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所谓“法律明示型”程序倒流，是指法律或司法解释对程序倒流有明确的规定。

所谓“司法潜规则型”程序倒流，则是指在法律没有规定的情形下，司法实务部门为了实现某种目的或规避某种不利后果，而将案件倒回到前一个诉讼阶段，如在审查起诉阶段，公安机关撤回案件，就属于此类。

在二审阶段，根据刑诉法第189条和第191条，第二审法院认为原判决事实不清楚或证据不足的，可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判；

发现一审法院有违反五种法定诉讼程序情形（一、违反本法有关公开审判的规定的；

二、违反回避制度的；

三、剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；

四、审判组织的组成不合法的；

五、其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。

）之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

可以认为，刑事二审的程序倒流属于“法律明示型”的程序倒流，但是由于大多数案件都是依照“事实不清证据不足”的理由发回的，而“事实不清证据不足”的规定由于其笼统性，在实践中具有了某种“收纳桶”的效用，因而此种“法律明示型”程序倒流的“明示性”仍然值得怀疑。

二、二审程序倒流的效果

陈卫东教授认为，发回重审表明了二审法院对原审的审理过程和原判决的否定，其导致的直接后果是使原已审完结的第一审诉讼活动归于无效，使案件还原为第一审诉讼之初，需要按照法定程序，重新开始进行第一审程序。

可见，设置发回重审制度的目的在于强化一审法院的审判职能，加强第二审法院对第一审法院的监督，从而更好地惩罚犯罪，保护当事人的合法权益。

但是笔者认为，加强上级法院对下级法院的监督并保障当事人合法权益仅仅是二审发回重审的部分功能，二审的程序倒流实际发挥了救济权利和规避责任两方面的效果。

（一）二审程序倒流以救济权利

权利与司法救济唇齿相依，没有救济，权利就只是一纸空文。

正如法律格言“无救济即无权利”所言，倘若权利没有相应的救济措施，此项权利便将被架空，便将形同虚设。

分析我国刑诉法关于二审发回重审的规定，可以清晰地看到第189条是基于保护当事人实体性权利之目的而设的，而第191条是基于保护当事人程序性权利之目的的。

因此，救济权利的功能又包含了救济实体性权利与救济程序性权利两方面内容。

1、程序倒流以救济实体性权利

刑事诉讼关系到当事人尤其是被追诉人的重大法益，关系到被追诉人的财产、自由乃至生命，因此不能不关注对当事人的实体性权利的保护，唯此方不至于使“良民亦罹其害”。

由于当事人的实体权利总是和司法案件的真实查明息息相关的，关注实体性权利之保障需以真实之查明为基础。

由于保障当事人实体权利和发现真实在刑事诉讼中的重要意义，无论是在大陆法系国家还是在英美法系国家，这始终是一个无法回避的问题。

正如达马斯卡指出的，虽然对抗制下存在很多可能放纵罪犯的制度，但整个刑事诉讼制度仍然是基于发现真实这一基础的。

因此即使是在实行对抗制的英美法系国家，程序倒流也是具有保护实体性权利这一职能的。

例如美国《联邦刑事诉讼规则》第2条宣称：

“本规则应被理解为提供保证每个刑事程序之正确决定……”，第33条规定：

“根据被告的动议，若基于公正之利益需要，法院可以宣告裁判无效并启动重新审判。

”在大陆法系国家例如德国亦有此类规定，德国刑事诉讼法第三章“法律救济”第296条1规定：

“不论是检察院还是被指控人，均拥有提起准许的法律救济诉讼活动的权利。

”即若被指控人的实体权利受到侵害，被指控人可以提起法律救济措施，受理的法院可能撤销原审判决并发回低级别法院重新审判。

我国的二审程序倒流亦有此种保障当事人实体权利的功能。

根据刑诉法第189条，在二审中，倘若二审法院发现原判决事实不清楚或者证据不足的，可以再查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

应当说从立法目的的角度看，此项规定原意在希望保证案件在倒流回原审法院后，能够查明案件事实，从而做出正确裁判。

其立法本意在于保证被追诉人获得实体公正的裁判，从而保障被追诉人的实体性权利。

尽管这一规定无论在规定本身或是在实践中都存在诸多问题，但不可否认的是，其立法本意中包含有保障当事人实体性权利的目的。

因此可以认为我国的二审发回重审制度确实在一定程度上有实体性权利救济的意义。

2、程序倒流以救济程序性权利

以救济程序性权利为目的的程序倒流，是指在前一个诉讼程序中出现了违背原则性程序规定或者严重侵害当事人程序性权利的情形，无论此种情形是否妨害了实体权利的保障与案件真实的发现，由于其损害了刑事诉讼的程序正义价值，在后一个程序中发现了此种情形并基于此将案件重新发回前一程序并进行相应的诉讼行为且产生相应的诉讼后果。

由于刑事诉讼存在多方面的价值，而程序正义又是其中最可宝贵的价值之一，故而出现严重损害程序正义价值的情形是不能容忍的，因为此种情形将导致社会公众对于司法机关公信力的质疑。

正如谷口安平教授所指出的，人们判断审判结果的正当性一般只能从制度上的正当程序是否得到了保障来看。

如果法院在制度性的正当程序方面得到了公众的信赖，它所作出的决定也能够获得极大地权威。

上诉程序的倒流表明了对原审的某种否定或消极评价，其中对原审程序性违法的消极评价是其中最重要的内容。

原审的程序性违法往往意味着当事人程序性权利受到限制甚至剥夺，而这是与当事人的地位所不相容的，因为这些程序性权利本身的价值或其背后的价值已经得到了法律的肯认。

尽管无论是基于对现实的妥协还是对诉讼价值的平衡之原因，各国鲜有一出现程序性违法或侵害当事人程序性权利必然导致程序倒流的规定，但保障程序性权利确实已然成为了上诉程序倒流的重要目标之一。

我国刑事诉讼法第191条也规定了此种基于程序性权利救济目的的程序倒流，本条规定了在这五种情形下，二审法院应当裁定撤销原判，将案件发回原审法院重新审判：

①违反本法有关公开审判的规定的；

②违反回避制度的；

③剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；

④审判组织的组成不合法的；

⑤其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。

尽管这一规定较为粗疏，对于其他严重侵害当事人程序性权利的情形，例如管辖错误、剥夺或辩护权等，缺乏明确规定，但这毕竟体现了对当事人程序性权利保护的关注和肯定。

（二）二审程序倒流以规避责任

从立法本意上看，二审程序倒流的主要目的在于保证司法公正，查明案件事实，保护当事人权利，并得出相应的合法裁判结果。

但是由于各种原因，在实践中，二审的程序倒流或多或少地成为了司法机关，尤其是法院，规避责任的手段。

此种以规避责任为目的的程序倒流，是指在前一个程序中由于公安司法机关本身违反法律或内部规定而造成了错误，为了避免该机关本身或相关责任人因为此错误而遭受不利的后果，忽视甚至无视当事人利益，将案件重新发回前一程序进行相关的诉讼行为的情形。

二审中由于刑诉法规定尤其是第189条的不明确，大量事实与证据方面没有争议的案件被以“事实不清证据不足”为理由发回重审，其目的在于转移压力，包括来自舆论、政治等方面的压力。

其中最为著名的当属近期发生的“许霆案”。

“许霆案”中对于案件事实和证据实际上并无争议，但是随着程序的进展，在舆论和社会大众表达出对此案的普遍关注以及对一审判决的广泛批评下，二审法院将案件以“事实不清、证据不足”的理由发回重审，实有规避矛盾指向的嫌疑。

倘若法院在审理案件时不能顶住来自其他方面的压力，独立地依照事实与法律进行评断，而是利用法律规定的不明确转移矛盾，这恐怕对于司法公正而言并非好事。

除了转移压力，我国现有的法官和检察官的考核机制也是二审随意将案件程序倒流的重要原因。

如果上级法院对于原审判决有误的案件直接依法改判，极有可能影响到下级法院与原审法官甚至下级检察院和办案检察官的利益，此种影响体现在下级法院或检察院的评比、原办案法官或检察官的考核、晋升、福利等诸多方面。

此外，近年来建立的国家赔偿制度和“错案追究制度”使负责办案的法官个人承担着越来越大的职业风险，而法官个人的经济收入、升迁前途甚至命运与案件的处理情况有着越来越多的联系，这也使得作为承办人的法官从主观上就愿意将这种职业风险加以转移。

正是因为有这些因素的考虑，上级法院出于“不得罪人”的目的，不得不掂量直接改判的分量，往往只能或情愿或不情愿地将案件发回原审法院处理。

此外，现行的二审审理方式也导致了大量案件的程序倒流。

根据刑诉法第187条之规定：

“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。

合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。

对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。

”也就是说二审的审理方式应以开庭审理为常态，以不开庭审理为例外。

然而由于该条规定过于“原则”，实践中法院大都合法地采用不开庭审理方式审理大部分的二审案件，以减轻众多二审案件造成的工作重负。

但在二审法院认为不开庭审理的案件存在事实与证据方面的疑问，轻易地作出改判可能会有面临误判风险时，往往利用规定同样“原则”的第189条，直接将案件发回重审了事。

固然，二审法院可以组织开庭而查清案件事实，但当发回重审亦不违法且更为便利时，选择后者便是不二选择。

在这里，二审法院利用自身审级的优势，将本应在二审解决的案件又倒流回一审，以避免改判可能导致的错误以及随之招致的不利后果。

三、我国目前二审程序倒流的实践情况

2007年10月至12月期间，中国政法大学刑事法律研究中心“中国刑事二审程序改革与完善”课题组通过在中国法官学院向来自各地的法官发放调查问卷、赴石家庄市中院和北京市二中院调研的方式，对我国二审的实践情况进行了专项研究，笔者有幸参加了该课题组的工作。

在调研中我们发现，实践中几乎没有二审法院对事实不清或者证据不足的案件直接作出无罪判决的案例，极少数改判无罪的判决也是在查清事实的基础上作出的。

在司法实践中，对于事实不清或者证据不足的案件，有69%的法官通常做法是直接发回重审；

有10%的法官则会自己查清楚后再依法改判。

对于此类案件，有59%的法官认为不应当直接作出无罪判决；

而有36%的法官则认为应作出无罪判决。

在实践中，对于事实不清或者证据不足的案件，二审法院的做法主要包括：

（1）发回一审法院，让一审法院与检察机关协商，由检察机关自己主动提出撤诉申请，然后法院作出准许撤诉的裁定。

这是司法实践中最普遍的做法。

在重新进行的一审程序中，根据有关司法解释的规定，检察机关拥有申请撤诉的权力。

（2）直接发回一审法院，由一审法院裁判。

这种做法是某些中级人民法院一些法官采取的处理办法。

（3）直接与侦查机关联系，建议侦查机关就部分不清的案件事实进行补充侦查。

这也是较多法院采用的做法。

从座谈和阅卷中我们了解到，由于检察机关机构设置上的原因，检察机关在大部分二审案件中都是不参与的。

因此，二审法院承担了几乎所有的审查核实证据乃至收集证据的职责。

（4）提交当地政法委处理，由政法委牵头，组织公、检、法三家进行协商。

根据有关规定，各级政法委既是政法部门，又是党委的重要职能部门，是同级党委加强政法工作和社会治安综合治理工作的参谋和助手，同时有协商重大、疑难、复杂案件的职责。

由于无罪判决可能涉及到社会各方面的利益，牵涉面比较广泛，法院为了避免承担责任，一般愿意提交政法委来处理。

（5）从轻处罚，这就是所谓的“疑罪从轻”。

在有些案件中，虽然在证明标准上无法达到事实清楚、证据确实充分的程度，但是为了防止放纵犯罪，法院一般仍会做出有罪判决，同时处以法定量刑幅度内的最低刑。

由此可见，对于事实不清或证据不足的案件，二审法院将案件发回是最主要的方式之一，二审中的程序倒流对于实体性问题的处理在某种程度上具有了一定得普遍意义。

相对于大量的案件依照刑诉法第189条的规定被发回原审法院重新审理，依照第191条规定因违反程序性规定而发回的案件数量要少得多。

以成都市中级人民法院审理的二审案件为例，在2000年至2004年度的五年时间里该市法院共受理各类刑事二审案件计2703件，其中发回重审案件计104件，其中有96件是因为“事实不清，证据不足”而被发回重审，占所有发回重审案件的92.3%；

而五年的时间里只有8件案件是因为程序违法而被发回重审，仅占发回重审件总的7.7%。

我们很难得出百分之九十多的案件在一审时是严格遵守刑事诉讼的程序规范的这一结论，相反，这些数据只能说明二审中因原审违反程序性规范而将程序倒流的规定并没有得到很好的执行和实施。

上诉、抗诉期间，可以长达近八个月。

由于我国的刑事被告人绝大多数是在被羁押的状态下等待和接受审判的，根据最高人民检察院历年的工作报告，以及历年的《中国法律年鉴》，我们可以看出，1997年新《刑事诉讼法》实施以来，绝大部分被告人在审判前都受到了羁押，被取保候审、监视居住的被告人很少。

而对于被羁押的被告人而言，在各个审判阶段，审理期限完全等于其在判决正式生效前的羁押期限，因此每发回重审一次，被羁押的被告人在判决生效前被羁押的期间就可能被延长至七个半月，加上上诉或抗诉期间，甚至可以被延长达近八个月。

于是二审的程序倒流很可能导致以下的奇怪现象：

二审的程序倒流是因为原审法院没有遵守有关程序性法律的规定或出现了实体性错误，但是这种司法机关的违法或错误的不利后果却要由被告人来承受，被告人会因为他人的错误而在客观上被延长判决生效前的羁押时间。

尽管根据我国刑法第41条、第44条、第47条的规定，若被告人最终被判处管制、拘役及有期徒刑，刑事诉讼期间的羁押期限可以折抵刑期。

因此，在某些情况下（被告人最终被判处超过了足以折抵判决生效前羁押期间的自由刑时），二审程序倒流所造成的羁押期限的延长并不对罪犯的实际被剥夺自由期限造成影响。

然而，这并不能成为二审程序可以合理地无限制倒流而延长被追诉人羁押期限的理由。

刑事程序中的羁押和刑罚执行虽然外表相似，然具有本质的不同。

前者具有预防措施的性质，不具有惩罚性；

而后者是针对罪犯的社会危害性及人身危险性而为的报应性惩罚及改造性措施。

在前者，被追诉人虽成为重大嫌疑对象，然而仍应被当作无罪公民看待，享有最基本的公民权利，其中即包括被进行快速审判的权利。

如果将程序中的羁押与服刑期限混为一谈，认为只要能折抵刑期，即可无所顾忌地通过程序倒流延长羁押期限，则无疑将严重侵犯被追诉人的基本公民权利，置被追诉人于无休无止的不确定的境地。

四、域外法治昌明国家或地区之相关规定

（一）美国（联邦司法管辖系统）

在美国，联邦最高法院曾多次强调，上诉权并不是被告人的宪法权利，但是在其所有的司法管辖区中，都规定了被告人的上诉权。

在各州的司法管辖区中，被告人可以向州最高法院之下的中间级别法院上诉，或直接向州最高法院上诉。

在联邦司法管辖区中，被告可以向联邦巡回上诉法院对有罪判决提出上诉。

在美国联邦司法体制中，在实体性问题上，在上诉中经常被提起的一个问题是，被告有罪判决的证据不充分。

由于美国联邦最高法院要求定罪达到排除合理怀疑的证明强度，如果上诉人主张原审未满足这一强度，则上诉法院必须依照联邦最高法院在杰克逊诉弗吉尼亚一案中设立的标准，即“在从最有利于控诉一方的角度审查证据后，任何理性的事实审判者能够认定犯罪的关键证据排除了合理的怀疑”标准进行审查。

如果被告人是依据证据的强度而获得了上诉的成功，则他可以被重新起诉；

倘若被告人是基于证据的充分性而获得了上诉的成功，因为受宪法“禁止双重危险”条款的限制，他就不能被重新起诉。

在程序性问题方面，联邦系统将原审的错误区分为“显著错误”（PlainError）与“无害错误”（HarmlessError）。

对于“显著错误”，即使被告在原审程序中未提出反对，亦可以再上诉中提出；

而对于“无害错误”，只有当有充分证据证明该错误可能影响结果时方可导致对于定罪的推翻。

在对一个错误是否属于“无害错误”时，首先应区分“非宪法性错误”（Non-ConstitutionalErrors）和“宪法性错误”（ConstitutionalErrors），对于宪法性错误中的“审判错误”（TrialErrors）需进行是否是无害错误的分析，对于“结构性错误”（StructuralErrors）则不需进行是否无害的分析而一律推翻原判决。

这些“结构性错误”包括：

完全剥夺律师帮助权；

法官或特定的律师有与之相冲突的利益；

由无管辖权的法官主持了陪审团的遴选程序；

Batson错误和大陪审团遴选中的种族歧视；

基于候选陪审员对死刑的观点而不恰当地排除其陪审员资格；

剥夺自我辩护权；

完全剥夺受陪审团审判的权利；

基于合理怀疑的错误指示；

剥夺获得迅速或公开审判权。

基于程序性问题的被告人上诉如果成功，通常情况下他会被重新起诉。

（二）英国（英格兰和威尔士）

在英国，上诉分为来自治安法院的上诉和来自皇室法院的上诉。

对于治安法院的判决，可以通过以下方式进行救济：

（1）向皇室法院提起上诉；

（2）通过治安法官向高等法院上诉；

（3）向高等法院申请司法审查。

对于来自皇室法院的上诉，都在上诉法院听审。

英国的上诉法院是英格兰和威尔士共同的上诉法院，它包括刑事分庭（CriminalDivision）和民事分庭（CivilDivision），其中刑事分庭由首席法官（LordChiefJustice）领导。

向上诉法院刑事分庭上诉的受理条件是，如果上诉针对的问题纯属法律问题，或者审理法官已经签发了该案适合于上诉的证明，则被告人可以在定罪后立即上诉。

如果针对的是事实问题或者是事实问题和法律问题的混合，上诉人必须事先获得上诉的许可，不过，未能申请许可或者针对法律问题申请许可，并不能成为拒绝上诉的原因。

在这种情况下，刑事上诉注册官（RegistrarofCriminalAppeals）会对其申请进行变更。

作为上诉理由的审判中的错误中最普通的是法官总结中的错误，即错误地定义犯罪的要件、未能给陪审团留下一个已经有证据作为基础的辩护、未能就证明的责任或标准给出适当的指示等。

其他惯常依赖的根据构成审判中的程序性错误，例如允许控方在涉及有不公正的危险时修改起诉书、允许在本应排除证据时采纳证据、未能适当地处理陪审团的通知、未能遵守关于多数判决的法定限制。

如果上诉时成功的，上诉法院审理后可以做出三种决定：

（1）撤销定罪。

（2）驳回上诉，即使上诉法院在法律问题上做出了有利于被告人的认定，如果他们认为不是冤狱的话。

换句话说，上诉法院认定，不管是否存在法律或者程序错误，一个理智正常的陪审团做有罪判决是该案的唯一选择。

不过，通常情况下法院会撤销定罪。

（3）命令重新审理。

（三）德国

德国的第二审上诉（有的学者称其为“上告”）是指由于对原审判决不服，二审法院对事实及法律问题进行审核的法律程序，其范围较广。

德国的刑事上诉包括一般上诉和对法律错误的上诉。

一般上诉存在的原因是立法者对于低级法院审理案件的质量缺乏信心，而对于法律错误的上诉有较严格的规定。

对于区法院之判决，即对刑事法官（独任法官）及参审法院之判决得提起第二审上诉。

不服大刑事庭（dieGroß

eStrafkammer）、陪审法院及邦高等法院所为之第一审判决不得上诉第二审（nichtberufungsfä

hig）。

依自1.3.1993起生效的刑诉法第313条，在轻微的法律上不利益之案件中（inFä

llengeringerBeschwer）（最重要的标准案例为：

被判以少于15日率之罚金刑或被判罚锾，刑诉法第313条第1项第1段），只有当其将被判之刑可预测时，始得许可对其提起第二审上诉；

此时只要该第二审上诉并非显无理由者，该项预测即应成立（刑诉法第313条第2项）。

第二审上诉法院均为小刑事庭（dieKleineStrafkammer），不论被上诉之判决是为独任的刑事法官或为参审法院所为者，均同。

对于法律错误的上诉的基础是上诉法院认为

（1）审判法庭没有适用或错误适用实体法或程序法的相关规则，和

（2）判决是基于这一错误作出的，对法律错误的上诉就会导致原判决的撤销。

其中有一些程序性错误将导致原判决的“自动撤销”，这些程序性错误包括：

法院没有管辖权；

依法应当回避或者基于理由应当被撤换的法官参与了案件审判；

法律要求在审判时出庭的人（即被告人，检察院的成员，或者在“强制辩护”的案件，辩护律师）在（部分）庭审中没有出庭；

在没有足够理由的情况下不公开审理；

书面判决没有在刑事诉讼法典第275条所规定的时限内签署；

法庭的决定是非法的并且明显限制了辩方的权利。

如果第二审法院认为上诉的理由成立，通常会将原判决撤销，自行作出判决。

但根据德国刑诉法第328条规定，如果原一审出现了管辖错误时，第二审法院必须以判决的方式将原审判决撤销，并将案件发给有管辖权的法院重新审判。

可见，审判管辖错误是德国二审程序回流的最重要的原因之一。

（四）法国

在法国，上诉区分为“普通上诉途径”（lesvoiesderecoursordiniaires）与“非常上诉途径”（lesvoiesderecoursextraordiniaires）。

普通上诉途径有：

对缺席判决提出异议与向上诉法院提出上诉。

非常上诉途径是因“事实上的错误”或“法律上的错误”向最高法院提出上诉或者申请再审。

由于法国区分了重罪、轻罪和违警罪，重罪与轻罪的上诉程序亦不相同。

重罪案件的上诉系向最高司法法院刑事庭指定的另一重罪法庭提起；

轻罪案件的上诉，系向上诉法院提起。

其中，向上诉法院提出的上诉仅可针对一些裁定的特定部分以及特定的审判法院判决。

对审判法院的判决的上诉请求分为对同一个法院的非对抗性决定的撤销请求（ré

traction）和向较高级法院上诉撤销低级法院的决定的请求（ré

formation）。

上诉法院对于上诉案件可以做出改判（reformer）或撤销（annuler）的决定。

其中，根据法国《刑事诉讼法典》第518条的规定，如原判决被撤销，是因为上诉法院认为犯罪事实具有当受重罪刑罚之性质，上诉法院应宣告本院无管辖权，并将案件发回检察院，由检察院自行决定，按程序办理。

可见在法国，若出现原审认定为轻罪而上诉法院认定