试论辩论主义原则下的民事主观证明责任Word文件下载.docx
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一、诉讼当事人是推进诉讼进程的参与者。
辩论主义原则并非仅止于庭审过程中辩论阶段的形式言辞辩论。
所谓“辩论”，其应有之义在于体现诉讼的对抗属性。
首先，其主体是诉讼当事人，也即是“辩论”对抗的主体是诉讼当事人，法官不参与到关于双方当事人的“辩论”对抗中，但是应当对双方的行为进行指导；
其次，“辩论”应当贯穿于民事诉讼的全过程，而非仅仅是言辞辩论，例如，自被告应诉起，被告即有权进行答辩对抗，双方当事人的辩论对抗直至庭审辩论终结；
第三，诉讼当事人通过“辩论”对抗推进诉讼进程，诉讼当事人不仅通过“辩论”对抗使法官得以认定事实，也使得诉讼程序得以推进，例如被告方在答辩期内提出管辖权异议、在诉讼过程中，一方提出一方或另一方当事人死亡、丧失民事行为能力等程序事项。
二、法官对诉讼进程的推进应当受到诉讼当事人行为的限制。
法官应当是诉讼进程推进的主导者，民事诉讼法也赋予了法官在整个诉讼过程中极大的探知职权，但是，法官的职权应当受到诉讼当事人――诉讼的始发者、诉讼进程推进的参与者――行为的限制。
辩论主义并不反对法官主动调查，辩论主义反对的是法院根据自己的判断依据职权调查证据并以该证据作为认定事实的基础。
这是因为，一、当事人不应擅启诉讼且在诉讼中当事人不得怠于作为,如果法官在没有当事人行为的前提下即依职权调查，则可能使得应由当事人负担的诉讼成本转而由国家负担；
二、法官不应因其行为而可能帮助一方当事人获胜，尤其是在法官的调查行为可能不能完全发现事实的情况下，对另一方当事人是及其不公的。
特别应当注意的是，法官本应当对程序事项进行积极主动的审查，但是，如果该程序事项是建立在当事人的实体权利基础之上时，法官应当受到当事人行为的拘束，例如，在多人侵权中，受害人明确放弃对某侵权人的赔偿请求，法官不应主动追加该侵权人，以致由法官启动诉讼。
三、法官的裁判应当受诉讼当事人行为的拘束。
法官的裁判由两部分组成：
1.对事实的认定；
2.在认定事实的基础上适用法律并得出裁判。
其中“对事实的认定”部分，必须接受诉讼当事人行为的拘束。
首先，法院认定事实应当以对当事人提供的证据进行认定为主，法院不能以审理过程中双方当事人均没有主张过的事实作为定案的依据；
其次，法院应当受当事人自认的拘束，也即是在程序法中私法自治原则最大化的体现，除非存在法定情形（诸如对身份事项的自认、自认可能违反公序良俗、自认可能侵犯他人权利，而即使这些情形也应当是在本案当事人所提供的证据中能够得以发现的），否则法院对于当事人的自认不应再进行审查。
如前所述，诉讼当事人应当成为辩论主义中的主体，而其作为表现为在诉讼中通过提供证据及提出申请两项，而提出申请必须提供相应的基本事实证据，否则法院有权不予准许，因此，当事人在诉讼中的作为可以说根本上表现为提供证据。
而《证据规则》正是通过对当事人提供证据规则的改变而实质上实现了我国民事诉讼审判中辩论主义的确立。
如证据规则中针对法院形成事实结论的行为不再沿用“查明”的表述方式，而一律使用“认定”，如第68条、第69条、第73条等概是如此，此外，第8条的自认规则、第47条的质证规则及第16条、第17条关于法院依职权调查取证的约束等条文，均是从提供证据这一行为的角度出发，由规制当事人的证明责任而间接确立了人民法院的审判行为原则。
而这些证明责任的原则，只有在辩论主义原则下才能得以成立并有效施行。
二、民事主观证明责任。
（一）民事证明责任的双重含义
关于民事证明责任，我国长期以来采主观证明责任说。
民事诉讼法第六十四条第一款如此表述：
“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，对于该表述，长期以来，我国诉讼法学将之称为当事人的“举证责任”，从其字面意义上显而易见，此种举证责任更偏重于当事人因其在诉讼中有所主张而承受有提供证据的行为上的负担。
而在《证据规则》中，最高人民法院对此做出了更为宽泛的理解“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”，这一表述不仅有民事诉讼法第六十四条第一款中所谓“举证责任”之含义，更进一步地要求当事人对其所提供的证据应当“加以证明”，也即是形成了关于诉讼行为上的证明责任与实体上的实质的证明责任的概念组，该解释被认为是关于民事证明责任双重含义说被告采纳的结果和证明。
所谓民事证明责任中的双重含义，指的是民事客观证明责任与民事主观证明责任。
在德国民事诉讼法学首次对证明责任进行客观与主观的划分是费亭和博臣哥。
民事客观证明责任，指的是当当事人穷尽其一切证明手段，而案件事实仍存有真伪不明的情况下，其可能承担不利裁判的后果。
民事主观证明责任，是指当事人通过自己的活动对争议事实进行证明的一种责任，其目的是为了避免败诉。
就笔者看来，民事客观证明责任与民事主观证明责任存有如下区别：
1.证明对象不同。
客观证明责任其证明对象总是为诉之标的所标示的法律关系的要件事实，而主观证明责任还包括有当事人在诉讼过程中各种诉讼主张所需事实。
例如关于卖方请求卖方支付价款的买卖合同诉讼中，其客观证明责任即应根据合同法第一百三十条所示“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”，证明双方存在买卖合意及卖方已经履行给付义务的事实，如该事实真伪不明，则原告定然承受不利裁判后果；
而在主观证明责任，在诉讼中，买方可能提出货物存在质量瑕疵而主张应当减少货款或者买方已经支付部分或全部货款的抗辩，而原告应当针对该抗辩继续提供证据，以避免承担不举证而可能的不利风险。
2.证明责任的分配、转换不同。
在客观证明责任，其证明责任的分配系由法定分配，而在主观证明责任，其证明责任的分配可能根据每一个诉讼进程中的逐一事实要件根据法官心证的情况而进行分配且进行转换。
而在客观证明责任，其转换情形极少，仅有在法官依职权对双方所讼争的法律关系做出与双方当事人认知完全不同的认定的情况下产生。
例如，在一起交通事故中，原告起诉时认为被告所驾驶的是非机动车，则原告应当按照基本侵权法原则，对被告的过错承担举证责任，而如果在审理中查明，被告所驾驶的是经由非机动车而改造的大马力机动车，则经由法官的释明，在此情形下，证明责任应分配给被告方，由其举证原告存在故意而得以免责或原告存有过错而可得减轻其赔偿责任。
3.设立的动机不同。
在客观证明责任，其设立的动机在于当案件最终出现真伪不明的情形时，法院在不得拒绝裁判原则之下，决定由何方当事人承担不利裁判；
而在主观证明责任，其动机在于当事人试图通过自己的行为，避免、减少出现败诉的风险。
本文之所以并不论述客观证明责任，不仅在于客观证明责任与辩论原则无关。
如前述可见，客观证明责任概念与当事人的活动没有丝毫联系，它针对的是真伪不明，而辩论原则恰恰是以当事人的对抗行为为基础而建立的。
最显著的一点在客观证明责任不受当事人的自认拘束，例如，原告在被告公司筹备期间提供劳务，后因在公司筹备期间的报酬减少而诉诸劳动仲裁（此时被告公司已成立），劳动仲裁错误地未进行劳动合同关系审查即做出支持原告申请的裁决，被告不服裁决，致使该案以劳动合同争议进入司法诉讼，即使在诉讼中，双方对于双方劳动合同关系均未予否认，但法院仍不得因此认定本案为劳动合同纠纷，而应依法认定为劳务合同纠纷，并以“谁主张、谁举证”的基本证明责任分配原则，指令原告应对减少报酬的事实承担证明责任。
其次，客观证明责任并非是当事人的所承受的负担，诚然，当事人为了避免出现客观证明责任而必然采取行为，但这是出于其“主观”上的动机，而并非出于法官裁判的考虑。
因此，与其说客观证明责任是一种负担，不如说是法官在当事人辩论终结后，不再有当事人参加的，形成最终事实要件心证时的技术的、专业的评价后果，法官考虑的是，如果事实真伪不明，那么就由法律所规定的应当承担客观证明责任的一方当事人承担不利裁判的后果。
因此，笔者认为，客观证明责任归根到底是立法者应当考虑的问题，立法者对客观证明责任的分配，才是客观证明责任的根本，而只有主观证明责任才是在具体的诉讼过程当中由当事人、法官参加而需要被诉讼所考虑的。
（二）民事主观证明责任
所谓主观证明责任是指，当事人为了满足其提出诉讼主张的需要，通过提供证据的方式获得对其有利的裁判并且避免对其不利裁判后果的发生所承受的一种必要负担。
此一概念中的“主观”意义在于该证明责任由当事人的行为而实现负担，因此民事主观证明责任是一种行为责任。
民事主观证明责任总是依附于民事客观证明责任的：
1.客观证明责任是引起民事主观证明责任的动机起点，当事人是为了避免客观证明责任的产生而开始履行其主观证明责任的；
2.从总体上来说，主观证明责任的内容与客观证明责任的内容是具有相同的指向性而不可能背道而驰。
但是民事主观证明责任也具有其独立性：
1.当事人可能因完成主观证明责任而避免客观证明责任的出现，也就是说客观证明责任只是作为诉讼中当事人完成主观证明责任的指引而并不现实发生；
2.主观证明责任可能是独立于客观证明责任的，不与当事人的诉讼主张事实相关的，尤其是关于诉讼程序性而引起的证明责任，如是否鉴定、认定当事人的行为能力等事项。
根据提供证据的行为其动机是针对诉的标的的要件事实还是诉讼程序中的一个具体要件事实，德国学者将主观证明责任再次区分为主观抽象证明责任及主观具体证明责任：
如果人们抛开具体的诉讼程序，就一个要件事实发问，由谁负担在诉讼中对要件事实举证，那么谈论的就是抽象证明责任；
如果把目光对准具体的诉讼，当法官已经获得一定的事实信息并且形成了暂时的心证，然后人们问，在这种情况下需要哪一方当事人去提供证据，这时指的就是具体证明责任。
主观抽象证明责任指的是当事人为了避免出现真伪不明而可能承担败诉风险的一种负担。
主观抽象证明责任与客观证明责任的区别在于主观抽象证明责任虽与客观证明责任的内容不仅是同向性的、且必须是一致的，但其区别在于设立动机不同，主观抽象证明责任的设立动机在于当事人为了避免出现真伪不明可能导致的败诉风险积极地提供证据，而客观证明责任的设立动机是在法官不得拒绝裁判的原则之下，避免出现真伪不明而致使法官无法裁判的情形。
与此相适应的，主观抽象证明责任也同时具备客观证明责任的其内容法定、恒定，在特地的法律关系中不会转换的特征。
主观具体证明责任是指当事人为了满足其提出诉讼主张的需要，通过提供证据的方式获得对其有利的裁判的一种负担。
从“行为责任”这一字面意义来说，在某种狭义层面上，“举证责任”一词可以作为主观具体证明责任的代名词。
与客观证明责任及主观抽象证明责任的设立动机不同的时，主观具体证明责任总是在具体的诉讼过程中，基于当事人的诉讼行为及法官临时心证的变化，主观具体证明责任需要在不同的当事人之间进行分配、转换。
而在此，当事人的诉讼行为总是基于诉讼的辩论原则而产生。
因此可以说，一般只有在以辩论原则为基础的程序中才存在主观证明责任，而在法官职权探知主义原则主导的领域则不存在。
（三）辩论原则下的民事主观证明责任
在辩论原则之下，因为存在着对方当事人的对抗――当事人的对抗可能是针对案件的构成要件事实的、可能是仅仅针对一方当事人所提供的某一项具体证据的、更可能仅仅是针某个具体的诉讼主张而提出的――而每一个对抗都有可能对法官的心证产生影响，即便可能是一个临时的心证，但这个临时的心证有可能导致当事人无法形成的一个完整的证据链、致使证据存在瑕疵、更有甚者可能使得案件真伪不明并导致客观证明责任的出现，最终产生败诉的风险，因此，在诉讼的过程中，一方当事人积极举证的目的在于尽可能地消除对方当事人的诉讼行为对法官心证的影响力，并确保最终胜诉。
因此，民事主观证明责任与辩论原则是密不可分的。
笔者认为，在辩论原则下的民事主观证明责任具备如下的特征：
1.其证明内容随着当事人的诉讼主张而变化。
与客观证明责任的证明内容是针对法律关系的要件事实不同，主观证明责任的证明内容是针对当事人的具体诉讼主张。
例如，在原告甲与被告乙医疗损害责任纠纷一案中，原告应当根据侵权责任法第六条，第五十四条或五十八条的规定，其要件事实为医疗机构对原告实施医疗行为、原告因医疗行为出现损害后果及医疗机构存有或推定其存有过错，而其中关于医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系的要件事实的证明责任则根据法律规定由医疗机构承担；
而在主观证明责任方面，则需根据其具体诉讼主张而进行分配，如原告主张为治疗支出交通费，则需提供有效的交通费票据，主张残疾赔偿金，则需提供合法的鉴定结论等等。
2.主观证明责任由双方当事人负担，且根据法官临时心证的变化而在当事人之间进行分配、转换。
当事人为避免产生败诉的可能，而必须为自己提出的诉讼主张提供证据，如在买卖合同纠纷中，被告提出原告所出卖货物存在质量问题需降低价款的抗辩，并提供双方录音光盘为证，此时法官因被告的举证对关于原告出售货物是否存在质量问题形成初步观念：
若原告不做对抗，则该初步观念则可能形成心证，原告则需要面对降低价款的不利判决；
而若原告对录音光盘的真实性提出抗辩，则被告需首先解决录音真实性的问题，否则法官的初步观念不可能形成心证，因此被告为此负有进行鉴定的责任；
若原告提供双方的验货签收单进行对抗，则法官应根据两份证据的证明力大小形成心证，若双方继续举证，并能最终使得法官对一方当事人的主张形成心证，则对方当事人需承担主观证明责任，并面对可能的不利判决。
3.未完成民事主观证明责任将直接导致败诉风险。
如前所述，客观证明责任可能仅仅只有一个镜像的主观抽象证明责任在诉讼中出现，当事人可能仅仅因为未完成民事主观证明责任而承受败诉风险，如在民间借贷案件中被告称已经偿还借款，但未提供证据予以证明，则其可能承担败诉的风险，在这种情况下，法官没有再去质问原告关于被告是否有偿还借款问题的必要、也没有必要再就被告该项主张收集证据，而可以仅仅依据被告未有充分举证，因此法官未能就被告的该项主张形成心证为由，而简单的以“被告虽主张已有偿还借款，但未对此提供证据予以证明，因此本院不予支持”的语句予以驳回，这也是证据裁判的原点：
法官没有还原案件真实事实的必要――除非双方当事人所提供的证据已经能够还原案件的真实事实――只需要根据其已经形成的心证，从法律专业的角度解读出法律事实，即可做出判决。
三、民事主观证明责任的实践意义。
如前文所述，客观证明责任的分配是立法者的责任，立法者应当根据某一法律关系的法律构成并考虑公平、正义进行设定，客观证明责任的分配不是司法者的责任，司法者也不应当承担这个责任。
只有如何针对某些具体的诉讼主张形成心证，进而对客观证明责任进行分配、转换，才是司法者的责任。
笔者试从几个具体诉讼实践进行论述。
1.证据的证明力。
如果一方当事人提供的证据具备较强的证明力，以至于另一方当事人无法消除法官因该证据而形成的心证，那么另一方当事人必然应当面临败诉的风险。
关于证据的证明力，在《证据规则》第七十七条有明确规定，但是，笔者认为，如果结合第七十四条来看，关于当事人直接承认对其不利事实的证据的证明力具备最高效力。
如前例中的买卖合同纠纷，如买方提供录音中有卖方在事后关于货物确实存在质量问题的直接承认，那么，无论卖方能够提供怎样的质量验收证据，都不足以推翻法官关于货物确实存在质量问题的心证。
2.缺席审判问题。
在被告缺席的情况下，法官仍然作出裁判的依据何在？
笔者认为，在辩论原则的诉讼制度下，如果法院已经切实履行了送达义务，则被告无正当理由拒不到庭参加审理，不仅是对司法权威的藐视，同时也表明了主动放弃与原告进行对抗的事实。
在被告放弃对抗的同时，如果原告所提供的证据是根据主观抽象证明责任而提出的，则法官即可对原告的诉讼请求形成初步心证，并将证明责任分配给被告，而因为被告未提出相反的证据进行反驳，或者被告虽有提出证据反驳，但是因为被告缺席，原告能够轻易再行抵消被告提供的证据效力，因此，即使因为一方当事人缺席，法官无法查明事实，法官也可以根据证明责任而直接作出对被告不利的裁判。
但是，这一裁判的基础是原告所提供的证据能够使法官对案件事实形成心证，如果原告所提供的证据不能使法官形成心证，致使事实真伪不明，那么原告应承担客观证明责任，直面不利裁判。
3.“抗辩主张”与“否认”。
关于“抗辩”与“否认”，存有多种观点，历史以来判例也多有变迁。
关于“否认”，又可分为单纯否认、间接否认及推定否认：
单纯否认指的是当事人主张相对方的主张事实为不真实；
间接否认指的是当事人从积极方面主张与相对方的主张事实毫不相关的事实，对相对方的主张事实予以间接的否认；
推定否认指的是当事人以不知或不清楚为由，对相对方的主张事实作出否认。
抗辩主张指的是当事人所提出关于相对方当事人主张的权利存在障碍、消灭或者制约事实的主张。
按照“谁主张、谁举证”的原则，提出抗辩主张的一方应当承担相应的证明责任的问题并无异议，而作出否认的一方并不需要承担相应的证明责任，因此如何区分“抗辩主张”与“否认”是十分有必要的。
笔者认为，只有单纯否认才能够免除一方的证明责任。
间接否认，虽名为否认，但其提出了新的事实，只是意图通过该新的事实对对方当事人的主张作出否认，因此间接否认仍应就该新的事实承担证明责任；
而推定否认，当事人并无明确表示，根本不可能形成对法官心证的削弱，并不导致举证责任的分配、转换。
从对证据证明力削弱的角度出发，笔者认为，只有纯粹涉及对证据的真实性的否认，才是单纯否认，而不需承担证明责任；
凡是涉及对证据的价值性评价的否认，不构成单纯否认，仍然要承担相应的证明责任。
从哲学上来看待，所谓对真实性的否认，其实是一个事实标准，指的是“是不是”，而对证据的价值性评价则是一个价值标准，指的是“该不该”。
可考察一例，甲持一借条主张乙应偿还借款，乙称该借条上的签名并非乙所签署，问此时该由谁提出鉴定申请？
笔者认为，乙所作主张是直接针对该借条的真实性，是一种单纯对事实的否认：
即乙从未向甲出具过该份借条，是“是不是乙出具借条”的问题，因此甲尚应完成对该借条真实性的证明，也即是应当由甲提出鉴定申请。
可再考察另一例，如乙主张的是其上签名是由丙以乙之名义出具，则乙的主张针对的是该借条的证明效力评价：
即，该借条能否用于证明是乙向甲借款还是丙向甲借款，其中是否存在代理、表见代理？
是“该不该由乙来承担偿还责任”的问题，因此，实际上该主张是间接否认，乙应当承担证明责任，由乙提出鉴定申请。
以此为标准认定否认的理由有三：
①真实性是证据证明效力的本源，丧失真实性或真实性受到质疑的证据从根本上失去其证明效力，法官不应因该证据形成心证；
②承担对证据真实性的证明责任，是有效防止恶意诉讼、诉讼中怠为的有效规则；
③对证据真实性的证明是证据提供者应当预料到的诉讼成本。
4.关于自由裁量权分配证明责任。
法定的证明责任分配具有原则性质，但“如果有理智的依据可以改变证明责任判决的话，法官可以放弃这些原则”。
假如当法官坚持适用原先的证明责任分配原则，因此出现的证明危机所导致的裁判后果将使得法官遭受良心上的责难时，那么法官就应当通过运用自由裁量权重新进行证明责任的分配，以确保裁判的结果不仅是技术上的，同时也是符合法律的价值的。
动用自由裁量权分配证明责任应当是例外的，受到限制的，笔者认为，其主要应当出现在人寿保险合同纠纷、医疗损害责任纠纷等专业性的诉讼中。
例如，陈某与某寿险公司保险合同纠纷一案，陈某之子于出生后不就即向被告公司投保重大疾病保险，至陈某之子1岁时因病不治身亡，被告拒不理赔，原告诉至法院。
在庭审中，双方主要争论焦点为陈某之子是否罹患保险合同约定的重大疾病。
保险公司提出，陈某之子并未经确诊罹患恶性脑瘤，而是标注以“恶性脑瘤？
”，因此原告无法证明其子罹患保险合同约定的重大疾病，应驳回其诉讼请求。
但在审查双方保险合同时发现，保险合同虽引用了保监会所制订的“重大疾病”名目，但并未将保监会制订“重大疾病”名目时主要是以“年满十八周岁”的成年人为考察对象的条款列入保险合同，也未向原告告知该情形，而经向陈某之子生前最后治疗医院了解，陈某之子无法确诊与其尚年幼无法采取全部诊疗手段有直接关系，因此，在此种情况下，从为人子、为人父的一般情感考虑，让原告在丧子之时即对其亡子行尸检以证明其子是否死于“重大疾病”实有悖人伦，因此，决定变更“谁主张、谁举证”的基本原则，将证明陈某之子未罹患保险合同约定的“重大疾病”的证明责任分配给被告公司，而被告公司无法提供相应证据，最终以其举证不能，判令被告公司应承担支付保险金的责任。
5.关于证人证言。
证人证言虽然作为证据形式之一，但在民事审判中却极少有采用证人证言作为定案证据的判决。
其原因可能是有如下几点：
1.在诉讼中，证人极少出庭作证，因此，证人证言难以得到有效质证；
2.根据《证据规则》第六十五条第五款及第七十七条的规定，证人证言的证明效力并不高；
3.当前律师的专业水准及敬业水平还较低，律师不愿意准备或者不懂得向证人发问以引导出有证明价值的事实。
笔者认为，证人是除了双方当事人之外最接近案件事实的人，在案件审理中有必要听取证人证言并予以采纳。
不妨借鉴欧美国家关于证人证言的有关规则：
1.证人证言应当首先被认定是客观的，“虽然证人在所作证言时与证据相抵触而显得不尽人意，但是，除非他被证实具有敌意，否则，不能被认为丧失信用”；
2.申请证人一方不得对证人进行诱导性询问，可以想象，申请证人一方与证人的关系定然更加密切，而证人在其主动阐述过程中未提及而申请方迫切需要诱导证人说出的事实，定然是申请方单方需要的事实，但可能不是证人个人希望阐述的事实；
3.法官应当及时制止证人阐述或当事人向证人询问得到传闻证言，以免影响法官心证的形成；
4.证人证言的真实性只能够通过证人证言之间、证人证言与其他证据之间存在的矛盾、错误或不实之处得到验证。
四、结语
如何让法官形成对自己有利的心证，是整个民事诉讼当中，对抗的双方当事人努力争取要达到的目标，而法官经由双方的对抗对证据的证明力的取舍而形成的心证应当符合逻辑法则及经验法则，“虽法律对证明力之有无及其程度委由审判官自由判断，惟非谓审判官可依其恣意而对证据予以评价，亦即其在判断时仍须遵守伦理法则与经验法则，苟有违反
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