律师为买受人提供商品房买卖合同法律服务操作指引中.docx

律师为买受人提供商品房买卖合同法律服务操作指引中.docx

《律师为买受人提供商品房买卖合同法律服务操作指引中.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《律师为买受人提供商品房买卖合同法律服务操作指引中.docx（40页珍藏版）》请在冰点文库上搜索。

律师为买受人提供商品房买卖合同法律服务操作指引中

律师为买受人提供商品房买卖合同法律服务操作指引（中）

中华全国律师协会

律师为买受人提供商品房买卖合同法律服务操作指引（中）

第七章商品房交付时间、交接（交付程序）与初始登记

（大产权证）、买受人房屋所有权证（小产权证）的办理与取得

第一节　商品房交付时间

第95条一般规定

95．1词语定义

商品房交付时间：

指开发商与买受人在商品房买卖合同中约定的开发商将符合交付使用条件的房屋向买受人交付，买受人查验并接受房屋的期限。

95．2法律规定

《商品房销售管理办法》第30条规定：

房地产开发企业应当按照合同约定，将符合交付使用条件的商品房按期交付给买受人。

未能按期交付的，房地产开发企业应当承担违约责任。

因不可抗力或者当事人在合同中约定的其他原因，需延期交付的，房地产开发企业应当及时告知买受人。

《司法解释》第15条、第17条对此也作了规定。

第96条　律师为买受人提供法律服务的内容

96．1审查合同对商品房交付期限的约定，在开发商未能按约交付商品房时，指导、协助买受人固定证据，并按照合同约定，及时行使合同解除权。

96．2审查开发商是否已按照规定及约定完成了相应的交付前义务，如，是否已按约交纳物业维修基金，是否取得《住宅交付使用许可证》等。

第97条律师　为买受人提供法律服务时的重点内容

在开发商未能按约交付商品房时，应及时出具法律意见书告知买受人其按照法律规定和合同约定所享有的权利，以及如何行使权利。

第98条　律师为买受人提供法律服务时的风险提示

应注意合同对于交付时间实现的要求，如是否要求必须以书面通知为前提，则在开发商未按约发出书面通知时，应告知买受人可视为开发商未按交付时间交房。

第二节商品房交接（交付程序）

第99条　一般规定

99．1词语定义

商品房交接（交付程序），指开发商与买受人在商品房买卖合同中约定的，开发商将符合交付使用条件的房屋向买受人交付，买受人查验并接受房屋的过程。

99．2法律规定

《商品房销售管理办法》第31条规定：

房地产开发企业销售商品房时设置样板房的，应当说明实际交付的商品房质量、设备及装修与样板房是否一致，未作说明的，实际交付的商品房应当与样板房一致。

《商品房销售管理办法》第32条规定，销售商品住宅时，房地产开发企业应当根据《商品住宅实行质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》（以下简称《规定》），向买受人提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》。

《商品房销售管理办法》第34条规定，房地产开发企业应当在商品房交付使用前，按项目委托具有房产测绘资格的单位实施测绘，测绘成果报房地产行政主管部门审核后用于房屋权属登记。

《商品房销售管理办法》第35条规定，商品房交付使用后，买受人认为主体结构质量不合格的，可以依照有关规定委托工程质量检测机构重新核验。

经核验，确属主体结构质量不合格的，买受人有权退房；给买受人造成损失的，房地产开发企业应当依法承担赔偿责任。

《司法解释》第11条规定，对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。

房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋损毁、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

《司法解释》第13条规定，因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。

第100条　律师为买受人提供法律服务的内容

100．1实地陪同买受人对房屋进行查验，按照法律规定和合同约定，提出存在的不符合规定和约定之处，并告知买受人享有的权利。

100．2对房屋存在的质量问题，与开发商按照法律规定和合同约定进行谈判，要求赔偿或承担违约金，起草谈判协议，必要时告知买受人可行使合同解除权。

100．3对房屋存在的面积问题，与开发商按照法律规定和合同约定进行谈判，要求赔偿或承担违约金，起草谈判协议，必要时告知买受人可以行使合同解除权。

100．4协助买受人办理房屋的交接手续。

100．5协助买受人审查、签署有关协议，如业主公约、承诺书等。

若在签订商品房预售合同时，已经签订临时的业主公约等，应审查协议内容是否与原来的有变更，以及变更后对买受人的法律意义。

100．6协助买受人办理物业管理的相关手续。

第101条　律师为买受人提供法律服务时的重点内容

101．1审查商品房买卖合同是否存在可撤销或无效的情形，若存在此类情形的，应出具书面法律意见书告知买受人，并提供相应的解决方案。

101．2在审查合同不存在可撤销或无效情形时，继续审查合同对于交付标准、交付程序、违约责任、合同解除条款等的约定，并告知买受人。

101．3审查房地产项目曾经发布的各类广告等宣传资料，对于可构成要约的内容，应告知买受人作为交接验房的内容之一。

101．4审查合同是否约定交付房屋与样板房相同，或者是哪些方面相同，告知买受人作为交接验房的内容之一。

101．5审查开发商应具备的有关文件，包括可能需要的规划验收批准文件、建设工程竣工验收备案表、房屋面积实际测绘报告书、《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》等法律规定或合同约定的其他文件，对于不能按要求提供上述文件的，买受人可以拒绝接收房屋。

101．6作为买受人的律师，考虑到验房需要非常丰富的建筑类专业知识，可提示买受人委托有资质的验房师验房，律师应协助做好证据固定工作。

验房内容包含户型、朝向、结构、层高、面积、装饰、供热、采暖方式等是否符合原合同约定。

101．7对于拟交接房屋存在质量问题的，应区分不同质量问题予以不同对待。

首先应确定质量是否合格，若双方对此有重大分歧，应委托有资质的房屋质量检测部门予以鉴定。

对于质量经检验合格的，一些细小的房屋质量问题，可按照保修约定，要求开发商承担维修义务；对于不能修复但又不影响房屋正常使用的质量问题，可通过协商，以赔偿金的形式解决；对于质量不合格的，则在开发商修复至合格之前，均可拒绝接收；或按约行使合同解除权。

101．8对于面积与约定不符的情况处理。

根据《商品房销售管理办法》的规定，商品房建筑面积由套内建筑面积和分摊的共有建筑面积组成，套内建筑面积部分为独立产权，分摊的共有建筑面积部分为共有产权，买受人按照法律、法规的规定对其享有权利，承担责任。

一般应以商品房产权登记面积为实际面积，若开发商或买受人对此有异议，可委托有资质的鉴定单位予以重新测绘。

买受人可按照合同约定或法律规定，就面积的差异进行补偿或行使合同解除权。

101．9查验拟交付房屋内的上水、下水、电、供热、燃气等市政基础设施，检查各项设备的完好程度及使用状况，如有不符、缺少或损坏等情况，应详细作好书面记录，并要求房地产开发企业书面承诺更换或配齐的日期。

101．10查验电梯、公共绿地、公共道路、公共停车场、幼儿园、学校、会所、购物中心、体育设施等公共设施是否如期达到约定条件。

101．11提示查验拟交付房屋及其所在楼座、所在小区的设计或规划是否变更。

一般对于非现房销售的商品房，合同中会约定设计和规划变更以政府部门最后批准的为准，所以，在发现设计或规划存在变更的情况下，应确认是否系政府部门批准，若非经政府部门批准，提示开发商可能需承担的违约责任，提示买受人因此所享有的权利。

101．12如果买受人购买商品房时一并购买了地下车位，应提醒买受人对地下车位是否已经验收合格，以及是否符合双方约定予以查验。

101．13基于司法解释规定除法律规定或合同约定外，转移占有即视为交付，且一般将房屋钥匙交接作为转移占有的标志，所以，在接受买受人委托时，要提示买受人，在房屋尚不具备交付条件时，不应轻易接受开发商提供的房屋钥匙，以避免不必要的争议。

101．14若按照法律规定和合同约定，买受人选择解除合同的，作为买受人的律师应提示、协助买受人妥善解除按揭贷款合同；若因解除按揭贷款合同，使买受人遭受损失的，律师应提示并协助买受人向开发商提出赔偿。

101．15在房屋实地验收通过后，按照实际面积，与开发商最终结算房款，并向开发商按照法律规定索取发票。

101．16从开发商或其聘请的前期物业公司处取得房屋钥匙，共同确认水、电、煤的底数。

101．17审查开发商聘请的前期物业公司的资质是否符合要求，在不符合要求的情况下，应出具法律意见书告知买受人所享有的权利。

101．18指导买受人与前期物业管理企业签订前期物业管理服务协议，指导买受人办理物业管理费的交纳手续。

第102条　律师为买受人提供法律服务时的风险提示

102．1应按照《商品房销售管理办法》第31条至第35条及《司法解释》第11条至第13条，对商品房交付的原则性法律规定，结合买受人签订的房屋买卖合同的实际，出具指导性的法律意见书，其中应特别注意房屋交付应具备的标准及相应的法律后果。

102．2开发商未能按照约定标准交付房屋的，应及时出具法律意见书，告知买受人所享有的权利。

第三节　买受人房屋所有权证（小产权证）的办理与取得第103条一般规定

买受人房屋所有权证（小产权证）即为商品房房屋权属证书，一般由买受人在开发商的协助下自行办理。

《商品房销售管理办法》第34条规定：

……房地产开发企业应当在商品房交付使用之日起60日内，将需要由其提供的办理房屋权属登记的资料报送房屋所在地房地产行政主管部门。

房地产开发企业应当协助商品房买受人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。

《司法解释》第18条规定，由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：

（1）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；

（2）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；

（3）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。

合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。

《司法解释》第19条规定，商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第33条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过1年的，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。

第104条　律师为买受人提供法律服务的内容

104．1指导、协助买受人办理商品房房屋权属证书。

104．2如因开发商原因导致无法按期办理房屋权属证书，协助买受人按照法律规定要求赔偿或解除合同。

第105条律师为买受人提供法律服务时的重点内容

在协助买受人办理房屋权属证书时，需要先至当地的主管部门或其官方网站，查询所需资料，缴税费标准，以及办理流程，并提示买受人，也可考虑采用出具法律意见书的形式。

如在上海，一般流程是：

先至开发商处签署房屋交接，再至指定银行交纳维修基金，再携带房屋交接书、身份证明、全额发票至当地主管部门缴纳契税，最后携带上述资料至当地主管部门办证窗口办理买受人房屋所有权证（小产权证）。

若委托开发商办理的，则在按照开发商要求提供全部资料后，应让开发商签收，以免非因买受人资料不全而导致无法按期办理买受人房屋所有权证（小产权证）时发生争议。

若因开发商原因，致使无法按期办理房屋权属证书的，应提示买受人其所享有的权利，并协助买受人与开发商谈判，要求承担违约金或赔偿损失，甚至按照约定要求解除合同。

若按照法律规定和合同约定，买受人选择解除合同的，作为买受人的律师应提示、协助买受人妥善解除按揭贷款合同。

且若因解除按揭贷款合同，使买受人遭受损失的，律师应提示并协助买受人向开发商提出赔偿。

第106条律师为买受人提供法律服务时的风险提示

在该阶段，律师的任务就是至当地主管部门或其官方网站，查询办理买受人房屋所有权证（小产权证）所需要的全部资料，包括需要开发商协助提供的资料，并出具法律意见书告知买受人。

第四节　物权取得风险

（商铺、住宅与建设工程优先受偿）

第107条　一般规定

《合同法》第286条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。

发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。

建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）第2条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

《批复》第3条规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

《批复》第4条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

第108条　律师为买受人提供法律服务的内容

108．1指导买受人按照《批复》交付购买商品房的全部或者大部分款项，以确保优先受偿权不能对抗买受人。

108．2发生建设工程在办理完成初始登记（大产权证）之前被查封，导致无法按照约定交付房屋，办理买受人房屋所有权证（小产权证）的情况下，指导、协助买受人根据法律规定、合同约定和实际情况保护自身的合法权益。

108．3在发生建设工程被折价或者拍卖时，且不属于《批复》规定的可以对抗优先受偿权的买受人，则指导、协助买受人与开发商谈判，妥善处理合同解除事宜。

第109条　律师为买受人提供法律服务时的重点内容

109．1协助买受人做好预告（预售）登记工作。

正是基于在商品房预售等不动产交易中，买受人常常处于弱势，如果不进行预告登记，则很可能造成一房二卖，致使买受人的权益无法实现。

所以，一定要协助买受人，要求开发商按照规定，进行预告（预售）登记。

109．2告知买受人大部分或全部交清房款的法律意义，若买受人选择交纳小部分房款时，应及时出具法律意见书。

109．3一旦发生工程项目被折价或拍卖，且施工单位行使优先受偿权的情况下，即使房地产证暂时无法得到办理，也应根据实际情况，提示买受人正确地选择维护自身权益的合法手段。

因为在工程建设过程中，开发商需要支付的不但有工程款，往往还有银行贷款，而所谓工程款优先受偿，也就意味着银行贷款的受偿顺序在工程款之后，而若此时，买受人选择解除合同，已付房款的返还将在银行贷款之后，很可能会得不到补偿。

所以，恰当的维权手段是需要律师在这个阶段协助买受人选择的。

第110条　律师为买受人提供法律服务时的风险提示

应根据工作进度及实际需要，及时出具法律意见书，特别是如果发生项目在大产权证办理之前被查封，房屋无法按时交付，买受人无法按时取得买受人房屋所有权证（小产权证）的情况下，如何维护自身权益以及相应的法律和现实后果等，并做好签收工作，以固定工作内容。

第八章诉讼、仲裁前的调解

第111条一般规定

商品房买卖合同纠纷在进入诉讼或仲裁程序之前，双方可参照本指引的规定，在合同中约定或合同签订后共同选择调解人进行调解，以达到快捷、高效、低成本地解决纠纷。

111．1调解人的确定

111·1·1调解人可以在省级律师协会建筑与房地产专业委员会专家库、省级或所在地市律师协会常务理事、民事业务委员会或者消费者协会推荐的专家中选择，双方可选择由一名调解人进行调解或者3名调解人组成调解小组进行调解。

111·1·2由1名调解人进行调解的，该调解人由双方共同在专家库中选择确定。

双方选择由调解小组进行调解的，则各自选择1名专家，再由双方共同选择1名专家作为调解小组的组长，由公证处在双方均在场的情况下抽签确定。

111·1·3如果合同中已经包括备选调解人名单，除有人不能或不愿接受作为调解人外，双方应从备选名单上选择调解人。

111·1·4若双方在合同约定或者双方商定的时间内未能就调解人的选择达成一致意见，或者双方共同选择的调解人拒绝履行职责或不能履行职责后14天内，双方未能重新达成一致意见，则按合同约定双方调解程序终结。

111·1·5调解人的报酬，包括调解的其他费用，应在双方选择调解人时商定，由双方各自承担上述报酬和费用的一半。

111．2调解准备

调解人或调解小组组长事先应根据案件具体情况，筹划进行调解的时间、范围、参与人员及议题的先后顺序。

调解双方事先应准备好相关资料，以备展示或查阅。

111．3调解程序

111·3·1调解由调解人或调解小组组长主持，可参照仲裁庭审理程序进行。

双方应对争议事项进行充分阐述后，参照法律规定、合同约定、交易习惯，以平等、互谅的原则寻求调解方案。

111-3·2在调解过程中，可选择一揽子解决双方全部的争议事项，也可对部分争议事项先协商一致，其余争议事项留待后续解决。

111．4调解时间

调解人进行调解的时间一般以不超过56天为宜，防止久调不决而影响委托双方的权益。

111．5调解效力

111．5．1在调解过程中，应及时将已达成一致意见的事项制作成会议纪要、补充协议等书面文件，交双方授权人员签字或加盖法人公章或合同章。

111．5．2双方如无法对争议事项的权利义务分配达成一致意见，亦可对商品房买卖合同履行过程中的事实情况予以确认，以固定事实，有利于继续协商或进行诉讼。

111．5．3无论双方是否达成一致意见，调解人或调解小组均应在约定的调解期限内作出调解决定，调解应对双方具有约束力，除非一方或双方在收到调解决定之日起14天内向对方发出不认可调解决定的通知。

任何一方在收到调解决定之日起14天内向对方发出不认可调解决定的通知的，调解人或调解小组作出的调解决定对双方均无约束力。

调解不成的，双方均有权按照合同约定向法院起诉或者申请仲裁。

如合同约定调解是仲裁或诉讼前置程序，任何一方如果未经调解而直接进入仲裁或诉讼程序，则可能会在仲裁或诉讼中被驳回。

第112条　律师为买受人提供法律服务时的内容

律师应当协助买受人选定调解人。

律师应当做好调解准备，收集好调解有关的资料并进行系统的整理和归纳，并提交给调解人。

律师在调解过程中，应当归纳争议焦点并形成书面意见提交给调解人。

律师应提醒买受人在调解过程中严格遵照合同约定的调解程序及有关期限要求。

第113条　律师为买受人提供法律服务时的重点内容

调解期限届满如仍未达成调解协议的，律师应当及时通知调解人及开发商终止调解，防止久拖不决。

如买受人收到调解决定后不予认可的，律师应当及时向调解人和买受人表明不予认可，并开始进行诉讼或仲裁准备。

第114条律师为买受人提供法律服务时的风险提示

如合同约定调解是仲裁或诉讼前置程序的，律师应提醒买受人如果未经调解而直接进入仲裁或者诉讼，则可能会在仲裁或诉讼中被驳回请求。

买受人应当注意合同约定的有关期限，如合同约定的在收到调解决定之日起14天内向对方发出不认可调解决定的通知，以及在56天调解期限届满后及时发出终止调解的通知。

第九章律师为买受人提供非诉讼法律服务时自身风险的防范及相关内容

第一节　律师与委托方签订、履行委托协议及相关内容

第115条　协议签订之前对开发商的审核和调查

买受人对开发商的审核和调查（参照第8条）

第116条　利害关系的审查

律师应当根据《律师职业道德和执业纪律规范》、《律师执业行为规范》、《律师事务所管理办法》，审查律师事务所及代理律师和委托方的利害关系。

116·1利益冲突，是指同一律师事务所代理的委托事项与该所其他委托事项的委托人之间有利益上的冲突，继续代理会直接影响相关委托人的利益的情形。

116．2在接受委托之前，律师及其所属律师事务所应当进行利益冲突查证。

只有在委托人之间没有利益冲突的情况下才可以建立委托代理关系。

116·3拟接受委托人委托的律师已经明知诉讼相对方或利益冲突方已委聘的律师是自己的近亲属或其他利害关系人的，应当予以回避，但双方委托人签发豁免函的除外。

116．4律师在接受委托后知道诉讼相对方或利益冲突方委聘的律师是自己的近亲属或其他利害关系人，应及时将这种关系明确告诉委托人。

委托人提出异议的，律师应当回避。

116·5律师在接受委托后知道诉讼相对方或利益冲突方已委聘同一律师事务所其他律师的，应由双方律师协商解除一方的委托关系，协商不成的，应与后签订委托合同的一方或尚没有支付律师费的一方解除委托关系。

116·6曾经在前一法律事务中代理一方法律事务的律师，即使在解除或终止代理关系后，亦不能再接受与前任委托人具有利益冲突的相对方委托，办理相同的法律事务，除非前任委托人做出书面同意。

116·7曾经在前一法律事务中代理一方法律事务的律师，不得在以后相同或相似法律事务中运用来自该前一法律事务中不利于前任委托人的相关信息，除非经该前任委托人许可，或有足够证据证明这些信息已为人所共知。

116·8委托人拟聘请律师处理的法律事务，是该律师从事律师职业之前曾以政府官员或司法人员、仲裁人员身份经办过的事务，律师和其律师事务所应当回避。

116．9律师不得在同一非诉法律事务中为双方当事人担任代理人。

116·10律师在未征得委托人同意的情况下，不得接受对方当事人办理其他法律事务的委托，但办结委托事项后除外。

116．11律师不得借提供法律服务的便利谋取当事人的利益，包括但不限于炒卖楼花、以明显低于市场价购人商品房等行为。

第117条　委托协议的签订

117．1原则

律师事务所应当确定“统一收案、统一收费、统一标准”的原则。

117．2收案条件

委托人的要求和主张应符合《中华人民共和国律师法》（以下简称《律师法》）、《律师职业行为规范》的有关要求，对委托人的要求和主张违法，经指出不肯采纳律师的意见，有违反《律师执业避免利益冲突规则》的规定，以及不能接受委托的其他情形不予收案。

117．3委托程序

（1）接待律师审查委托人委托资格；

（2）填写《收案审批表》，送律师事务所主任或主管律师审批，指定承办律师或按委托人的要求指定承办律师；

（3）签订《委托代理合同》一式两份，委托人收存一份，承办律师附卷存档一份；

（4）委托人按照《委托代理合同》的约定，交纳律师费；

（5）办理收案登记，编号建立案卷。

117．4委托代理合同重点条款

律师应当与委托人就委托事项的代理范围、代理内容、代理权限、代理费用、代理期限等进行讨论，经协商达成一致后，由律师事务所与委托人签署委托代理协议或者取得委托人的确认。

117．4．1明确界定非诉讼法律服务的范围和内容

（1）律师与开发商签订的项目非诉讼委托代理合同应包括以下内容：

①律师非诉讼服务项目的概况、已取得的相关证件的名称、项目的进展情况。

②律师服务的主要内容：

营销代理商的谈判；

起草购房须知、定金合同、订购书、认购书，并修改商品房买卖合同及补充协议、物业服务合同和业主公约等法律文件；

出具法律意见书；

解答客户就本项目的法律咨询；

与按揭银行进行项目合作谈判；

监督商品房买卖合同签定后的履行；

处理商品房交付的相关法律问题等。

律师应根据与开发商协商的服务范围和内容进行具体的约定。

（2）律师与买受人签订的非诉讼委托代理合同应包括以下内容：

①对开发商的资信调查；

②对项目销售的合法性调查；

③审查开发商提供的楼书、广告等宣传资料；

④审查开发商起草的订单、合同、补充协议、附件等法律文件；

⑤代理委托人与开发商谈判；

⑥提出律师的法律意见等，律师应根据与买受人协商的服务范围和内容具体约定。

律师在签订非诉讼法律服务合同时，应尽量明确和细化服务的内容和范围，使之具有可量度性，以避免产生纠纷。

117．4．2由于商品房买卖受到市场因素等多方面原因的影响，若开发商委托的范围为整个规划区划内的商品房，则可能销售的时间跨度很长，因此律师应与委托人约定具体的服务期限以及超出服务期限的收费方