不纯正不作为犯实质义务来源的品格矫正浅析基于法益保护与规范维持贯通的思考Word格式文档下载.docx
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形式义务理论肇始于德国。
德国学者威斯特法早在18世纪后半期就以作为义务为核心对不作为犯问题展开研究，认为处罚不作为犯首先要求行为人具有特定义务。
形式作为义务理论的提出应归功于费尔巴哈，其最早通过分析不作为之前的关系状态指出法律和契约可以成为作为义务的来源。
继费氏之后，19世纪自然主义的研究方法盛行于德国刑法理论之中，德国学者斯鸠贝尔基于明白的法感情指出先行行为也是作为义务的来源之一，得到理论与实务的支持。
至此，德国不纯正不作为犯的形式义务来源基本划定。
形式义务来源虽为不纯正不作为犯的认定提供了规范的根据，但其规范的实质合理性却不能言明，且形式义务来源将刑法之外的义务等置于刑法之内，使得不纯正不作为犯的成立范围模糊不定。
随着20世纪初期刑法学界对实质违法观的反省以及刑法独立化要求的兴起，形式义务的不合理性日益受到学界的诘问，并最终得到清算。
实质违法观的倡导者骚尔与其弟子基辛认为，形式义务因其内涵及界限过于宽泛难避争议，“唯有探究实质之违法概念，始得明白何以法律规定某种义务为法定义务之理由。
”此后，夏夫史坦继承并发扬了实质违法观，其将形式义务来源的思考方式批判为“刑法之民事化”，从而提出刑法独立化的主张。
认为应于刑法领域独立探求不纯正不作为犯之义务标准。
如此，通过实质违法观与刑法独立化的双重推动，形式义务理论最终为学界所清算，从而拉开了不纯正不作为犯义务来源的实质化帷幕。
随着作为义务实质化大门的开启，实质义务来源理论发展迅速，但“相竞出现的理论也始终只有零星的受到广泛的认同，基于严谨的学术观点而言，在此没有通说才是正确的。
”立于实质义务理论立场之上涌现出诸多理论，具有代表性的学说有平面的社会群体关系理论、信赖关系理论、功能理论、结果原因的控制理论以及制度管辖理论。
反观我国，随着上世纪九十年代德日刑法理论的全面引入，受其义务来源实质化运动的影响，我国学者也展开了形式义务向实质义务过渡的研讨，并于此进程中形成形式标准与实质标准相结合的二元论与实质一元理论间的立场分立。
（二）同向双轨之理论脉络：
事实关系与身份关系理论纷争的背后往往源于立场的对立。
透过理论纷繁而追溯其深刻的实质根据时，在义务来源实质化单一向度进程中依考察基点的不同，又衍生出两条同向并行的理论轨线：
事实关系的考察与身份关系的判断。
以事实关系构建作为义务实质根据的学者，注重考察行为人与法益之间的关系判断，从行为人对法益状态的控制与支配关系中探求实质义务的合理性;
而以身份关系构建作为义务实质根据的学者，注重对行为人与法益主体间人身关系的判断，试图从规范关系维护中抽脱作为义务的来源。
如此，追溯本源，义务来源见解的对立就取决于各个学者所主张的违法观，以事实关系为视角的学者，多于结果无价值立场之上注重法益的保护;
以身份关系为视角的学者，多于行为无价值立场之上注重规范的维持。
因此义务来源实质化向度之下的两条理论轨线可以分别表述为：
结果无价值———法益保护———事实关系轨线，行为无价值———规范维持———身份关系轨线。
1.法益保护———事实关系轨线。
事实关系轨线以法益保护为基点，立于结果无价值立场之上，通过对行为人与受害法益之间事实关系的考察来确立实质义务来源。
20世纪60年代以来，德国刑法学者注重从不作为中寻找对于结果具有某种直接关系的要素，并以此为根据对作为义务进行限定，在此之下产生了控制性理论。
控制性理论为德国刑法学家许内曼所倡导。
许内曼教授将“行为控制”作为作为犯与不作为犯的共同上位概念，认为只有当不作为者掌握了对结果的原因控制时，才能实现不作为犯与作为犯等价判定。
因此，“对出现结果的原因控制中，就存在这样的一个标准，并且被这种理论提高为保证人地位。
”关注法益的保护，重视事实关系实际判断的控制性理论一经提出，即获得了众多支持，并对日本及我国不作为义务理论产生了广泛影响。
日本学者西田典之教授所倡导的因果关系支配说即属事实关系轨线之上，通过判断行为人对法益侵害关系的控制状态构建作为义务之来源。
“不作为人必须将面向结果的因果过程掌握在自己手中，即必须具体的现实的支配因果经过。
”我国亦有学者以法益保护为基点，认为“对结果发生原因的支配地位，是不真正不作为犯的实质法义务来源。
”黎宏教授顺延事实关系轨线提出排他支配理论，认为在行为人主动设定了对法益的排他性支配时，才可以消除不作为和作为之间的结构性差异，进而将该不履行作为义务的行为视为作为，按照作为犯的条款处罚。
陈兴良教授指出确定实质义务时应在考察保证人地位与等值性判断的同时，将原因设定与结果支配作为一项判断标准。
2.规范维持———身份关系轨线。
此条理论脉络从行为无价值的立场出发，通过维护作为规范关系表象的特定社会成员的身份关系探求义务来源的实质合理性。
身份关系轨线发端于平面的社会群体关系学说，指从社会内部人际之间的基础关系出发，探求保障人义务来源实质法理依据的一类学说。
包括佛格特的“较密切之社会秩序”理论，安德鲁拉基斯的“事先存在之密切关系”理论，贝尔汶科的“公共福祉与社会角色”理论。
上述诸说皆注重对社会成员间关系的考察，但何为“密切的关系”，如何明确“密切的社会关系”并无清晰的标准。
同时“公共福祉”与“社会角色”的概念划定也较为宽泛与模糊，因此依据社会关系类型探究作为义务的方法并不能有效划定作为义务的合理范围，无益厘清道德与法律的界限。
在此之后，德国刑法学家阿明·
考夫曼所倡导的社会功能理论在一定程度上克服了上述困境，该理论抛弃对单纯社会关系的考察，而将社会关系抽象化为个体的社会功能地位，并依此分离出法益保护义务与对危险源的监督义务。
功能理论一经提出就为学界与实务所赞同成为主流学说。
但功能理论仍存不足，即其仅限于对现有理论所广泛赞同的作为义务进行梳理与归类，但对作为义务的实质根据与合理性，功能理论并未解明。
规范维持轨线之上的信赖理论认为当被害人陷于脆弱的状态时，被害人对行为人的依赖就是产生作为义务的实质法理依据。
例如，德国学者乌尔夫从行为人与被害人现实存在的强弱关系出发，认为作为义务的来源是被害人的脆弱状态。
但从依赖关系推导作为义务的实质根据并非合理，陷入了从事实判断导出规范判断的自然主义谬论。
将规范维持理论轨线推展至最前沿的当属雅各布斯教授，其从纯然的规范角度出发，将制度性的团结义务视为义务犯的义务来源，认为“义务犯的积极义务———‘和他人共同建设一个共同的世界’———无非就是团结的义务，制度则是强化团结的基础。
”“结论是，人们不是期待每个人都避免各种利益侵害，而仅仅是期待这些负责的人和仅仅在其所负责并充分关心的范围之内……对于每个人的义务来说，这就是不得作为你作为非侵犯者的角色。
”如此通过“组织”及“制度”两项规范概念构建义务来源的作法，征表了该条理论轨线注重规范维持的鲜明特征。
三、实质判断标准之品格反思与矫正
作为义务实质判断标准力图探寻不作为义务来源的实质合理性，通过构建统一的实质判定标准，避免义务范围的模糊不定。
立足于实质义务来源立场之上，德国学者所倡导的社会功能理论、结果原因控制理论以及制度管辖理论受到了多数学者的支持，国内学者所主张的作为义务二元理论也可谓主流理论。
上述学说或从法益保护入手，通过分析行为人与受害法益的事实关系构建实质标准，或从规范维持入手，通过分析行为人与受害人之间身份的规范关系探求义务的本源，这体现了实质义务理论透过形式法规范追溯义务实质合理性的品格要求。
但也应注意到，片面关注法益保护的事实关系亦或片面关注规范维持的身份关系，均不利于修正实质义务标准不当扩张义务来源的品格危险。
因此，如何立足于实质义务立场之上“防止作为义务来源的扩张是比寻求作为义务来源多样化更为紧迫的任务。
”故此，有必要对上述主流学说进行理性的检视与适当的修正。
（一）社会功能理论：
实质法理依据的缺失
社会功能理论从人与人之间紧密的社会关系抽象出功能地位，并依此将作为义务分割为法益的保护义务与对危险源的监督义务。
但该理论并未对作为义务的法理依据作进一步的解明，被学界批判为流于分类而疏于实质。
因为缺乏内在统一的考察标准，容易重返形式义务来源的窠臼。
“这种选择出来的特征虽然给予了各种义务不同的称呼，但是人们还是不能看出，这些义务是在哪些条件下产生的，并且是以哪些法律原因为基础的。
”同时功能理论还存在义务来源分类重叠的现象，譬如海滩救生员对于落水人员的救助义务，既可以解释为来自于对特定法益的保护义务，亦可解释为对危险源的监督义务。
功能理论暴露出的上述困境其根源在于虽立足于实质性立场，但并未能构建出一个统一的作为义务的实质解释标准。
（二）结果的原因控制理论：
存在不可导出规范结果的原因控制理论将行为人对法益侵害结果的原因力控制作为考察对象，并将此种控制地位标记为保证人地位。
控制地位又可分为“保护性控制”与“监督性控制”。
国内也有诸多学者观点与之相似，通过对不作为造成法益侵害或威胁的因果流程的控制来判断作为义务的来源。
控制性理论被罗克辛称为“最有说服力的解释角度”。
但该理论也非完美无缺，仅注重对因果流程作事实层面的判断而忽略了规范的重塑，这并非合理。
“不作为是指没有实施法律所期待的作为，那么当然就包含着一种规范的意义，其因果性就应该从规范的观点去理解。
”不作为犯的因果流程有别于实行犯的场合，具有假设的规范性质。
该理论所强调的原因控制只能推导出行为人获得了对受困法益的支配可能性，但此种支配状态并非能够与作为义务等同，“能为”并非必然导出“当为”的结论。
“从未有什么东西因为‘它是’或者‘它曾经是’中———或者即使‘它将要是’，就能说明‘它是正确的’。
”
（三）制度管辖理论：
规范判断的过分倚重
雅各布斯教授倡导的制度管辖理论纯然从规范的角度出发，认为刑法概念中的存在论倾向必须被再规范化，通过构建组织管辖与制度管辖的正犯体系试图寻求不作为犯实质的作为义务来源。
“确实是寻求不作为犯可罚基础最可靠的一条道路，因为追溯到法律的原始目的之后，就不必再进一步提出其他理由。
”但单纯从规范角度解释作为义务，舍弃法益代以规范来作为不纯正不作为犯违法性本质，将抽象的“人格体”、“社会”作为基础，试图在规范层面一统作为犯与不作为犯的理论根基，并不利于矫正实质义务标准扩张义务范围的品格危险，容易造成国家权力对人民自由的过分干预。
正如罗克辛指出，雅各布斯有意回避规范内容合法性或不法性的任何命题，而“规范的目的不可能仅仅是公民的顺从，必须始终是针对作为或不作为，并且建立特定的状态。
但这种状态只能存在法治国民主体制中。
（四）作为义务二元理论：
形式义务缺陷依旧存留
国内学者多主张形式判断标准与实质判断标准的二元结构论。
其内部又存在“形式判断+实质判断”与“实质判断+形式判断”认定路径上的差异。
前种观点主张通过形式判断构建作为义务的框架，进而进行实质性验证;
后者则寓形式义务于实质判断之中，通过实质判断解释形式义务标准的合理性。
但二元结构依旧无法为作为义务提供统一的判断标准。
因二元结构并未从根本上克服形式判断标准的缺陷，只是实现了形式标准与实质标准的合并操作，这样只会导致缺陷的累积。
因为即是实质的判定标准也仍存作为义务泛化的品格倾向，值得反思与改造。
二元结构并未实现优势互补的效果，还存重陷形式义务窠臼的危险。
见解的对立源于“各个学者所主张的违法性即社会危害性的本质观，各个学者所支持的违法观的不同”上述四种学界主流理论均位于事实关系轨线或身份关系轨线之上，要么从结果无价值立场出发，以法益保护为基点，偏重因果流程事实关系的判断而忽视对其作规范性的重塑;
要么从行为无价值立场出发，以规范维持为基点，偏重身份关系的规范考察而放弃对因果流程的事实判断。
这种将事实考察与规范判断相割裂而探求作为义务实质判断标准的做法，不能理想的为义务来源提供全面统一的解释根据。
因此，笔者以为宜从违法观的本源出发，立于违法二元论立场之上，构建作为义务的实质判断标准。
具体言之，将法益保护与规范判断相结合解释不纯正不作为犯的实质违法性，通过将因果流程的事实关系考察与义务根基的规范关系判断相整合，构建作为义务的二元实质判断标准。
如此对传统实质标准进行品格矫正，也许可为化解上述理论困境提供一个不成熟但力图有益的尝试。
四、作为义务二元实质标准的建构
二元的实质标准立于违法二元论立场之上，认为不纯正不作为犯的违法性本质在于违反社会伦理规范的法益侵害。
于这一立场出发，将事实关系的考察与身份关系的判断相结合，使实质义务理论的事实关系轨线与身份关系轨线相贯通，通过因果关系的支配可能性判断与社会团结义务之合理信赖的双层判断检验作为义务成立与否。
事实关系的考察是作为义务产生的前提条件;
规范关系的判断是作为义务产生的基础。
前者是作为义务产生可能性的判断，而后者则是事实判断基础上所进行的规范价值的再衡量。
如此构建作为义务，在不纯正不作为犯违法性本源上即实现了法益保护与规范维持的双重关注，同时实现事实关系与规范关系的协调贯通，有利于划定合理的义务来源范围，实现法益保护与自由保障的双重价值。
（一）因果关系的支配可能性判断
支配可能性的判断是不作为犯义务来源的前提条件，它从行为人与受困法益的事实支配关系出发，进行事实层面的判断。
当行为人现实的控制了法益受侵害或危险的因果进程，掌握了法益的脱困条件，此时法益就与行为人之间存在事实上的依存关系。
这种依存关系正是作为义务产生的前提，但并非作为义务产生的根据。
通过因果关系支配可能性的判断形成一道藩篱，将不具有支配可能性的不作为者阻隔于作为义务成立与否的规范判断之外，从而限定作为义务来源范围。
诚如日本学者大谷实所言，“不真正不作为犯的作为义务，存在于社会生活上的依存关系之中，只有处于能够支配构成要件结果发生的危险的地位的人才能具有，因此从类型性上讲，不可能防止结果发生的场合，就不会有刑法上的作为义务。
”将因果关系支配可能性的判断作为义务来源前提的思考路径是事实关系轨线的体现，与前述结果的原因性控制性理论具有相似性。
“保证人地位的核心标准是对结果根据的控制，也即对法益损害的最重要条件的控制。
这种控制以对事件具有一种现实的控制为前提，要么是基于法益的无助状况，要么是基于一种重要的造成结果的原因的掌握。
”国内也有学者从法益状况的排他性支配出发，认为只有在行为人主动设定了对法益的排他性支配时，才可以消除不作为和作为之间的结构性差异。
这种思考路径满足了实质判断标准的事实考察要求，但笔者认为上述观点仍存瑕疵。
其一，上述两种观点都将对影响受困法益的条件支配等同于作为义务的来源，但“可为”并不必然导出“当为”的结论，这种“等置”陷入了从存在导出规范的自然主义谬误，对此前文已有说明。
其二，将法益的支配限定为排他性的支配状态，既非现实亦非合理。
首先，附加“排他性”条件并非限定不作为犯成立范围的有效途径。
“排他性”的要求在于区分不作为犯与其他具备法益支配条件的第三人，初衷虽好但效果不佳。
不纯正不作为犯场合，义务人只是对受困法益存在支配的“可能性”，而非“排他性”。
诸如面对学习游泳的落水儿童，父母与游泳教练均在场的情景下，二者对落水儿童的法益支配均不具备排他性，但不能得出二者都不具备作为义务的不当结论。
附加“排他性”条件可能会否定个案中本应存在的作为义务，而不当的限缩了不纯正不作为犯的成立范围，不利于法益的保护。
因此，对法益的排他性支配状态的实现并非等同于作为义务来源的存在，对法益支配状态附加“排他性”亦非合理。
正确的思考路径应是，要求不作为者对受困法益具有“支配可能性”即可，支配可能性只是对后续义务来源进行实质化判断的前提条件，当行为人存在因果关系的支配可能性时，才能对作为义务的有无进行规范的衡量。
（二）社会团结义务之合理信赖
传统观点以行为违反禁止性规范或命令性规范对作为犯与不作为犯进行区分，但这种区分方法仅停留于形式规范层面，忽略了对作为义务来源实质性根据的考察。
作为义务和不作为义务只是行为规范或裁判规范的表现形式，而积极义务和消极义务才是行为规范和裁判规范的根基。
积极义务指的是和他人团结在一起的特别义务，只有进入了制度之内的人才可以构成积极义务的违反。
从这一角度发出，积极义务可为作为义务提供合理的来源，二者具有形式与实质的关系。
通过积极义务构建作为义务的思考路径与前述实质义务立场上的制度管辖理论具有契合性，是义务来源实质化向度下规范关系轨线的体现。
制度管辖理论的倡导者雅各布斯教授认为，义务犯的积极义务———和他人建设一个共同的世界———就是团结义务，制度则是团结的基础。
但义务犯所要求的团结不取决于任意性的个人情感，而是根据制度必须团结在一起。
而此处的制度并非指其他部门法中的法律制度，它指的是抽象的，法哲学意义上的制度，它源于历史、社会地形成的全体生活实践的要求。
“也就是说他总是在扮演政府官员、父亲、母亲、监护人、财产管理人等等的角色的时候，他就具有实现一种制度的任务。
”这种将社会基本元素的制度作为积极义务产生基础，进而构建不作为犯义务来源的思考路径在笔者看来具有合理性。
早期资本主义形式和渐成熟期社会强调社会个体的自由保护，社会集体须对个体自由让步。
而当前人类已进入风险社会，“我们可以看到，一个因科学创新、技术进步、经济发展等等而从头到脚都非常安全、舒适和健康的高度工业化社会，却恰好被笼罩在与之正相对立并形成鲜明对照的、足以让人类战战兢兢、惶惶不可终日的庞然怪物的阴影之中。
”社团主义者泰勒将传统现代社会下强调个人否定社团对个人作用的观点称为“原子主义”，强调个人主义将导致对公共事物的冷漠，削弱民主政治并招致自我的毁灭。
笔者认为在风险社会的现实之下，强调个人自由保护的同时适度构建特定社会成员之间的团结义务，对于应对社会风险与保护法益具有现实理性。
“面对难以名状的高度风险，在人类的心理本能与生存本能的驱使下，群体成员以团结、互助的姿态共同应对之，就是一种必然的选择。
”因此，特定社会成员为应对未知风险、保护自身法益，从而相互之间建立了最低限度的信赖。
这种基本的信赖关系将部分社会成员凝结为特定范围的共同体，处于共同体内的成员之间基于基本的信赖产生了对他人受困法益施以救助的积极义务，进而生成作为义务。
将这种规范性质的信赖关系作为义务基点的思考方法，台湾学者许玉秀教授曾将其批判为“倒因为果”，“信赖的基础是规范，没有规范不可能创造信赖，换言之，必定法律先赋予个人以某种作为或不作为的义务，并赋予违反义务的效果，人与人之间的信赖关系才能成立……认为信赖关系可以产生法律义务的主张，实在是倒因为果，不足采信。
”笔者认为上述批判并非中肯。
探求作为义务的实质来源，其终极目的在于为作为义务提供实质的法理依据。
人与人之间的信赖关系固然可以通过法规范予以确定，同时这种法规范的存在亦能产生增强并维持信赖关系的法律效果，此过程可以转化为：
信赖———法规范（作为义务）———信赖。
基于前文论述，信赖关系在笔者看来可以成为作为义务的实质来源，同时以法规范明定作为义务又会增强信赖关系。
概言之，两种信赖关系并非同一事物，初始信赖关系解明了作为义务的实质合理性，而末端信赖关系则表明了法规范的效果。
“这是在两个层面上探讨信赖问题，从实质层面上探讨是在寻找保证人地位确立的根据，而从形式层面的探讨是根据现有的规定确定信赖元素的贯彻情况。
”同时这一过程也非循环论证，“循环论证是指概念之间的互相证明，它既不能产生新的内容，也不会排除旧的内容。
在上述由信赖关系生成作为义务进而维持信赖关系的过程中，无疑增强巩固了基本信赖的法律效果，也间接的使受困法益得到保护，这并非循环论证而是一种理论自洽的体现。
因此笔者认为实质作为义务的产生进路可以表述为：
基本信赖———团结共同体———团结义务（积极义务）———作为义务。
根据团结共同体的表现形式，笔者将其划分为密切的信赖共同体与临时的危险共同体。
1.密切的信赖共同体的作为义务。
密切的信赖共同体的形成来源于社会特定成员间的基本信赖，这种信赖是社会得以存续的基本条件。
诸如父母与子女之间、夫妻之间的相互信赖。
这种最低限度的信赖要求信赖共同体的内部成员履行相互救助的积极义务———团结义务。
也正是这种最低限度的信赖才避免了社会成员人人自危，并基于自身法益保护的需求联结成若干个信赖共同体，由此组成一个整体社会。
对于有观点认为“只要有子父关系（女父关系也一样），就应当确定保障人地位的认定也许走的太远了”，从而否定子女对父母存在法益保护义务，笔者认为此种观点并非恰当。
家庭是密切信赖共同体的基本形式，基于基本的信赖，家庭成员之间的相互扶助义务应是相互存在的，而非仅是父母之于子女的单向义务。
正如学者所言，“例如父母、存在特别信赖关系的被信赖者……无论其主观上是否愿意，都必须和子女、信赖者、相对人团结在一起。
2.临时的危险共同体的作为义务。
临时的危险共同体不同于密切的信赖共同体，虽然其也产生于特定社会成员间的信赖，但临时的危险共同体的存续具有暂时性，而密切的信赖共同体具有持续存在的特性。
临时的危险共同体又可划分为保护功能接管共同体与危险制造与监督共同体。
保护功能接管的共同体指行为人因为积极建立了使法益受困者对其予以信赖的条件，从而接管了对受困法益的保护义务。
“任何人都必须管理好自己的行为范围，以保障不向他人输出（受法律指责的）风险。
如果创设或接管了这种风险，他就必须保证不实现这种风险”，因此创设或接管风险的主体对于暴露于风险之下的法益即存在保护义务。
“除了家庭的或类似的家庭的保护关系之外，还有很多其他接管保护功能的情况，这些情况也提供了保证人地位的根据。
诸如在登山过程中，登山向导与登山团体之间的委托合同即便无效，登山向导依然负有继续向导的义务，因此时其已接管了对其他成员的风险看护，从而形成了相互信赖的保
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