或者说明，但是澄清

或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。

评标小组应

当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审。

→→→招标人根据评标结果，确定中标人。

1.2.通过竞买方式获得土地

◆相关法律法规及政策

1）国土资源部2002年11号令《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》

•规定所称拍卖出让国有土地使用权，是指出让人发布拍卖公告，由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价，根据出价结果确定土地使用者的行为。

•市、县人民政府土地行政主管部门应当为投标人、竞买人查询拟出让土地的有关情况提供便利。

•竞买人不足三人，或者竞买人的最高应价未达到底价时，主持人应当终止拍卖。

拍卖主持人在拍卖中可根据竞买人竞价情况调整拍卖增价幅度。

◆优点

过程对所有的开发商公开公平；

对有资金实力的开发商有利；

一般地块位置较好；

可以多次出价，可避免投标一次报价失误的问题。

◆缺点

竞争激烈，成本过高，导致增加开发难度；

现场报价，考虑时间较短，容易产生不理性情况。

◆参考操作流程

→→→制订拿地方案

→→→领取拍卖文件

→→→现场踏勘

→→→办理竞买申请：

在拍卖公告规定的时间内，竞买人持竞买申请书、营业执

照副本、房地产开发资质证明（另有规定除外）、法定代表人身份证复印件（或

授权委托书、委托代理人身份证复印件）办理竞买申请，并缴纳竞买保证金。

→→→参加拍卖会：

按拍卖公告规定的时间、地点举行拍卖会。

竞得人与出让人

当场签订成交确认书，同时缴纳定金和佣金。

→→→签订出让合同：

竞得人于签订《成交确认书》之日起10日内与出让人签订《国有建设用地使用权出让合同》。

◆拍卖程序

→→→主持人点算竞买人；

→→→主持人介绍拍卖宗地的位置、面积、用途、使用年期、规划要求和其他有关事项；

→→→主持人宣布起叫价和增价规则及增价幅度。

没有底价的，应当明确提示；→→→主持人报出起叫价；

→→→竞买人举牌应价或者报价；

→→→主持人确认该应价后继续竞价；

→→→主持人连续三次宣布同一应价而没有再应价的，主持人落槌表示拍卖成交；→→→主持人宣布最高应价者为竞得人。

1.3.通过摘牌方式获得土地

即参加出让人在土地交易场所的挂牌交易，接受交易条件，在截止时间内以最高价获得

土地的行为。

◆相关法律法规及政策

1）国土资源部2002年11号令《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》

•挂牌时间不得少10个工作日。

挂牌期间可根据竞买人竞价情况调整增价幅度。

•挂牌期限届满，按照下列规定确定是否成交：

（一）在挂牌期限内只有一个竞买人报价，且报价高于底价，并符合其他条件的，

挂牌成交；

（二）在挂牌期限内有两个或者两个以上的竞买人报价的，出价最高者为竞得人；

报价相同的，先提交报价单者为竞得人，但报价低于底价者除外；

（三）在挂牌期限内无应价者或者竞买人的报价均低于底价或均不符合其他条件

的，挂牌不成交。

在挂牌期限截止时仍有两个或者两个以上的竞买人要求报价的，出让人应当

对挂牌宗地进行现场竞价，出价最高者为竞得人。

◆优点

企业有充足的时间考虑，并允许多次出价；

挂牌出让方式要审查土地投标者的综合条件，避免了一些搅局现象；

可与其他参加挂牌的企业协商合作降低成交价格。

◆缺点

土地出让可能会附带其他条款，需要与出让人协商；

有可能存在不公平条款的情况；

◆参考操作流程

→→→制订拿地方案

→→→领取挂牌文件

→→→现场踏勘

→→→办理竞买申请：

在挂牌公告规定时间内，竞买人持竞买申请书、营业执照

副本、房地产开发资质证明（另有规定除外）、法定代表人身份证复印件（或授

权委托书、委托代理人身份证复印件）、“竞买报价员”授权委托书、身份证复

印件办理竞买申请，并缴纳竞买保证金。

→→→报价　　

→→→揭牌：

在挂牌公告规定的挂牌截止日次日，按照挂牌文件规定确定是否成

交,并确定竞得人。

竞得人与出让人签订成交确认书，缴纳定金。

同时,对需要现

场竞价的挂牌宗地进行现场竞价，并与竞得人签订成交确认书，缴纳定金和佣金。

→→→签订出让合同：

竞得人于签订《成交确认书》之日起5个工作日内（成都规定）签订《国有土地使用权出让合同》。

◆挂牌程序

→→→在挂牌公告规定的挂牌起始日，出让人将挂牌宗地的位置、面积、用途、

使用年期、规划要求、起始价、增价规则及增价幅度等，在挂牌公告规定的土地

交易场所挂牌公布；

→→→符合条件的竞买人填写报价单报价；

→→→出让人确认该报价后，更新显示挂牌价格；

→→→出让人继续接受新的报价；

→→→出让人在挂牌公告规定的挂牌截止时间确定竞得人。

1.4.直接购买转让土地

即直接在土地二级市场从已经取得国有土地使用权的单位处通过协议购买的方式获得土地使用权

◆相关法律法规及政策

1）《房地产管理法》

•土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方

和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更

协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。

•下列房地产，不得转让：

（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；

（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权

利的；

　　（三）依法收回土地使用权的；

（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；

（五）权属有争议的；

（六）未依法登记领取权属证书的；

（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。

•以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：

（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；

（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投

资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者

其他建设用地条件。

　　转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证

••••以出让方式取得土地使用权的，转让房地产后，其土地使用权的使用年限为原

土地使用权出让合同约定的使用年限减去原土地使用者已经使用年限后的剩余

年限。

2）《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》

•土地使用权转让时，土地使用权出让合同和登记文件中所载明的权利、义务随

之转移。

3）《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》

•转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前

转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当

认定合同有效。

•土地使用权人作为转让方就同一出让土地使用权订立数个转让合同，在转让合

同有效的情况下，受让方均要求履行合同的，按照以下情形分别处理：

（一）已经办理土地使用权变更登记手续的受让方，请求转让方履行交付土地等

合同义务的，应予支持；

（二）均未办理土地使用权变更登记手续，已先行合法占有投资开发土地的受让

方请求转让方履行土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；

（三）均未办理土地使用权变更登记手续，又未合法占有投资开发土地，先行支

付土地转让款的受让方请求转让方履行交付土地和办理土地使用权变更登记等

合同义务的，应予支持；

（四）合同均未履行，依法成立在先的合同受让方请求履行合同的，应予支持。

未能取得土地使用权的受让方请求解除合同、赔偿损失的，按照《中华人民共和国合同法》的有关规定处理。

3）《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》国发〔2001〕15号

•土地使用者需要改变原批准的土地用途、容积率等，必须依法报经市、县人民政府批

准。

对原划拨用地，因发生土地转让、出租或改变用途后不再符合划拨用地范围的，应

依法实行出让等有偿使用方式；对出让土地，凡改变土地用途容积率的，应按规定补交

不同用途和容积率的土地差价。

4）《土地登记办法》（中华人民共和国国土资源部令第40号）

•土地以宗地为单位进行登记。

宗地是指土地权属界线封闭的地块或者空间。

•两个以上土地使用权人共同使用一宗土地的，可以分别申请土地登记。

•有下列情形之一的，不予登记：

（一）土地权属有争议的；

（二）土地违法违规行为尚未处理或者正在处理的；

（三）未依法足额缴纳土地有偿使用费和其他税费的；

（四）申请登记的土地权利超过规定期限的； 

（五）其他依法不予登记的。

不予登记的，应当书面告知申请人不予登记的理由。

•依法以国有土地租赁方式取得国有建设用地使用权的，当事人应当持租赁合同和土地

租金缴纳凭证等相关证明材料，申请租赁国有建设用地使用权初始登记。

•依法以国有土地使用权作价出资或者入股方式取得国有建设用地使用权的，当事人应

当持原国有土地使用证、土地使用权出资或者入股批准文件和其他相关证明材料，申请

作价出资或者入股国有建设用地使用权初始登记。

•因依法买卖、交换、赠与地上建筑物、构筑物及其附属设施涉及建设用地使用权转移

的，当事人应当持原土地权利证书、变更后的房屋所有权证书及土地使用权发生转移的

相关证明材料，申请建设用地使用权变更登记。

涉及划拨土地使用权转移的，当事人还

应当提供有批准权人民政府的批准文件。

•土地使用权抵押期间，土地使用权依法发生转让的，当事人应当持抵押权人同意转让

的书面证明、转让合同及其他相关证明材料，申请土地使用权变更登记。

•当事人签订土地权利转让的协议后，可以按照约定持转让协议申请预告登记。

对符合

预告登记条件的，国土资源行政主管部门应当将相关事项记载于土地登记簿，并向申请

人颁发预告登记证明。

预告登记后，债权消灭或者自能够进行土地登记之日起三个月内

当事人未申请土地登记的，预告登记失效。

预告登记期间，未经预告登记权利人同意，

不得办理土地权利的变更登记或者土地抵押权、地役权登记。

◆优点

可以在更大的范围内获得土地资源。

。

◆缺点

可能存在原土地手续办理不齐的情况；

转让方必须缴纳各种税费，增加收购成本。

1.5.收购持有土地的目标公司

◆相关法律法规及政策

1）《房地产管理法》

•土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方

和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更

协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。

•下列房地产，不得转让：

（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；

（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权

利的；

　　（三）依法收回土地使用权的；

（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；

（五）权属有争议的；

（六）未依法登记领取权属证书的；

（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。

•以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：

（三）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；

（四）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投

资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者

其他建设用地条件。

　　转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证

••••以出让方式取得土地使用权的，转让房地产后，其土地使用权的使用年限为原

土地使用权出让合同约定的使用年限减去原土地使用者已经使用年限后的剩余年限。

◆优点

避免了直接公开购买土地带来的竞争和麻烦，手续简单，便于操作；

节省了直接转让土地需要缴纳的各种税费；

可直接拥有原项目的开发人员，开发快捷。

◆缺点

存在人员整合的风险；

可能存在原公司财务、法律方面的遗留问题，需注重前期调查；

1.6.整体收购房地产公司

即通过收购目标房地产公司的全部或大部分股份达到拥有其土地资源及其它资源的目的。

◆相关法律法规及政策

•《公司法》

•《合同法》

◆优点

可以一次性拥有多处、大量的地块；

可以直接利用原公司的本地人才、关系等资源；

可以更快、更稳健的进入一个新的城市区域。

◆缺点

存在企业文化、人员整合风险；

对企业的资金实力实力、资本运作水平要求高；

存在承担原企业遗留的债务、法律风险。

1.7.与拥有土地资源的企业合作

即与拥有土地资源的企业合作我方提供资金、技术、人力等方式合作开发土地。

◆相关法律法规及政策

1）《合同法》《公司法》

2）《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题解释》

•合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同

有效。

当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。

但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。

•投资数额超出合作开发房地产合同的约定，对增加的投资数额的承担比例，当

事人协商不成的，按照当事人的过错确定；因不可归责于当事人的事由或者当事

人的过错无法确定的，按照约定的投资比例确定；没有约定投资比例的，按照约

定的利润分配比例确定。

•在下列情形下，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不

予受理；已经受理的，驳回起诉：

（一）依法需经批准的房地产建设项目未经有批准权的人民政府主管部门批准；

（二）房地产建设项目未取得建设工程规划许可证；

　　（三）擅自变更建设工程规划。

　因当事人隐瞒建设工程规划变更的事实所造成的损失，由当事人按照过错承担。

•合作开发房地产合同的当事人要求将房屋预售款充抵投资参与利润分配的，不

予支持。

•合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固

定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。

•合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量

房屋的，应当认定为房屋买卖合同。

•合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额

货币的，应当认定为借款合同。

•合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其

他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同

3）《土地登记办法》（中华人民共和国国土资源部令第40号）

•依法以出让、国有土地租赁、作价出资或者入股方式取得的国有建设用地使用权转让

的，当事人应当持原国有土地使用证和土地权利发生转移的相关证明材料，申请国有建

设用地使用权变更登记。

•土地使用权抵押期间，土地使用权依法发生转让的，当事人应当持抵押权人同意转让

的书面证明、转让合同及其他相关证明材料，申请土地使用权变更登记。

2.直接在二级市场购买土地

2.1.需审查资料

1）国有土地使用权证

2）土地使用权出让合同

3）有无法院的查封、冻结

4）土地上有无设定抵押权、有无共有权人

5）土地用途

6）规划条件

2.2.土地转让的条件

1）以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：

（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证

书；

（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成

开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地

或者其他建设用地条件。

转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。

2）不存在下列情形：

（一）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；

（二）依法收回土地使用权的；

（三）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；

（四）权属有争议的；

（五）未依法登记领取权属证书的；

2.3.土地转让的程序

→→→意向谈判

→→→前期调查

→→→前期论证

→→→签订协议

→→→缴纳税款

→→→办理过户

2.4.土地转让的税费

◆转让方：

1）营业税：

按转让价与购置价的差价缴纳5%的营业税；按缴纳的营业税缴纳7%的城建税和3%的教育费附加。

2）增值税：

按取得收入减除规定扣除项目金额后的增值额，缴纳土地增值税。

规定扣除项目：

取得土地使用权所支付的金额；开发土地的成本、费用；与转让房地

产有关的税金等。

增值额未超过扣除项目金额的50%的部分，税率为30%；增值额超过扣除项目金额的

50%至100%的，税率为40%；增值额超过扣除项目金额的100%至200%的，税率为50%；

增值额超过扣除项目金额200%的，税率为60%。

为计算方便，可以通过速算公式计算：

土地增值税税额=增值额*税率-扣除项目金额*速算扣除系数（0、5%、15%、35%分别

对应30%、40%、50%、60%税率）。

3）契税：

土地使用权的转让，以成交价格为计税依据，以3%税率征收契税。

4）企业所得税；按新企业所得税法规定，以转让土地使用权取得的全部收入减去土地使用权的购置或受让原价、营业税、城市维护建设税和教育费附加和土地增值税后的余额为应纳税所得额，一般按照25%的税率征收企业所得税。

5）印花税，按产权转移书据（合同）所载金额缴纳0.05%的印花税或按成交价格（合同）缴纳3%的契税（有的地方是5%）。

◆受让方：

1）城镇土地使用税增值税；以出让或转让方式有偿取得土地使用权的，应由受让方从合同约定交付土地时间的次月起缴纳城镇土地使