对法人型民办非企业单位举办者进出机制的思考Word文档格式.docx

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1998年10月，国务院颁布了《民办非企业单位登记管理暂行条例》，《条例》实施前已经成立的民办非企业单位，依《条例》规定重新申请登记。

1999年11月，中办、国办下发《关于进一步加民间组织管理工作的通知》（中办发<

1999>

34号），12月28日，民政部正式发布了《民办非企业登记暂行办法》，进一步强化了民办非企业单位登记管理。

自此，我国民办非企业单位登记管理工作进入了法治轨道。

随着我社会主义市场经济体制的建立与完善，民办非企业单位在政治、经济、文化、教育、科技、卫生等社会各领域中越来越发挥着积极的作用。

但不能否认的是，民办非企业单位终究是市场经济条件下的利益主体，代表着不同阶层或群体的利益。

因此，无论主管机关或民办非企业单位举办者或设立人始终还是不能回避一个问题，那就是如何进入或退出该市场或行业的问题。

以登记与注销或被撤消方式进入或退出的制度有相应的法律法规规定，退伙与新入伙也可找到相应的依据。

但法人型的民办非企业单位举办者或设立人在民办非企业单位设立登记后，如何退出，潜在的举办者如何进入已经登记设立的民办非企业单位成为举办者却没有相关规定，实践中的作法也各不相同，故笔者意图特针近年来实务中出现的类似问题，希望从法理的角度对此进入与退出的机制作点肤浅的探讨，以求抛砖引玉。

一、民办非企业单位及特点

《民办非企业单位登记管理暂行条例》第二条规定，本条例所称民办非企业单位，是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。

第八条规定，申请登记民办非企业单位，应当具备下列条件：

（一）经业务主管单位审查同意；

（二）有规范的名称、必要的组织机构；

（三）有与其业务活动相适应的从业人员；

（四）有与其业务活动相适应的合法财产；

（五）有必要的场所。

据此可见：

民办非企业单位是由企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人举办的，而不是由政府或官方举办的；

也就是说，除机关法人外，自然人、法人和其他社会组织都可以依法设立或举办民办非企业单位。

民办非企业单位是利用非国有资产举办的，可以是个人财产、集体所有财产、外资的财产，也就是说举办者的资产所有权属性只能是社会资产，但不能是国有资产。

因此，从法理上讲，国有事业单位、国有全资公司或独资公司、国有控股公司也不能成为民办非企业单位的设立或举办者。

民办非企业单位提供的服务必须具有社会性，其宗旨是追求不同范围、程度的公共利益和促进社会进步，这一性质不仅要体现在民办非企业单位的目的和宗旨上，也要体现在其财务管理与财产分配体制上。

民办非企业单位的盈余与清算后的剩余财产只能用于社会事业，不得在成员中分配，不得具有营利性。

民办非企业单位是以自愿、自主、自治的形式组织起来向社会提供服务的组织。

这类组织有其稳定的活动领域与职能空间、自成体系。

其治理方式与发展路径，与其他任何组织均不相同。

按照三元社会结构理论，民办非企业单位就是社会成员根据自身利益、爱好、兴趣并利用自身力量建立的社会第三部门，是社会发展中不可缺少的组织。

因此，民办非企业单位的特点可以概括为：

民间性、社会性、非营利性、独立性和实体性。

二、法人、法人型民办非企业单位

法人是与自然人相对应的民事主体。

《民法通则》第三十六条规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

第三十七条规定，法人应当具备下列条件：

（一）依法成立；

（二）有必要的财产或者经费；

（三）有自己的名称、组织机构和场所；

（四）能够独立承担民事责任。

由此可见，法人与非法人有着根本的区别，主要表现为，法人是独立的组织，有独立的财产，独立享有民事权利和承担民事义务。

按照《民办非企业单位登记管理暂行条例》第十二条规定，准予登记的民办非企业单位，由登记管理机关登记民办非企业单位的名称、住所、宗旨和业务范围、法定代表人或者负责人、开办资金、业务主管单位，并根据其依法承担民事责任的不同方式，分别发给《民办非企业单位（法人）登记证书》、《民办非企业单位（合伙）登记证书》、《民办非企业单位（个体）登记证书》。

因此，民办非企业单位划分可以分为法人型民办非企业单位、合伙型民办非企业单位、个体型民办非企业单位。

我国《民法通则》第六章，《合同法》第二章、第七章及及相关法律法规规定的民事责任的主要责任类型是合同责任及侵权责任。

所以民办非企业单位类型的法定划分依据不是《民法通则》《合同法》规定的责任划分标准。

而是采用《民法通则》第二章第四节第五节、《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》等相关法律中规定的以承担民事责任的财产范围为责任划分标准。

所以民办非企业单位类型的法定划分依据是根据其依法承担民事责任的财务范围的不同，即有限责任或无限责任。

从法理的角度看，民办非企业单位只能以财产为基础，应当由两人或两人以上举办，或者由企业事业单位、社会团体和其他社会力量举办，或者由上述组织与个人共同举办，有独立的财产或者经费，具有法人资格，依法独立享有民事权利和承担民事责任，举办者承担的是有限责任。

法人型民办非企业单位与企业的组织十分相似，它们不仅在服务内容、方式、责任等方面差异不大，而且在活动上都具有连续性、经常性和稳定性。

但从理论上两者之间仍有区别：

一是企业按照市场机制运作，商品价格或服务收费都按市场供给关系决定，是人的组合，遵循“等价有偿”原则。

而法人型民办非企业单位是财产组合，其服务收费则按遵循“补偿性”原则，甚至提供免费服务。

二是企业的投资人对投入的财产拥有财产权、处置权，可以进行撤资或股权转让；

而法人型民办非企业单位属财团法人、公益法人，法人成立时与法人相脱离，举办者对其投入的资产或财产不再拥有占有、使用、收益和处分权。

现行的《民办非企业单位登记管理暂行条例》，对民办非企业单位自登记成立后，举办者对其投入的资产是否还拥有财产权和处置权采取回避的态度。

然而，不可否认的是，法人型民办非企业单位仍然是市场经济条件下的利益主体。

新增举办者与原举办者退出的问题、投入资金比例变化等问题使终还是不能回避一个利益问题，也就是收益和处分权。

其实这个问题也是一直困扰实务人员的难题。

三、法人型民办非企业单位现实操作过程中常见的纠纷

人们普遍从主观臆念上认为本属财团法人的民办非企业单位是否非营利性组织，举办者对其投入的资产不再拥有财产权和处置权。

然而，在一些受到追捧的教育、卫生、劳动等领域，由于利益的驱动，客观上存在大量跟进、增资、拓展的问题，相反在一些社会福利、科技文化、体育等领域就必然会存在减资退出的问题。

由于现行的有关民办非企业单位的法律、法规、规定较少，且阶位低，规范陈旧脱离现实，因此，法律规定与实际操作模式之间的差距愈来愈明显，此间的矛盾和纠纷也愈来愈突出。

主要集中在以下几种类型：

（一）法人型民办非企业单位增资拓展时，举办者可否追加出资，是按原出资比例追加投资，还是吸收新的出资人，如果有新的出资人参与，可否以要求新出资人按原出资者的出资比例或出资额的溢价投入，还是法人型民办非企业单位净资产的比例出资？

当然这类问题如果是发生在社团法人的公司的经营过程中，当然不是问题，因为《公司法》中有相应的规定。

但发生在财团法人运行过程中，举办人自愿，主管部门不予批准，又该如何处理。

现实中，当事人一般会采用阴阳合同的形式进行应付。

不过，一但发生纠纷，举办者的合法权益往往很难得到司法救济。

（二）法人型民办非企业单位原举办者能否退出？

能否按原出资比例退出，还是以类似于公司股权转让的方式转受给新的出资人，如果有新的出资人参与，可否以要求新出资人按原出资者的出资比例或出资额的溢价或损价承受，还是以法人型民办非企业单位净资产的比例转受退出？

如果仅从法理上来看，肯定不可以。

因为民办非企业单位是非营利组织，是财团法人、公益法人。

然而，是否营利本身就是主观臆断的命题，现实中有些民办非企业单位，如一些民办医疗结构、教育机构，不但营利，而且还是暴利，如常见的‘民办学校’举办者之间的纠纷就很是常见。

因此，举办者退出时发生纠纷，很少通过司法途径，而是采用自救的办法解决，甚至不惜以牺牲民办非企业单位的整体利益为代价。

因为司法途径只能使举办者的“非营利性”利益受到损失。

（三）夫妻双方以夫妻共同财产出资举办的法人型民办非企业单位是承担有限责任还是无限责任？

一人申请登记成立的法人型民办非企业单位是承担有限责任还是无限责任？

这种现象主要集中在“医托”集中的少数民办医疗机构。

一旦发生纠纷，结果往往“跑路”了之。

大多数人认为“夫妻店”和“一人店”法人型民办非企业单位不但不是非营利性机构，而且还是改头换面逃避债务的暴利企业。

（四）名义举办者与实际举办者之间的法律关系没有界定。

由于《公务员法》等相关规定，国家机关工作人员不得经商办企业，于是有关人员利用亲戚、朋友设立法人型民办非企业单位接受赞助、捐赠、服务，其行为之法律性质难也厘清。

（五）自愿原则难以实现。

当事人自愿达成的处理意见，主管机关不予审批，能否申诉？

按《民办非企业单位登记管理暂行条例》第二、三、五、八、九、十一、十二、十五、十六、十七条规定，民办非企业单位登记管理属行政许可范畴。

当上述矛盾或纠纷发生时，有的行政主管机关给予许可，有的则不予许可。

司法机关处理上述诉讼纠纷时，有的法院则直接驳回起诉。

有的依据《民法通则》《合同法》的相关规定进行判决，但有的主管机关认为行政审批事项不属于民事案件受理范围，拒绝协助法院的执行，使得法院判决成为一纸空文。

以上问题在以营利为目的的公司、企业中发生，在处理上有章可循，但在非营利性的民办非企业单位中，则找不到处理的法条依据。

四、问题产生的原因及法律分析

民办非企业单位管理的基本法律和法律法规体系基本上是缺乏的。

法学理论界对民办非企业单位方面的研究同样相对滞后，产生上述类似纠纷，往往不同部门采取不同的办法。

当前规范民办非企业单位的法律中，除《民办教育促进法》外，阶位最高的只有一部行政法规《民办非企业单位登记管理暂行条例》，其他都是阶位较低的部门规章。

所以只能“因地制宜”。

一但有实体利益冲突，则是久拖不决，难也和谐。

因为：

首先、法律、法规体系不完善不健全

民办非企业单位大量涉及公民、法人或其他组织的权利义务，《民法通则》也未对民办非企业单位的基本问题进行规治。

《民办非企业单位登记管理暂行条例》，又缺乏关于民办非企业单位的法律地位的基本规范，政府的规范性文件，层级较低，缺乏应有的法律效力。

如《暂行条例》第十二条的规定，准予登记的民办非企业单位，分别发给《民办非企业单位〈法人〉登记证书》、《民办非企业单位〈合伙〉登记证书》、《民办非企业单位〈个体〉登记证书》。

如果是合伙性质，则不具有法人资格，由全体合伙人对其合伙债务承担无限连带责任。

如果是个体性质，则不具有法人或其他组织资格，由举办者以个人财产对其债务承担无限责任。

这当然是符合我国民法的相关规定的，尽管《暂行条例》中没有相关规定，但终归其无独立的财产，可从民政部提供的章程示范文本中可以找到相关的条文。

但如果是法人，从理论上讲具有民事权利能力和行为能力，能依法独立享有民事权利和承担民事义务，不过，从《暂行条例》或章程示范文本中本看，可以说，还是没有涉及民事赔偿的法律责任。

其次、民事关系调整不明确

《民办非企业单位登记管理暂行条例》主要是有关民办非企业单位行政管理特别是登记管理方面的规范，对民办非企业单位民事关系调整极为薄弱，存在巨大的法律漏洞。

如民办非企业单位的内部制度、财产关系等的民事问题，极少得到规范。

除《民办教育促进法》第64条的规定“社会组织和个人擅自举办民办学校的，造成经济损失的，依法承担赔偿责任”外，《暂行条例》未对民办非企业单位违法行为造成经济损失应承担的民事赔偿问题作出规定。

《条例》发布已十五年了，有些条款的规定脱离现实，很难操作。

民办非企业单位工作涉及面广，情况复杂，有的法规政策之间相互矛盾，或者不衔接、不配套。

如夫妻出资举办法人型民办非企业单位，一人能否申请登记成立法人型民办非企业单位，是承担有限责任还是无限责任？

在什么情况下承担有限责任，什么情况下承担无限连带责任，没有相关的法律规定。

第三、“非营利性”概念定性模糊

判定一个组织是营利性的、还是非营利性的，通说认为主要有两个标准，一是设立组织的目的是为了营利还是非营利，二是组织活动取得的盈利以及组织终止后的剩余财产是在出资人中分红、分配，还是禁止分红、分配。

理论上讲，判断一个组织是营利性的还是非营利性的，是看其设立的目的和对盈利、剩余财产的处置，而不是活动的过程和方式。

据《民办非企业单位登记管理暂行条例》第四条规定，民非单位“不得从事营利性经营活动”，第二十一条规定“任何单位和个人不得侵占、私分或者挪用民办非企业单位的资产”，民非单位的合法收入“必须用于章程规定的业务活动”。

但法律归法律，现实归现实，实践中，这些规定只能束缚老实人的手脚。

一些公办重点中学或教育主管部门挂羊头卖狗肉兴办的收费昂贵的‘校中校’，就是所谓的民办非企业单位事实上从事的营利或所谓少量营利的有偿服务活动。

当然从财务管理制度来讲，是难以判断其是营利性或非营利性的。

第四、计划经济色彩浓厚，难也形成良性竞争

根据《暂行条例》第十一条和第十三条的规定，对在同一行政区域已有业务范围相同或相似的民办非企业单位，没有必要成立的民办非企业单位申请，登记关管理机关不予登记；

民办非企业单位不得设立分支机构。

这样的规定确实有利于加强监督管理，但也可能形成垄断或变相垄断，限制竞争。

甚至影响民办非企业单位的成长，有违促进公益事业发展的基本目标，更不能排除权力寻租的可能性。

有没有必要成立民办非企业单位至今还没有令人信服的标准。

第五、管理体制混乱

目前，我国对民办非企业单位的管理，实行的是业务主管单位和登记管理机关双重负责的管理体制，由于绝大多数业务主管部门缺乏专门机构、人员和管理经费，一些部门不愿承担业务管理职责，导致大量社会组织因为找不到业务主管单位，无法获得登记，阻碍民办非企业单位的发展。

另一方面，由于民办非企业单位没有建立起归口管理体制，各个业务主管部门自行审批，管理基本处于比较混乱状态。

在已有的民办非企业中，发生本文中的类似纠纷往往又得不到及时处理。

如某省教育厅就直接审批某个人独资企业举办一法人型自行车野营中心。

其实明眼人都知道，举办者有逃避债务的重大嫌疑。

其真正目的是规避《个人独资企业法》第二条、第十八条的规定。

再如某民办学院吸收一新的举办者合作办学，准备参加联合办学人按协议将资金交予学校后，发生纠纷，法院依据《合同法》的相关规定，认为联合办学合同有效，判决继续履行。

而教育主管部门则认为，联合办学审批权不属法院，法院不能以民事判决的形式变相审批联合办学，不符合《中华人民共和国民办教育促进法》《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》的规定，拒绝给予变更举办者和法定代表人。

五、思考与建议

我国现行民办非企业单位管理的相关法律、法规规定的缺失、粗糙、混乱、滞后等等原因，都是民办非企业单位及举办者之间产生矛盾和纠纷的原因或隐患。

引入市场化机制，健全民办非企业单位法律、法规，并与有关法律法规的规定相衔接，是化解当前民办非企业单位与服务对象、举办者、管理者间矛盾或纠纷的有效办法。

目前已有省份对民办非企业单位的登记管理作了大胆改革，从取消业务主管部门，放宽民办非企业单位的适度竞争方面进行探究。

但对本文中涉及的矛盾或问题还是很少触及，但愿相关理论研究、探讨对将来《民办非企业单位登记管理暂行条例》的修改带来正面的能量，让民办非企业单位的发展更加顺畅。

【作者简介】

肖文兴，单位为北京大成（昆明）律师事务所。

【参考文献】

{1}云南省民政厅民间组织官管理局云南省社会团体促进会：

《云南省民办非企业单位登记管理工作手册》。

{2}李雨龙朱晓磊著：

《公司治理法律实务》，法律出版社2007年版。

{3}李仁玉陈敏编著：

《民法学》，当代世界出版社2002年版。

{4}国务院法制办政法司、民政部民间组织管理局编著：

《〈社会团体记管理条例〉〈民办非企业单位登记管理暂行条例〉释义》，中国社会出版社1999年版。