关于动产担保制度的思考文档格式.docx

关于动产担保制度的思考文档格式.docx

《关于动产担保制度的思考文档格式.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《关于动产担保制度的思考文档格式.docx（12页珍藏版）》请在冰点文库上搜索。

如果丙与丁又形成债的关系，丙将留置的标的物为质押是否有效?

归纳上述两例，鉴于动产之可流动性，使之既易在各种动产担保权中发生并存，又易与交易安全产生密切关系。

由此决定本文欲研究的重点是，各动产担保权并存的处理及其与善意取得制度的协调关系，且一并就我国的规定或司法解释作评析。

　　一、动产担保权的并存处理

　　涉及动产担保权并存的情形主要有四种：

一是动产抵押权与留置权并存处理。

依前述例二，动产抵押权与留置权能发生并存不容置疑。

对此，将留置权作为担保方式的国家或地区，一般均不顾动产抵押的登记对抗效力，而例外确定留置权优于动产抵押权的原则，如《美国统一商法典》第9～310条规定：

“如果任何人在正常业务中就设有担保权益的货物提供服务或原材料，且制定法或法律原则规定该人可以就此种服务或材料对占有的货物享有留置权，则此种留置权具有对抗前存完善担保权益的优先权，除非规定此种留置权的是制定法且该法明确做出其他规定。

”①我国台湾地区《动产担保交易法》第25条也指出，抵押权人依本法规定实行占有抵押物时，不得对抗依法留置标的物的善意第三人。

我国《民法通则》和《担保法》虽对动产抵押权与留置权并存情形未作明文规定，但我国最高人民法院有关司法解释则认同这一原则，规定“同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。

”②与美国和我国台湾地区的立法相比较，我们的规定过于简单，仅是强调留置权人的优先，忽略了留置权人的主观状态，忽略了法律制度的协调运作。

诚然，立法基于费用性担保权益优于融资性担保权益的理念，定出留置权优先抵押权的原则有其合理性。

③然而，否认担保权利的次序和登记对抗力，本身就易引发欺诈和恶意通谋等不法之举，如对留置权人的恶意行为熟视无睹，不仅违背了恶意不予保护的民法精神，而且会使拥有资金者畏缩不前而有碍动产抵押制度推行。

况且，随着留置权范围逐渐扩大，④对那些不包含劳务和材料的留置，仍一视同仁地赋予优先效力，既不利于动产抵押权人，也有悖于法律的公平正义。

鉴于此，美国和我国台湾地区的立法都确定了善意留置权优先原则，⑤而且我国台湾地区的《动产担保交易法》40条还规定：

抵押人在抵押权存续中，不得故意使留置权发生。

抵押人故意使留置权发生，致抵押权人受有损害者，应负刑事责任。

此外，我国台湾不少学者认为，为兼顾当事人的利益，似宜视留置是否就特定标的物提供劳务或材料，并在增加标的物价值范围内定其优先受偿的效力。

⑥实质上，《美国统一商法典》第9～310条的规定也正是体现了这一精神。

因此，我国民事立法在完善过程中，一方面应在质上对留置权优先原则加以限制，即仅保护善意留置权人的担保权益。

⑦另一方面我国如欲扩大留置权的范围，⑧也应视具体情形对留置权优先原则在量上做出合理限制，即惟有对特定标的物提供劳务或材料的留置，才可在其增加标的物价值范围内具有优先受偿效力。

一旦留置权人超出限定范围（无论是质上还是量上），就仍应根据权利设定的顺序而定，即坚持时间在先，权利在先的总原则，以维护法律分配利益的逻辑同一性，保障动产抵押制度的正常运作。

同时，为增强法律的威慑力和圆满实现法律规范的目的，也完全可借鉴我国台湾地区私法与公法双管齐下的做法，即在私法直接限制恶意留置人行使优先受偿权时，再间接利用公法规定刑事责任，互相协调配合。

　　另须说明的是：

第一，除有“先押后留”外，也能产生“先留后押”。

当标的物被留置后再为抵押的，依诚信原则抵押人应负告知义务否则应承担法律责任。

第二，与动产抵押不同，动产质押须以转移标的物为动产质权的生效要件，故动产质押人转移标的物之际，也是动产质权生效之时，质押人已无法继续使用标的物，原则上不再生留置。

但由于质权人的原因使质押物被留置的，如质权人委托他人保管质押物未付保管费，导致保管人留置质押物，虽然质权并不消灭，但留置权人应优先。

同理，当标的物被留置后，标的物所有人原则上也难以再为质押，但只要留置权没有实现，标的物所有人的地位未变，并是间接占有人，理论上还可就该标的物成立质押，只不过其位序应在留置权之后。

至于留置权人对留置的标的物能否为质押或抵押，不属典型的权利并存，而是能否适用善意取得制度的问题，容后详述。

　　二是动产抵押与动产质押的并存处理。

就生活逻辑而言，动产抵押权与质权存在同一标的物上是完全可能的。

动产抵押与动产质押并存的常见情形有“先押后质”和“先质后押”两种。

⑨对于“先押后质”，日本动产抵押制度明文禁止，⑩我国台湾地区的《动产交易保护法》第17条规定，抵押人对抵押物不得为迁移、出卖、出质、移转或其他处分，如债务人不履行契约为上述处分行为有害于抵押权行使的，抵押权人得占有抵押物。

同法第38条还强调如意图不法利益而为上述情事者，应负刑事责任。

就此，我国台湾学者黄静嘉先生认为“就抵押物设定质权，则须移转占有，系与动产抵押本质不合。

”[11]无疑，在同一动产上“先押后质”会影响权利行使，但如像日本法那样则过于僵]硬，这不仅物的效用不能得以充分体现，而且也有悖于民法私法自治精神。

而依我国台湾地区的《动产交易保护法》的相关规定实质上也不能得出否定的结论。

正如台湾学者谢在全先生所言，“抵押人就动产抵押物再设定质权，此虽违反《动产交易保护法》17条1项之规定，抵押人并可能有同法第38条的刑事责任，但动产质权设定仍应有效。

况在无害抵押权之行使时，依上述条文之反面解释，以非不得再设定质权。

”[12]的确，抵押人在设定动产抵押权后，还是所有权人，且仍占有动产，故该动产所有人再为质押无逻辑障碍，何况“先押后质”并不必然致抵押权受损。

更重要的是，一般认可动产抵押制度的，均强调动产抵押经登记才具有对抗效力，由此也说明即使后设质权有害于先设的抵押权，抵押权人也可依设定在先原则，得到优先保护。

对于“先质后押”，日本和我国台湾地区的有关立法均无规定，但从理论上分析，质押人是所有权人的地位未变，且抵押无须转移占有，同样为使该动产的利用功能得到充分发挥，应也无理由否定后设的动产抵押效力。

缘此，我国台湾地区学者谢在全先生也认为，“抵押人于设定质权后，再将质物设定动产抵押权，依法亦无不可。

”[13]对上述两种情形，我国相关立法均不明文禁止，相反在司法实践中已经认可。

毫无疑问，一旦允许依当事人的意思在同一标的物有质权和抵押权同时存在，其次序和效力如何确定就不得回避。

一般而言，动产抵押虽未经登记也能生效，但依未经登记不能对抗第三人的原则，即使其设定在先也无法优先;

反之如动产抵押已经登记且位序在先，则依时间在先权利在先的原则，其应优先也无歧义。

问题是，质权成立在先，而后设的动产抵押权也完成登记，先设的质权是否仍具有优先效力。

对此有两种处理模式：

其一是视动产抵押是否登记而定其效力，只要动产抵押完成登记，即便是设定在后，也应具有优先于先设质权的效力，我国司法实践采此种做法。

我国最高人民法院司法解释规定“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿”。

[14]这条规定显然未强调设定的时间因素，而仅关注是否登记。

如此规定的原因，想必是基于我国登记机关均属国家机关，经其登记的行为理应更有公信力，这对于防止当事人欺诈和恶意通谋也更为有效。

其二是以权利设定时间而定其效力。

我国台湾地区的学者认为，“登记的对抗力，仅能对后发生，不能影响成立在先，具有完全效力的质权”。

[15]二者相较，笔者以为后者做法更妥当。

理由是：

首先就公示方式和效果而言，占有与登记均为物权法上的公示方式，要区分二者公信力强弱，本身缺乏理论依据。

相反，当动产被人占有时，若仅从外观上分析，则该占有人更易被视为是权利人，且事实上占有人也更易支配该动产。

更何况立法使事后产生的登记对抗力影响业已存在的权利，要求当事人去防范事先未曾预料的状况，实乃有失公允。

其次从担保风险的防范来看，“先质后押”也比“先押后质”更易把握。

这是因为，“先质后押”情形下，即使质押人违背诚信原则不尽告知义务，抵押权人只要稍有警惕就可发现该标的物已不是抵押人直接占有，由此又可促其进一步查明该动产上是否已有负担。

如此推理也与生活常理相符，因设定担保目的在于保障主债的实现，故债权人对抵押物的价值及其权利状态必然更关注。

而“先押后质”情形下，毕竟抵押人仍占有着抵押物，债权人要知道该动产上是否有负担，除抵押人告知外，只有通过登记检索才能知晓。

相对而言，质权人为防范担保落空就须更为谨慎。

　　三是动产抵押与动产抵押的并存处理。

抵押人就某动产设定抵押权后，其作为所有人继续占有该动产，在抵押人无害于先次序抵押权行使时，允许其可再设动产抵押权，既符合生活逻辑又利于发挥动产担保效用促进社会资金融通。

因此，各国和有关地区立法均不作限制，我国也不例外。

当同一标的物上有数个动产抵押权时，其次序如何确定呢?

各国立法对此所采的基本原则是以登记次序为准：

即如均有登记者，依登记先后定其受偿次序;

如其中有未登记者，即使其书面订约在先，其受偿次序仍应在已登记的动产抵押权之后。

[16]但因动产抵押的登记一般是产生对抗效力的要件，而非行为生效要件，故未经登记抵押仍然有效。

于是，数个未登记的动产抵押权并存，其次序如何排列问题就凸现出来。

对此理论和立法上有两种观点：

一种是认为应按设定在先原则办理，即应依书面契约订立先后定其优先次序。

[17]如《美国统一商法典》第9～312条5款规定：

“……b、如果冲突的各项担保权益均未获完善，首先发生附着的具有优先权。

”另一种观点认为，“为贯彻非经登记不得对抗之规定，宜认为未登记之数动产抵押权处于同一次序”。

[18]如我国最高人民法院司法解释强调“同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权人按债权比例受偿”。

[19]笔者也赞成此说。

设置登记制度的目的，是在兼顾交易安全和效率前提下，公平地保护各当事人的权益。

如果按设定时间定其效力，那么抵押权人为防止自己担保权益落空，就须在设定抵押时费劲心计地查寻是否存在无公示表征的抵押权。

法律若如此要求，既与登记制度相背离有失公平，又会增加交易成本影响交易效率，甚至受利益的驱动和诱惑，易产生抵押人和某一抵押权人恶意通谋损害他抵押权人利益的后果而危及交易安全。

另须指出的是，若后设的抵押权只要完成登记，即使其登记时明知已有未登记的抵押权设定在先，也应贯彻登记优先的原则。

[20]

　　四是动产质押与动产质押的并存处理。

于同一动产上设定数个质权在理论上是可行的，如质押人将质押于甲的物，对乙以间接占有让与再设定质权并通知甲。

一方面质押人将动产质押后未丧失所有权，且仍是间接占有人的地位，另一方面质权作为担保物权的一种最终是以标的物价值为优先受偿目标。

因此，为充分发挥标的物的价值，不妨在同一动产上设定数个质权。

但考虑到同一物上并存数个权利，且后位权利人是间接占有人这一特殊情况，立法在规范时必须同时兼顾前位和后位质权人的利益，以保障该制度能圆满运行。

对此《瑞士民法典》值得借鉴，其886条规定：

“后位质权，须经前位质权人收到后位质权人的书面通知并得知在其受偿之后应将质物交付后位质权人后，始得设定”。

[21]在该规定中，既明确设定在先的权利可优先，又强调了后位质权的设定条件。

我国民事立法对此无明文规定，但实践中，对出质人以间接占有的财产出质方式是认可的。

最高人民法院有关司法解释：

“出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。

占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的，该行为无效。

”同时还明确“出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效。

”[22]依此推论，我国对此种做法并不否定。

换言之，质押人出质后，只要自己不占有质物，使后位质权人间接占有质物并通知前位质权人，也可再设定质权。

如果这一推论成立，那么我国立法应明确数个动产质权并存时，应以设定在先原则处理。

　　二、与善意取得制度的协调

　　它涉及担保物权人就担保物设质或转让能否适用善意取得制度问题。

具体可从两方面分析：

　　首先是善意质押的适用。

当某动产上形成担保物权后，无论是抵押权人、质权人还是留置权人，其本身均非所有人（或经营权人），这意味除征得标的物所有人同意外，他们原则上不得对该担保标的物为设质行为，否则该行为不生效力。

然而，仅考虑担保物权人有无所有权，而不顾及交易安全，就决定他们在该担保物上设质无效，未免过于简单和武断。

由于质权或留置权的产生无须登记，并且质权人或留置权人又直接占有该标的物，这在外观上易使第三人（债权人）产生误解和信赖。

因此，尽管质权人或留置权人非所有人，但只要第三人是善意的，就有保护的必要，应认定他们之间的质押有效。

而动产抵押设定后，因抵押权人不是所有权人，又未占有动产，故原则上不能就该动产再为质押，除非抵押权人为实现抵押权占有抵押物而非法不出卖，可与善意第三人形成质押关系。

上述结论与质权善意取得制度相吻合。

所谓质权善意取得制度，指占有他人动产者对其债权人伪称是所有人设定质权，若债权人受让该动产的占有是善意的，即使出质人无处分该质物权利，质权人仍取得其质权。

我国台湾地区民法典886条有此规定。

[23]我国司法实践中，最高人民法院有关司法解释指出：

“出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任”。

[24]该规定实质上也承认了质权善意取得制度。

　　须进一步讨论的是，质权人或留置权人就该动产抵押时能否适用善意动产抵押?

对此我国台湾地区立法无明文规定，学者们有肯定与否定两种不同观点。

前者认为，“动产物权的变动是以占有为表征的，所以占有标的物人在大多数情况下是所有人，信赖此项表征而从事法律行为的，即使表征与实际权利不符，也应保护。

在动产抵押，善意第三人所信赖的基础，系无权处分人占有标的物的事实，此为善意取得的基础，在动产抵押，法律既明文规定不以受让占有为要件，则在决定善意取得能否成立，依法理言之，即不应以受让占有为要件，如此解释适用法律，始能保护善意抵押权人之利益，维护交易安全。

”[25]后者主张，“质权善意取得系以取得标的物占有为要件，而动产抵押则不取得标的物之占有;

反之，动产抵押系以登记为对抗要件，而动产质权则不必登记，故无法准用善意取得质权的规定而善意取得动产抵押权。

”[26]上述两种不同观点中，肯定说注重善意取得的理论基础，否定说侧重于登记，即有对抗效力的动产抵押须以登记为要件。

诚然，在动产抵押，多数国家强调登记非权利的生效要件，仅是效力对抗要件，[27]但毕竟涉及登记机关的审查问题，即使是形式审查也极易发现抵押物的权利瑕疵，更何况在我国向来比较注重对登记的监管。

如我国《担保法》第44条“办理抵押物登记，应当向登记部门提供下列文件或证明：

（一）主合同和抵押合同;

（二）抵押物的所有权或使用权证书。

”因此，做出“质权人或留置权人对其占有的动产再为抵押的，不得适用善意动产抵押制度”的规定，更符合现有国情。

但是，动产抵押若无须登记生效，当事人又不想产生对抗效力而作登记者，即在动产抵押设定中未涉及登记的可类推适用善意动产质押制度的规定。

另须强调的是，基于抵押权为从权利及其与所担保的债权具有不可分性，抵押权人不得将抵押物转抵押，或将抵押权再设定抵押而成为权利抵押权。

[28]同理，动产抵押权也不可以设定权利质权。

至于质权人就质物转质应是质权人的权利。

　　其次是动产质押或抵押与善意取得制度的衔接问题。

某动产质押后，质权人将自己占有的质物无权处分给善意第三人，善意第三人可按善意取得制度取得该动产的所有权，不容置疑。

否则，将危及交易安全和秩序。

但是，在“先押后质”的情形下，善意第三人能否阻却动产抵押权人的优先受偿权?

如果不允许适用善意取得，如前述例一，丁（买受人）就应在买卖中，不仅要关注丙（出卖人）的占有状态，而且还需到甲（动产抵押人）的住所地检索公证登记，但这几乎不可能。

因丁是信赖丙占有该动产的事实而为受让，对丙占有该动产是基于质权的情况并不了解，当然就更无法知道在此之前甲与乙间还存在动产抵押。

若法律要求经抵押的动产应打上标记作为公示方式，则又会遇到有的动产难以做标记的麻烦，如手表就不像车辆那样易做记号。

故要求丁去检索是否登记既费时费力影响交易的迅捷，又欠缺可操作性有害交易安全，尤其是在幅员辽阔的大国更难以查询，这势必因程序烦琐等问题而妨碍动产抵押制度。

如果允许适用善意取得，则动产抵押登记意义不复存在。

之所以如此说，是因为动产抵押登记的目的，就是在于借助登记的对抗效力来排除动产抵押人处分行为对抵押权的损害，以保障动产抵押权人在不占有动产的前提下仍可行使优先受偿权。

这样，动产抵押制度似乎陷入了进退两难的境地，无法以一贯之。

对此，笔者以为，消极的否认动产抵押制度，或者禁止“先押后质”并非理想的解决途径，而针对问题症结在立法上做出合理的限制可能是更积极有效的出路。

方法是，一方面，应明文限定动产抵押登记在时、地、人的效力范围，即动产抵押登记应在一定时间和区域产生对抗第三人的效力。

具体地说，登记的有效期间，以约定或法定的期间为限，可续展;

[29]登记的有效区域应以登记机关所管辖的区域为限，如能形成微机网络则以网络涉及面为限;

登记对第三人的效力应与对时和对地的效力联系起来确定，既在登记的有效期间和区域，除不得对抗依法留置标的物的善意第三人外，均可对抗之。

另一方面，应对动产抵押的设定范围加以限制，即非所有动产均可作为动产抵押的标的物。

换言之，能作为动产抵押标的物的，既要有较高的价值，如在日本随着机动车价格的下降，机动车抵押基本不被采用，[30]又要抵押如转移占有会对所有人的生活和生产使用有重大影响，否则应采用其他担保措施。

如此双重限制，尽管缩小了动产抵押的设定范围，但能使参加交易的第三人在较合情合理的范围内尽注意义务，令动产抵押制度具有可操作性。

而且，在维护动产抵押制度以满足社会需要的前提下，又保障了交易安全。

立法若依此兼顾各方思路进行利益分配，将能更好地体现法律的公平正义。

　　注释:

　　①潘琪译：

《美国统一商法典》，中国对外经济贸易出版社1991年版，第227页。

　　②见《最高人民法院关于适用[中华人民共和国担保法]若干问题的解释》第79条。

　　③留置权人优先于抵押权人受偿的主要理由见拙文《权利优先行使辨析》，《法学》（1996年第4期），王利明教授在《抵押权若干问题的探讨》一文中有详述，《法学》2000年第11期。

　　④根据我国台湾民法典的规定，留置权发生原因甚多，除一般留置权外（928～939条），尚有出租人留置权（445条），营业主留置权（612条）运送人留置权（647条）等。

　　⑤尽管《美国统一商法典》在第9～310条规定中未明确使用善意两字，但按该法规定解释的“正常业务”与“善意”涵义互相关联。

见《美国统一商法典》第1～201：

（9）（19）。

　　⑥王泽鉴：

《民法学说与判例研究》（第一册），三民书局出版社1996年版，第266～267页。

谢在全：

《民法物权法论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第707页。

　　⑦对此我国学界有人认为，无论留置权人善意与否，均应优先受偿。

但笔者以为，该学者的理由更多的是强调在先押后留的情况下，留置权人应享有优先受偿权，而没有说明恶意者为何也应享有优先受偿权，或者将恶意排斥有何不妥。

相反，美国和我国台湾地区的立法注重对例外情况的限制，确保动产抵押制度不至于虚设的理由，似乎更为有力。

详见王闯：

《动产抵押制度研究》，梁慧星主编：

《民商法论丛》（第3卷），法律出版社1995年版，第466～470页。

　　⑧我国担保法第84条2款规定：

法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定。

这说明我国留置担保方式的法定范围也不是封闭的。

　　⑨在特殊情况下如抵押的动产因添附于质物上而成为添附物时，也会在同一标的物上形成动产抵押权与质押权的并存，但处理方式应与本文所论一致，故不再单列。

　　⑩[日]近江幸治著，祝娅、王卫军、房兆融译，沈国明、李康民审校：

《担保物权法》，法律出版社2001年9月版，第220～221页。

　　[11]郑玉波：

《民商法问题研究》

（一），第392页，王闯：

《民商法论丛》（第3卷），法律出版社1995年版，第463页。

　　[12]谢在全：

《民法物权法》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第706页。

　　[13]谢在全：

　　[14]见《最高人民法院关于适用[中华人民共和国担保法]若干问题的解释》，第79条。

　　[15]王泽鉴：

《民法学说与判例研究》（第一册），三民书局出版社1996年版，第264页。

谢在全先生也认为：

均应依动产抵押权与质权成立之先后，定其优先次序。

《民法物权法论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第706页。

　　[16]《美国统一商法典》第9～312条5款：

“……a、冲突担保权益依登记或完善的时间顺序排列优先顺序……”，我国担保法第54条也体现了这一立法精神，我国台湾地区的《动产交易担保法》虽无明文规定，但动产抵押应属抵押范围，依特别法无规定适用普通法的原则，我国台湾应是持肯定说。

　　[17]法学研究编辑部主编：

《新中国民法学研究综述》，中国社会科学出版社1990年版，第395页。

　　[18]王泽鉴：

《民法学说与判例研究》（第一册），三民书局1996年10月版，第264页。

　　[19]《最高人民法院关于适用[中华人民共和国担保法]若干问题的解释》第76条。

该解释已改变了我国担保法第54条“未登记的，按合同生效时间的先后顺序清偿”的规定。

　　[20]王泽鉴先生认为，为贯彻恶意不受保护的基本原则，应对明知有未登记动产抵押权存在而为登记者予以限制，使其效力劣于成立在先的抵押权。

王泽鉴：

笔者以为，这不属恶意抢先登记行为，而恰是当事人保护自己权益的合法行为。

　　[21]殷生根译，艾棠校：

《瑞士民法典》，法律出版社1987年版，第45页。

　　[22]见《最高人民法院关于适用[中华人民共和国担保法]若干问题的解释》第87、88条。

　　[23]谢在全：

《民法物权法》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第770页。

　　[24]王泽鉴：

《民法学说与判例研究》（第一册），三民书局出版社1996年版，第273页。

我国台湾司法实务研究结果采此说。

　　[25]《最高人民法院关于适用[中华人民共和国担保法]若干问题的解释》第84条。

　　[26]郑玉波：

《民商法问题研究》

（一），第394～395