1李雪森 工程诉讼Word格式文档下载.docx

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作为专业的从事建设工程法律事务的律师，我代理过大量的工程的诉讼和非诉法律事务。

建设工程承包合同属于承揽合同，从法律性质上讲并无复杂之处。

但是由于建设工程的过程较为复杂，涉及到的主体多，各种资料纷繁复杂，不仅涉及到民事法律，还涉及到很多行政法律，同时建设工程又处于整个房地产业的中间环节，使得建设工程纠纷案件相对于其他民事案件来说，具有更为复杂的特点。

在建设工程法律事务中，承包商索要工程欠款的案件，占不小的比例。

通过总结我发现，通过诉讼和仲裁程序索要工程欠款，有很多问题是值得充分重视的，否则会造成不必要的损失：

第一部分：

诉讼决策和准备

一、诉讼仲裁并非总是下策：

发生工程欠款时，承包商有时不愿意诉讼或仲裁。

理由有二：

一、怕得罪客户，影响以后再承揽该客户的业务；

二、因为担心执行难，赢了官司，拿不到钱。

这两种理由都是有一定道理的。

但是，不能以偏概全。

通过诉讼或仲裁解决欠款纠纷，有时恰恰是捷径。

通过我的总结，通过诉讼解决欠款纠纷有下列优点：

1、会得到更大的经济利益：

在工程实践中，承包商一次又一次地向发包商报送结算资料，发包商要么不理不睬，要么强词夺理，反正是不确认结算价。

时间往往要拖上一年半载，甚至是更长时间。

作为承包商往往也不明智，其实双方争议的数额也许并不大。

遇到这种情况，承包商应果断起诉：

首先，法院、仲裁委的审理期限是固定的，即使含上鉴定的时间，期限仍是可预期的，总比被发包商无限期地拖强。

其次，在诉讼或仲裁中，可以根据合同的约定，索要违约金；

第三，在判决或裁决后，如果欠款方不履行付款义务，其承担的责任是要按银行贷款利率的两倍，承担利息。

以人民银行贷款利率5.31%计，两倍就是10.62%。

欠款1000万，一年的利息就是100万元，也是相当可观的。

我以前代理的一个案子，欠款时间长，本金300多万，结果利息却达到200多万。

当事人觉得非常好。

没想到，会是这样的一个结果。

一个1000万的工程，能否挣到100万元的利润，很难讲。

而欠款1000万，一年利息100万，比干一个工程都强。

2、会避免严重风险：

1）诉讼时效过期的风险：

诉讼时效为两年，从知道或应当知道权利受侵害时其计算。

超过诉讼时效，债权不受法律保护。

实践中经常遇到，承包商不断与对方协商，向对方催款，却无有效证据证明，导致超过诉讼时效过期，债权不受法律保护，损失巨大。

如果欠款纠纷经法院判决或仲裁委裁决并提出强制执行后，就不存在诉讼时效问题了。

2）对方破产的风险：

市场经济，瞬息万变。

发包方破产的情况并不罕见。

一旦出现这种情况，债权要打折扣，甚至几乎拿不回任何钱。

因此，在发包方生意红火的时候，采取诉讼或仲裁，早一些时候，提起强制执行，就能够有效地避免在发包商经济严重困难甚至破产时，债权受到损害。

3）优先受偿权不会丧失

因此，总结一句话，诉讼仲裁并非总是下策，承包商应积极地利用诉讼和仲裁的方式，保护自己的合法权益。

二、起诉切忌仓促：

积极运用诉讼手段保护合法权益是对的，但是一定不要仓促起诉。

作为原告的诉讼是需要非常细心和慎重的。

1、进入诉讼程序后，时间的进程就不由当事人一方或双方决定了，而是由法官决定。

而法律对于举证期限，开庭时间等都是有明确时间限定的。

例如，在起诉后发现缺了某个证据，虽然可以要求法院给充分的举证时间，但是并不能保证就一定能取到这个证据。

2、承包商要考虑的不仅是索取工程款的本诉的证据情况、法律依据，更要考虑对方反诉的可能性。

在起诉之前，应对对方可能提出的反诉，准备证据及法律依据。

例如，作为发包商最常提出的反诉就是工期延误索赔。

承包商对此应有充分准备：

1）搜集天气方面的证据：

例如A查找施工规范，确定高处作业的必要条件，确认六级以上强风不能作业；

B、查找施工规范，确定幕墙打胶的温度和湿度要求，确认温度过低和雨天无法进行打胶施工等。

这些，需要到专业气象台去调查取证。

2）搜集整理双方往来函件，监理会议纪要；

3）因奥运、世博会等重大活动影响施工，应寻找有关文件或通知；

4）有些证据可能需要法院进行调查，需事先落实被调查单位情况，书面调查申请；

5）必要是提出进行工期的司法鉴定。

上述这些工作，在有充分时间的情况下，都能做得很好。

而一旦时间紧迫，也许就做不好，或做不到。

作为原告，在起诉之前有充分时间做好这些工作。

所以，起诉切忌仓促。

三、合同中限制诉讼条款的效力分析 

建筑市场是卖方市场，作为工程发包方占有利的地位，他们往往拟定一些不公平的条款，而承包商为了承揽工程不得已接受这样的条款，这些条款内容各不相同。

有一些条款是专门针对承包商运动诉讼手段追索工程款的。

这些条款效力如何？

能否构成承包商追索工程款的障碍呢？

在此做如下分析：

①禁止诉讼条款：

有的合同约定，当发生争议时，双方协商解决，承包商承诺不采用诉讼方式解决纠纷。

有了这样的条款，承包商还到法院起诉呢？

这样的约定通说是无效的，因为我国民事诉讼法第十三条规定：

“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。

”法律规定，当事人可以通过协议选择仲裁机构解决民事纠纷，法律还规定当事人可以协议选择管辖法院，但是法律并未规定可以双方约定不得通过诉讼解决争议。

当事人排除诉讼这种放弃诉讼权利的行为是没有法律规定为依据的，因此是无效的。

为什么选择仲裁可以排除诉讼方式呢？

因为这是法律明确规定的。

当事人可以放弃实体民事权利，如欠我的100万不用还了，我不要了。

但是不能约定双方的争议法院无权处理，这实际是损害了法律适用的强制性。

双方选择仲裁，是法律明文允许的，是诉讼的替代形式，其裁决被赋予强制力，因此是可以的。

因此，合同中的排除诉讼条款无效。

②必须已经特定程序起诉条款

有的合同这样规定：

“双方当事人发生争议后，应当先到建设行政主管部门进行调解，调解不成的，方可到人民法院诉讼。

”

还有的合同是这样规定的：

“

（1）如果当事各方之间发生了有关或起因于合同或工程实施的争端，任一方应就所争议的问题首先以书面形式送呈工程监理，并给另一方一份副本……工程监理应在收到上述文件后的84天之内将其决定通知雇主、总承包商和分承包商。

（2）、如果任何一方对工程监理的任何决定不满意，有权向另一方发出将有关争端提交法院的通知……（3）、除非已按上款发出表示不满的通知，任何一方都无权着手将争端提交法院进行诉讼。

”这样的规定实际上是为诉讼设置了前置程序，不经此前置程序无权诉讼。

这实际借鉴了FIDIC合同条款中的争端裁决委员会（DAB）制度，但是我国的工程监理与FIDIC合同中的争端裁决委员会是不同的，现行中国法律框架下的工程监理无法承担这一职能。

同时，争端裁决委员会的决定有何种效力，是否为仲裁或者诉讼必经程序，必须有法律规定，否则仅凭当事人的约定是不产生效力的。

因此，这样的合同条款不能成为诉讼的障碍。

四、合同效力分析

追索工程款之诉属于合同之诉，而合同之诉首先就是合同的效力，所要以之为依据索取工程款的合同是有效还是无效？

合同的效力不同由此而产生诉讼方式就有区别。

合同有效，双方的权利义务按照合同的约定处理，这是毫无争议的，重要的是需要弄清合同无效时，对于承包商索取工程款的影响。

①建设工程施工合同无效的，承包人可以参照合同的约定支付工程价款。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第二条规定：

“建设工程施工合同无效，但是建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

”这里的关键问题是“工程经竣工验收合格”，只有在这个前提下，无效合同中的承包人才有权要求参照合同的约定索取工程价款。

这里面造成合同无效的原因并不重要，只要是合同无效都可按此规定处理。

需要注意的是，上述合同无效而参照合同约定支付工程款是承包人的权利，并不是一切无效合同都必须按此办理。

承包人有权请求法院对工程进行司法鉴定，而不是按合同约定支付工程款，承包人有这样的选择权。

②在合同无效的情况下，合同相对性原理被突破。

一般讲，合同具有相对性，它只对签订合同的双方有约束力，例如，在工程合同中，承包人只能向发包人索取工程款，一般无法向未在合同上签字的第三方索取工程款。

《建设工程司法解释》第四条规定：

“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

”第二十六条规定：

“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。

发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

”可以看出，在建设工程施工合同因转包、违法分包而无效时，实际施工人可以告发包人、转包人、违法分包人，索取工程款。

这一点对于实际施工人是有利的。

这里的合同无效，仅应指因转包违法分包而无效的情形，因其他因素而无效，不应适用。

这一规定是基于对农民工的特殊保护而订立的。

③因合同无效而导致担保等从合同无效。

为了保证发包方能够按时支付工程款，在工程实际中，特别是在垫资的工程中，承包商会要求发包方提供担保。

在建设工程施工合同无效的情况下，作为从合同的担保合同也无效，这样就会使双方约定的担保不产生效力。

④合同无效会导致合同对违约责任的约定无效，这一点对承包商来讲有时并非是坏事。

合同无效的后果是双方的约定不产生相应的后果，比如合同中约定，发包人不支付工程款，每延迟一天支付违约金1000元，如果合同无效，则这样的条款也无效，这对承包商不利。

同样，对于工期延误的约定：

工期每延误一天承包商向发包商支付违约金2000元，这样的约定也会因为整个合同的无效而无效。

这对承包商是有利的，所以当工程拖延很长时间，承包商又无法找到其他证据来证明工期延误非已方责任时，如果合同无效，则应主动提出确认合同无效，这是很有利的。

以上几方面可以看出，合同有效、无效，对于承包商的诉讼是有重要影响的，承包商可以根据情况决定是否要求确认合同无效。

按理说，合同效力是法院主动审查的范围，不管当事人是否主张，他都应该审查，但是从实践来看，有些法官是不会主动审查工程合同效力的，这就要求承包商的主动性。

对于什么情况下合同无效，这个问题如果展开的话，篇幅太长，在此不做论述的范围。

五、确认对方主体

诉讼的主体，在这里主要讲对方，即承包商决定告谁。

这一般情况下不会成为问题，告合同签字盖章的一方就可以了。

但是有时也比较复杂。

①关于“×

×

建筑集团公司×

项目部”

在很多时候，在工程合同上盖章的发包方是“×

项目部”，不仅如此，有的甚至洽商、变更、补充协议乃至结算文件上都是“×

项目部”的章，在起诉之前确定主体时，就确定为×

公司吗？

显然没这么简单。

例如“天地公司中威大厦项目部”，在这里，这个项目部一般是未经工商登记注册的，应属“天地公司”的内部机构，应当由“天地公司”来承担相应责任。

这是“天地公司”承认该项目部的情况的处理方式。

在实践中，有许多挂靠的情形，“天地公司”根本不承认这样一个项目部，承包商应如何处理呢？

有两种选择，一是将“天地公司”以及使用“天地公司中威大厦项目部”的个人作为共同被告，如果无法要求“天地公司”承担责任，则要求使用“天地公司中威大厦项目部”章的个人承担责任。

但是往往个人的偿债能力有限，这时可以考虑另一种方式二，搜集证据证明“天地公司”知道“天地公司中威大厦项目部”存在的事实，依据民法中的表见代理原则，确认“天地公司”承担责任。

②当承包商的地位属于“实际施工人”地位时，可以告发包方、转包人或者违法分包人。

六、诉讼时效的考虑

承包商起诉，不能不考虑诉讼时效制度，在准备起诉阶段，对诉讼时效有的考虑能够比较从容。

最高人民法院于2008年8月11日发布了《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（以下简称关于时效的规定），对于诉讼时效制度有了更加明确具体的规定。

在起诉之前，如果发现有超过诉讼时效期间之嫌，可以进行补救。

如向对方录音等。

如果事先对此并未考虑，对方当庭提出，承包商可能措手不及，现搜集证据可能超过举证期，或无法取得。

所以在决定起诉时，要充分地考虑上述问题，使诉讼在己方掌握之中达到自

承包商的一个有力武器就是工程价款的优先受偿权，在决定起诉时，承包商应考虑这一点。

《合同法》第286条规定：

“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。

发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院拍卖。

建设工程的价款就该就工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》

一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

这两项规定，构成了优先受偿权的基本法律框架。

　　从权利性质上来讲，工程款优先受偿权属于法定优先权。

有关优先受偿权行使，要注意时间性：

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》明确规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

”因此，承包商应当按照法律的规定积极行使优先受偿权。

超过法定期限主张优先受偿权的，法律不予支持。

实践中对于“工程竣工之日”的含义经常会有争议。

《最高人民法院关于审理施工合同纠纷案件的司法解释》中规定了当事人对实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

对于约定竣工之日到来时，工程尚未完工的情况，权利的行使时间为合同约定的竣工之日。

第二部分：

保证本诉胜诉的法律事实的证明

在法律上，权利人主张权利一般是以履行义务为对价的，只有证明履行相应义务，才有权主张权利。

我向你卖彩电，你付我款，当我向你索要彩电款时，一定要证明我已经向你交付彩电了，你已经收到彩电了。

这样我才有权利要款，这是显而易见的道理。

在工程建设法律中也应符合这一规则，承包商一定要证明工程是我干的，这点有时不好理解：

承包商在现场实施工程建设少则几个月多则几年，我具体实施工程显而易见，难道我还要证明吗？

我们说，一般情况下，这不是问题，但是对此应重视，从法律上讲是有这样的事实需要证明的。

有这样的案件，甲公司发包工程给乙公司，乙公司又分包部分工程给丙公司，丙公司再分包给丁公司。

如果丁公司索要工程款，那么他就要证明他实施了工程建设，从工程资料来看，从中间验收记录到竣工验收记录、监理会议纪要等，都不会体现出丁公司。

丁公司如何证明自己实施工程呢？

当然他可以提供其与丙公司的合同证明确实与丙有过约定。

但是这只能证明你们之间有过合同，不能证明你履行过合同。

如果事先预料到丙方会否认，丁方可以搜集到比较充分的证据：

①像丙方的录音②由知情的第三方提供证明等。

总之，事先准备，这不是一个大问题。

但是麻烦的是，你事先未料到对方会否认，当庭才知道对方这一观点。

想举证又过了举证期。

即使法庭重新给了你举证期，你也会手忙脚乱，难以神闲气定地搜集证据。

同时，此时对方经过诉讼已警觉了，想录音都难了。

这就很容易出现明明是自己实施了工程建设却无法证明。

实践中，北京市房山区就有这样一个案子，承包商不能证明自己实施工程而败诉。

承包商觉得太冤了：

我明明将大量材料、钢筋运到现场用于工程，为什么说不支持我的诉讼请求呢？

法官的逻辑：

现场非你一家在施工，你又不能提供证据证明你干了哪一部分，我如何能支持你呢？

你证明把材料、钢筋运到现场，但你并没证明把这些材料用于工程啊！

这个案子的失误主要在于承包商及其律师从主观上忽略了承包商完成工程的举证，导致败诉。

在一般的工程中，验收单一般可以证明承包商完成了工程，因为验收单上有施工单位的名称和签字。

所以，承包商起诉的第一步，要证明工程是你干的。

在工程实践中，一般都约定按进度款时间逐次支付工程款，待竣工验收后付款到95%，留5%作为质保金。

在工程完成后，承包商起诉时，就要证明工程已完成并验收合格。

这里要注意几个问题：

①验收单上注明的工程内容应与合同中约定的工程内容一致，否则就可能出现合同约定了十项工程内容，而验收单上只体现出八项，这样就视为其他两项没完工并验收，而工程为一个整体，有部分未完工不具备整个工程的付款条件。

例如有一个工程合同对于工程范围是这样叙述的：

“工程内容：

B段钢结构（含钢柱及柱内混凝土）、压型金属板屋面。

”而有关验收的“钢结构工程质量验收记录表”中有7项内容没有压型金属板屋面，而根据有关钢结构验收规范中压型金属板屋面是应列明的。

经与项目经理了解，确实验收时未含此项内容。

那么如果无其他证据，则不能证明合同的全部工程验收。

②注意核对验收单上签字人的授权和身份

严格意义上讲，验收报告上的建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察五家单位，必须加盖公章。

这样才是一个完整有效的验收报告。

实践中，有很多验收报告上无这五家的盖章，只有代表签字。

从严格意义上讲代表签字是否代表单位意见是很值得推敲的。

如果有明确的授权委托书，注明代表的权限包括签署验收文件，否则代表签字不一定代表单位意见，也就是说只有代表签字的验收单是有瑕疵的，承包商应有对方否认的心理准备。

此时可以补充工程已投入使用的证据，与只有代表签字的验收单共同起作用就能证明工程验收合格了。

因为最高人民法院司法解释明确规定，投入使用的不得再以质量问题未验收问题为由拒绝支付工程款。

③注意看合同中对验收与付款的对应要求

例如：

一份合同叙述“外幕墙工程验收通过后3个月内，支付工程款至合同总价的5%；

整体工程竣工验收通过后，再向承包人支付3%的工程款。

”在这里幕墙承包商所应举证不仅是外幕墙工程验收证据，而且要举出整体工程竣工验收的证据。

一份预应力施工合同中约定付款方式中有：

“结构验收合格后45天内，甲方支付乙方合同总价5%的进度款。

”在此案中，乙方也就是预应力工程承包商提供了《预应力制作与安装检验质量验收记录表》、《无粘结预应力工程隐蔽工程检查记录》、《无粘结预应力分项分部工程施工报验表》作为工程经验收合格的证据，这是否足以充分呢？

答案是否定的。

预应力验收不等于结构验收，结构验收应指工程主体结构验收，预应力工程是整体结构工程的一部分。

所以，只举出预应力验收的证据还不能证明付款节点已到。

④注意合同中约定的质量标准与验收报告中的差异，事先想好对策

⑤结算单不等于验收单：

在有的工程中，双方已完成结算，此时承包商是还要举出验收的证据或工程投入使用的证据呢？

我认为应该，因为结算单只能表明工程完工及工程款的数额，但并不能确切表明工程已验收合格，所以结算单不等于验收单。

以上是关于承包商举证之一验收方面证据时应注意的问题。

相对于工程全体而言，竣工图是有附随性质，但是并不能完全按附随义务或不能按附随义务，承包商不能提供竣工图交付证据有可能视为未履行义务，可以根据条例倒推。

《建设工程施工合同范本》（示范文本ＧＦ－１９９９－０２０１）通用条件32.1条约定：

“工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。

双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和分数。

”根据《建设工程项目管理规范》的规定工程竣工资料包括：

工程施工资料、工程质量保证资料、工程检验评定资料，竣工图其他应交资料。

在实践中，承包商能提供竣工验收文件，但一般都无法提供已提交工程竣工资料的证据。

根据北京市《房屋登记规定》（试行）规定，取得房屋所有权必须提供工程规划验收合格证据、建设、施工、监理、设计的竣工验收合格证据，而根据《北京市建设工程规划监督若干规定》第七条：

建设工程竣工后建设单位应当申请规划验收，并填写报送下列材料：

（二）建设工程竣工图及相关资料。

显然，提供竣工图为承包商的义务，虽然相对于工程，竣工图的提供有附随义务的性质，但是从后果来看未提交竣工图及资料无法办理规划验收，无法规划验收就无法办理产权证，而无法办理产权证就无法进行产权交易。

特别是对于商品房项目来说开发商无法办理产权证，其应向购房者承担的赔偿责任会很大。

所以从这个意义上讲，竣工图及资料的提交又是一个重要义务。

承包商不履行这一义务，发包方无法达到合同目的，又不仅是一个附随义务。

如果有竣工验收备案表或其他形式竣工验收文件，则可以认为既然已经验收就意味着竣工资料齐备，否则无法验收。

承包商在无法提交交付竣工图及资料的证据可以用验收文件反推竣工图及资料已交付。

如果无法提供验收合格文件，仅提交已投入使用证据，则承包商还应在起诉前向发包人交付竣工图及资料并取得证据，防止发包方否认收到这些文件。

如前所述承包商应提供工程竣工验收合格证据、已交付竣工图及其资料证据。

同时，在有的工程中承包商在起诉时还应提供工期延长非己方责任的证据。

严格意义上讲，承包商提出索取工程款的诉讼时，发包方如果提出工期延误要求索赔，这应当是一个反诉的问题，而不应是一个抗辩的问题。

而如果他提出反诉，承包商可以答辩、举证，不会丧失权利，但是对此也应有所沉思。

在理论上对此有分歧，有人认为发包方可以