事先知情同意的原则WIPO.docx
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事先知情同意的原则WIPO
C
WIPO/GRTKF/IC/17/5
原文：
英文
日期：
2010年9月15日
知识产权与遗传资源、传统知识和
民间文学艺术政府间委员会
第十七届会议
2010年12月6日至10日，日内瓦
保护传统知识：
经修订的目标与原则
秘书处编拟的文件
导 言
1.在2010年5月3日至7日举行的第十六届会议上，知识产权与遗传资源、传统知识和民间文艺政府间委员会（“委员会”）决定，秘书处应当“为委员会下届会议编制并提供：
作为工作文件：
文件WIPO/GRTKF/IC/16/5的另一稿草案。
该另一稿草案应由秘书处于2010年9月30日前提供。
草案中应明确指明委员会与会者在第十六届会议上提出的起草建议和意见，以及2010年7月31日前向秘书处提交的书面建议和意见。
对于具体的起草建议，应在脚注中注明来源。
对于所提的意见，应在文件的说明部分中加以说明，并注明来源。
草案中应明确解释以何种方式反映拟议的增加、删除、其他修正和意见。
观察员提出的起草建议应纳入说明部分，供成员国审议”。
2.本工作文件即是工作文件WIPO/GRTKF/IC/16/5的修订稿，反映了委员会第十六届会议上提出的修正和作出的评论，以及第十六届会议决定中所指的闭会期间书面评论过程中收到的关于该文件的书面评论。
发来书面评论的有以下成员国：
哥伦比亚、日本、俄罗斯联邦、瑞士和赞比亚；及以下经认可的观察员：
学生与研究员岛国治理协会（AECG）、国际商会（ICC）和东南土著人民中心（SIPC）。
各项书面评论原样刊登在下列网址：
http:
//www.wipo.int/tk/en/consultations/draft_provisions/comments-3.html。
本文件的编拟与结构
3.为了让本文件尽量简短、保持最新：
（a）附件中保留了文件WIPO/GRTKF/IC/9/5中对每项目标和原则的最初实质说明。
说明部分还包括第十五和十六届会议上以及两次会议的闭会期间书面评论过程中作出的评论和提出的问题。
各方以前对文件WIPO/GRTKF/IC/9/5提出的意见，仍然可以在网上查阅；
（b）根据委员会在第十五和十六届会议上作出的决定，成员国在该届会议上和闭会期间书面评论过程中建议的具体修正被写入附件的目标和原则中。
建议的增补用下划线表示，成员国建议删除或提出疑问的文字用方括号括起。
这些文字建议均有脚注注明是哪个代表团提出的建议，适用时，并注明赞同或反对该建议的代表团。
此外，代表团对建议提供了解释的，也在脚注中记录。
除非另有说明，脚注中出现的解释性文字均非来自秘书处。
附件还记录了第十五和十六届会议上和两次闭会期间书面评论过程中作出的其他评论和提出的问题，并记录了观察员的文字建议、评论和问题，供成员国考虑，均注明出处。
评论和问题尽可能按问题归组。
与整个文件整体有关的评论放在本文件最后。
4.请委员会继续就附件中所载的条款草案进行审查和发表评论意见，以拟定条款草案的修订更新稿。
[后接附件]
附 件
保护传统知识经修订的规定
政策目标和核心原则
目 录
一、政策目标
（i）［承认价值］承认传统知识的整体性，包括其社会、精神、经济、智力、教育和文化重要性
（ii）增进人们对传统知识体系的尊重，对保存并维持这些体系的传统知识持有人的尊严、文化完整以及智力和精神价值的尊重
（iii）满足传统知识持有人的实际需求
（iv）促进对传统知识的保存和维护
（v）［对传统知识持有人赋予能力并承认传统知识体系的显著特点］
（vi）维护传统知识体系
（vii）［有助于保障传统知识］
（viii）制止对传统知识不正当和不公平的使用
（ix）［尊重］始终如一地与相关国际协定和程序同时开展工作［并与之开展合作］
（x）［鼓励创新与创造］
（xi）［确保事先知情同意和根据双方议定的条款进行交换］
（xii）［促进公平分享利益］促进公正、公平地分享因使用传统知识而带来的利益
（xiii）［鼓励社区发展及合法贸易活动］
（xiv）［预防对XX的当事方进行不合适的知识产权授权］
（xv）通过提倡遵守道德行为守则以及自由和事先知情同意的原则等方式，增强传统知识持有人与学术、商业、教育、政府以及传统知识的其他使用者之间的关系中的透明度和相互信任
（xvi）［与保护传统文化表现形式互补］
核心原则
二、总指导原则
（a）反映传统知识持有人的需求和希望的原则
（b）承认权利的原则
（c）保护的有效性和可获得性原则
（d）灵活性和综合性原则
（e）公平和利益分享原则
（f）与关于获取相关遗传资源的现有法律制度相一致的原则
（g）尊重其他国际和地区文书和程序并与之开展合作的原则
（h）尊重传统知识的习惯使用和传播方式的原则
（i）对传统知识的具体特性予以承认
（j）为满足传统知识持有人的需求提供援助的原则
三、实质性条款
1.提供保护，禁止盗用
2.保护的法律形式
3.受保护客体的一般范围
4.受保护的资格
5.保护的受益人
6.对知识持有人的公正和公平地分享利益以及承认
7.事先知情同意的原则
8.例外与限制
9.保护期
10.过渡措施
11.手续
12.与总法律框架的一致性
13.对保护的行政管理与执法
14.国际和地区保护
一、政策目标
保护传统知识，应以如下各项所述内容为目标：
［承认价值
（i）承认传统知识的［整体］性质15及其固有价值，包括其社会、精神、［经济、］智力、科学、生态、技术、［商业、］教育和文化价值，并肯定传统知识体系是进行不断创新及鲜明的智力和创造性生活的框架，对于土著和当地社区具有根本的重要意义，并具有与其他知识体系同等的科学价值；
增进尊重
（ii）增进人们对传统知识体系的尊重，对保存、发展并维持这些体系的传统知识持有人的尊严、文化完整以及智力和精神价值的尊重，对传统知识在保持传统知识持有人的生计和认同方面所做贡献的尊重，对传统知识持有人为［保护环境］生物多样性的保护及可持续利用、粮食安全与可持续农业以及科学技术进步所做贡献的尊重；
满足传统知识持有人的［实际］权利和需求
（iii）以传统知识持有人直接表示的愿望和希望为指引，尊重其作为传统知识持有人和保管人的权利，为实现传统知识持有人的福利以及经济、文化和社会利益做贡献，并［奖励］承认他们对本社区和科学进步以及有利于社会的技术作出的贡献的价值21；
促进对传统知识的保存和维护
（iv）通过尊重、维护、保护和维持传统知识体系，并为这些知识体系的保管人维持和保障其知识体系提供奖励，促进并支持保存和维护传统知识的工作；
对传统知识持有人赋予能力并承认传统知识体系的显著特点
（v）这种保护应做到赋予传统知识持有人以保护其知识的能力，充分承认传统知识体系的显著特点，以及寻求与此种体系的显著特点相符的解决办法的必要性，并牢记此种解决办法应当公平、兼顾各方利益，并应确保传统的知识产权制度在运作中能对保护传统知识以免被滥用和盗用起到支持作用，而且应当对相关传统知识持有人赋予能力，以便对自身的知识行使各项权利和适当的权力；
维护传统知识体系
（vi）尊重并方便传统知识持有人自身和相互之间继续以其习惯的方式使用、发展、交流和传播传统知识；维护并增强对传统知识及相关遗传资源的这种习惯的保管关系，鼓励继续发展传统知识体系；
有助于保障传统知识
（vii）在［承认活跃的公有领域具有价值的同时］，有助于保存和保障传统知识以及用以发展、保存和传播传统知识的习惯手段及其他手段的适当平衡，鼓励人们根据传统知识持有人的相关习惯做法、规范、法律和协议，以事先知情同意和与传统知识持有人双方议定的条款为基础，保护、维持、应用、更广泛地使用传统知识，主要并直接造福于传统知识持有人，并造福于全人类；
制止［不正当和不公平的使用］盗用和滥用
（viii）制止盗用传统知识及其他不正当的商业和非商业活动，并承认有必要根据国家和当地的需求调整制止盗用传统知识的途径；
尊重相关国际协定和程序并与之开展合作
（ix）注意到其他国际和地区文书和程序，并始终如一地与之共同开展工作，尤其是用以规范与传统知识相关的遗传资源的获取和利益分享的文书和程序；
鼓励创新与创造
（x）鼓励、奖赏和保护基于传统的创造与创新，并加强传统知识在土著和［传统］当地社区的内部传播，其中包括在征得传统知识持有人同意的情况下，将此种知识纳入各社区的教育倡议中，以造福于传统知识的持有人和保管人；
确保事先知情同意和根据双方议定的条款进行交换
（xi）确保在事先知情同意的情况下使用传统知识和根据双方议定的条款进行交换，并与关于获取遗传资源方面的现有国际和国家制度协调；
促进公平分享利益
（xii）促进公正、公平地分享和分配因使用传统知识而带来的货币和非货币利益，并做到符合其他可适用的国际制度、事先知情同意的原则，以及［在无法确认持有人个人或知识已被公开等特殊情况下，作出公正和公平的补偿］；
鼓励社区发展及合法贸易活动
（xiii）在传统知识持有人有此希望时，鼓励利用传统知识进行社区发展，承认传统和当地社区对其知识享有的各项权利；鼓励发展名副其实的传统知识创作成果及相关的社区产业，并扩大其营销的机会，但条件是传统知识持有人须按照其自由追求经济发展的权利来寻求此种发展和机会；
预防对XX的当事方进行不合适的知识产权授权
（xiv）［尤其］通过［作为专利授权的条件之一，］31要求［为公众知晓的传统知识和相关遗传资源建立数字图书馆］［凡涉及传统知识和相关遗传资源的发明专利申请必须公开这些资源的来源和起源国，并提供关于事先知情同意和利益分享条件已在起源国得到满足的证据］31，禁止对传统知识及相关遗传资源授予或行使不适当的知识产权；
增强透明度和相互信任
（xv）通过提倡遵守道德行为守则以及自由和事先知情同意的原则等方式，增强传统知识持有人与学术、商业、教育、政府以及传统知识的其他使用者之间的关系中的确定性、透明度以及相互尊重和理解；
与保护传统文化表现形式互补
（xvi）一地与保护传统文化表现形式和民间文学艺术表现形式同时开展工作，尊重传统知识和文化表现形式是许多传统社区［整体认同］的一个不可分割的部分这一事实。
］
（i）承认传统知识的整体性，包括其社会、精神、经济、智力、教育和文化重要性；
（ii）增进人们对传统知识体系的尊重，对保存并维持这些体系的传统知识持有人的尊严、文化完整以及智力和精神价值的尊重；
（iii）满足传统知识持有人的实际需求；
（iv）促进对传统知识的保存和维护；
（v）维护传统知识体系；
（vi）制止对传统知识不正当和不公平的使用；
（vii）始终如一地与相关国际协定和程序同时开展工作；
（viii）促进公正、公平地分享因使用传统知识而带来的利益；
（ix）通过提倡遵守道德行为守则以及自由和事先知情同意的原则等方式，增强传统知识持有人与学术、商业、教育、政府以及传统知识的其他使用者之间的关系中的透明度和相互信任。
［后接关于目标的说明］
关于政策目标的说明
背 景
传统知识保护方面的大多数措施、法律制度和政策辩论都明确表明其通过保护传统知识试图实现哪些政策目标，而且有些目标往往是共同的。
这些目标常常都是在法律和法律文书的前言中加以表述，以清楚表明政策和法律的背景。
本政策目标草案中所列的共同目标借鉴了委员会在讨论进行国际保护时确定的共同目标。
A部分列出了委员会认为传统知识（TK）保护方面的应当具有政策目标。
这些目标为B部分所规定的各项保护原则指明了共同的方向。
这些目标一般都可以成为法律或其他文书的前言内容。
列出的各项目标非但不相互排斥，而且还具有相互补充的作用。
所列的目标并不完全，鉴于具体条款仍在不断发展，委员会成员还可以提出额外的目标补充现有的清单，也可以决定将该清单中凡概念相关的现有目标予以合并。
作出的评论和提出的问题
美利坚合众国代表团提出下列问题：
（1）总的说来，给予知识产权保护（经济权利、精神权利），要实现什么目标？
历史上，除了有限的情况，和有限的期间以外，信息是自由共享的。
而且，即使是在版权和专利等知识产权这样的有限情况中，这些法律制度也有内在的正当使用或研究使用的概念。
如果给传统知识新的专有权，这些准则怎样与之平衡？
此外，就专利而言，规定了专利的国家，并非都规定在技术的所有领域都有专利。
一些国家把“诊治人类或动物的诊断方法、治疗方法及外科手术方法”排除于可获专利之外，因为它们认为没有人应当对这些发明拥有专有权。
各国是否应当能够把涉及诊治人类或动物的诊断方法、治疗方法及外科手术方法的传统知识排除在保护之外？
保护传统知识，谁应当受益？
可受保护的传统知识，权利应当属于谁？
居住在传统知识传统起源地的传统知识持有人，与不再居住于同一地区的传统知识持有人，是否应当同等对待？
保护传统知识的新制度，将对传统知识持有人继续使用其传统知识的权利有何改变？
国际上的非歧视性概念怎样适用？
如果传统知识可以受专利、版权或其他传统知识产权的保护，传统知识是否也应当可以受到其他手段，即新国内法的保护？
（2）关于政策目标（iv），一部国际法律文书，除了积极争取在档案馆、数据库和其他记录手段中维持和维护传统知识以外，还能怎样支持传统知识的维持和维护？
（3）关于政策目标（viii），什么是盗用传统知识？
通过完全符合国内法的渠道获取这种知识，在具体情况中能否被认为是盗用？
如果能，是什么样的情况？
关于政策目标（viii），什么是不正当和不公平的传统知识使用？
应当提供一些传统知识正当使用的例子，还有传统知识不正当使用的例子。
（4）关于政策目标（x），限制使用传统知识的能力，怎么鼓励创新与创造？
（5）关于政策目标（xiv），成员国要求凡涉及传统知识的发明专利申请公开传统资源的来源和起源国和/或事先知情同意和/或双方议定的条款的证据，在专利制度以外，什么规定确保传统知识的商业使用是按事先知情同意和双方议定的条款进行的？
成员国要求涉及传统知识的发明专利申请公开传统知识的来源和起源国和/或事先知情同意和/或双方议定的条款的证据，在哪些情况下必须符合该要求，应当加以解释。
与传统知识有关的发明，应当举例说明必须符合要求的情况，和不必符合要求的其他情况。
例如，如果传统知识为许多人所熟知，而且发明是在该传统知识基础上的一项改进，是否仍然要求符合公开要求？
成员国有专利公开要求的，相比对专利性至关重要的信息公开要求，为何这一要求更为适当？
澳大利亚代表团说，总的来说，“目标”应当概述文书要实现什么，不是怎样实现。
在这种情况下，它不支持为落实政策目标（xiv）而在该目标下指出具体机制。
赞比亚代表团说，与传统文化表现形式一样，传统知识的价值应当包括其在“道德”和“公共秩序”方面的价值。
此外，“增进尊重”下什么能构成“知识体系”，有必要予以明确。
同样，“促进对传统知识的保存和维护”下的“利益”应当包括“商业利益”。
观察员提出的文字建议
学生与研究员岛国治理协会（AECG）的代表建议在政策目标（iv）中用“鼓励”取代“支持”一词。
东南土著人民中心的代表建议在最前边增加一项新的政策目标：
“保护人权：
保护发展传统知识、可能造福于全世界的土著人民的人权”。
关于政策目标（ii），她建议在“精神价值的尊重”之后增加“对保护它们的土著法律制度的尊重”。
她还建议把政策目标（iv）改为：
“促进对传统知识持有人、使用者和发展者的保存和维护：
保护传统知识持有人、创造者、培育者和发展者，使其免受要求获得其同意使用其传统知识者的胁迫或报复”。
她建议在政策目标（v）中，在“赋予能力”之后增加“和进行保护”，并在最后增加“在我们以非暴力方式主张这些保护传统知识的权利时保护土著人民免受暴力和报复”。
她建议把政策目标（vii）改为“有助于保障传统知识：
有助于根据传统知识持有人的相关习惯做法、规范、法律和协议，保障传统知识以及用以发展和传播传统知识的习惯手段的适当平衡，主要并直接造福于传统知识持有人，并按传统持有人的决定造福于全人类”。
她建议把政策目标（viii）改为“制止不正当和不公平的使用：
制止盗用传统知识及其他不正当的活动，并承认有必要根据国家和当地的需求调整制止盗用传统知识的途径”。
关于政策目标（ix），她建议在“国际”之前增加“土著”。
她建议把政策目标（xi）改为“确保事先知情同意和根据双方议定的条款进行交换：
确保事先知情同意和根据按传统知识持有人所决定的道德行为达成的双方议定的条款进行交换，并与关于获取遗传资源方面的现有土著民族、国际和国家制度协调”。
关于政策目标（xii），她建议在“使用传统知识”之前增加“在得到知识持有人自由、事先知情同意的情况下”。
她还建议把政策目标（xiv）改为“促进争议的解决：
促进一种让土著民族与联合国会员国地位平等的争议解决法律机制。
促进建立一个包括来自非联合国会员国家（原住民族）的土著法官在内的法院，并允许与各组织研究和建立图书馆或登记处，为把土著人民与其传统知识联系起来提供便利”，并把政策目标（xvi）改为“提倡透明度和道德行为：
通过提倡遵守道德行为守则以及传统知识持有人事先知情同意的原则等方式，促进传统知识持有人与学术、商业、教育、政府以及传统知识其他使用者之间关系中的透明度和相互理解，维持土著人民/民族及其公民继续在其生态精神体系内发挥作用的确定性”。
二、总指导原则
本总原则必须得到遵守，以确保有关保护问题的各项具体的实质性规定公平、兼顾各方利益、有效并始终如一，而且能适当地帮助实现保护目标：
（a）反映传统知识持有人所确定的权利和的需求［和希望］36的原则
（b）承认权利的原则
（c）保护的有效性和可获得性原则
（d）灵活性和综合性原则
（e）公平和利益分享的原则
（f）与关于获取相关遗传资源的现有法律制度相一致的原则
（g）尊重其他国际和地区文书和程序并与之开展合作的原则
（h）尊重传统知识的习惯使用和传播方式的原则
（i）对传统知识的具体特性予以承认的原则
（j）为满足传统知识持有人的需求提供援助的原则
［后接总指导原则说明］
关于总指导原则的说明
背 景
下文所列的实质性规定是以某些总指导原则为指导的，并设法从法律的角度对这些指导原则进行表述。
这些原则强化了委员会自成立以来进行的大量讨论和委员会成立之前国际上进行的辩论和磋商。
阐述和讨论这些原则，对于为就更详细的保护细节达成协商一致奠定坚实的基础而言，是关键的一步。
在此领域，法律和政策方面仍在快速地向前发展，国家和地区层面如此，国际上亦如此。
同样，人们极其重视与社区磋商和请社区参与其事的必要性。
各方就核心原则达成广泛的一致意见，可以让国际合作具有更加明确、更加稳固的基础，而且还可以澄清哪些细节仍应由国内法律和政策管辖，从而为进一步演变和发展提供适当的空间。
这样做有助于求同存异，鼓励各国内法之间协调一致，而不强加任何单一而具体的立法模式。
（a）反映传统知识持有人的愿望和希望的原则
保护传统知识应该反映土著人民和传统知识持有人的实际愿望和希望，并应尤其尽量适当地承认和适用土著和习惯的做法、礼仪和法律，从文化和经济两个方面处理发展问题，防止侮辱、诋毁和冒犯行为，让所有传统知识持有人都能够完全有效地参与工作，并承认许多社区的传统知识与文化表现形式之间具有不可分割的特点。
另外，传统知识的法律保护措施，从土著人民及其他社区的观点来看，应被认为具有自愿执行的性质，土著人民及其他传统社区将始终有权完全依靠他们自己的习惯和传统保护形式来制止不受欢迎者获取和利用其传统知识，或采用其他措施作为这一保护形式的补充。
（b）承认权利的原则
应当承认传统知识持有人享有使其所持有的知识得到有效保护，以免被盗用的权利。
（c）保护的有效性和可获得性原则
传统知识的保护措施，应做到能有效地实现保护目标，应能被人理解、支付得起、易于获得、不致成为预期受益人的负担，而且还应考虑传统知识持有人的文化、社会和经济背景。
一旦实行传统知识保护措施，应当建立适当的执法机制，以便采取有效行动，制止盗用传统知识的行为，支持实现事先知情同意这一更广泛的原则。
（d）灵活性和综合性原则
保护应尊重各不同民族和社区在不同领域持有的传统知识的多样性，应承认各国国情以及各国家管辖区的法律背景和遗产的不同，并应为国家主管单位留有足够的灵活性，以便其确定在现有的具体立法机制中实现这些原则的适当途径，根据具体的部门政策目标和国际法对保护作出必要的调整，并承认：
可以通过多种法律机制获得有效和恰当的保护，而且，如果在原则方面太窄或太严厉，势必使得与传统知识持有人之间进行必要的磋商产生先发制人的效果。
保护可结合专有权和非专有权措施，利用现有的知识产权（其中包括帮助人们更好地应用和实际获得知识产权的措施）、延伸或调整知识产权的专门制度以及特别制定的专门法律。
保护中应包括防御措施，以遏制他人非法获得传统知识或相关遗传资源的工业产权，并应包括确立传统知识持有人法律权利的实证措施。
（e）公平和利益分享的原则
保护应反映公平兼顾传统知识的发展、保存和维持者（即传统知识持有人）的权益与传统知识的使用和受益者的权益这一需求，调和各方所关注的不同政治问题的需求，以及确保具体保护措施与保护目标及公平兼顾各方利益之间相称的需求。
为反映这些需求，传统知识保护应尊重传统知识持有人对获取其传统知识表示同意或不同意的权利，并应兼顾事先知情同意的原则。
传统知识持有人对其知识享有的权利，应得到承认和保障。
应确保尊重事先知情同意。
传统知识持有人应有权公正、公平地分享因使用其传统知识而产生的利益。
对于涉及遗传资源的传统知识，利益的分配应符合根据《生物多样性公约》规定所制定的有关分享因利用遗传资源而产生的利益的各项措施。
按公平原则实行的保护，不应仅限于利益分享，而应当确保传统知识持有人的权益得到适当的承认，而且尤其应尊重传统知识持有人对他人获取其传统知识是否表示同意的权利。
（f）与关于获取相关遗传资源的现有法律制度相一致的原则
确定如何获取遗传资源（无论其与传统知识相关与否）的权力归各国政府所有，并应由各国立法加以规定。
对与遗传资源相关的传统知识的保护，应符合有关获得这些资源以及分享因使用这些资源而产生的利益方面可适用的法律（如有的话）。
本原则中的任何内容均不得被解释为限制各国对其自然资源拥有的主权，以及各国政府确定如何获取遗传资源（无论其与受保护的传统知识相关与否）的权力。
（g）尊重其他国际和地区文书和程序并与之开展合作的原则
对传统知识的保护，应与其他相关的国际和地区文书和程序的目标保持一致，而且不得损害具有约束力的法律文书中现已编纂或规定的具体权利和义务。
本原则中的任何内容均不得被解释为会影响有关传统知识在相关政策领域中作用问题的其他文书或其他程序的工作，其中包括有关传统知识在保护生物多样性方面的作用、防治旱灾和荒漠化、或实施得到相关国际文书的承认而且国家立法已作出规定的农民权利。
（h）尊重传统知识的习惯使用和传播方式的原则
对传统知识的保护，应尽量酌情并根据国家法律和政策，对习惯使用、做法和准则予以尊重并加以适当考虑。
超出传统意义的保护，不得与传统知识的习惯获取、使用和传播方式相抵触，而应尊重并支持这一习惯框架。
如果传统知识持有人有此愿望，保护应鼓励有关社区根据其习惯法和惯例，并兼顾各国不同的经验，使用、发展、交流、传播和推广传统知识。
对于发展和维护某传统知识的社区在本社区内以新的方式使用该知识或改变其使用方式的行为，只要该社区认同对该传统知识的这种使用以及因此而产生的任何变化，即不得视为冒犯性使用。
（i）对传统知识的具体特性予以承认的原则
对传统知识的保护，应反映传统知识
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