笔记中国法制史Word格式.docx
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（3）“德教”：
“礼治”
（二）法制主要内容之基本结构（“礼”“刑”关系）
1、“礼”
（1）抽象的精神原则
a、“亲亲”【家庭】
“亲亲父为首”
b、“尊尊”【社会】
“尊尊君为首”
（2）具体的礼仪形式
“五礼”
a、军（行兵仗之礼）
b、凶（丧葬之礼）
c、嘉（冠婚之礼）
d、宾（迎宾待客之礼）
e、吉（祭祀之礼）
◎西周时期的礼已具备法的性质
a、周礼完全具有法的三个基本特性，即规范性，国家意志性和强制性
b、周礼在当时对社会生活各个方面都有着实际的调整作用
2、“五刑”
（1）是中国古代统治阶级对犯罪者使用的五种刑罚手段的总称。
具体名称，见于《尚书·
吕刑》的为：
墨、劓、剕、宫、大辟；
见于《周礼·
秋官》的为：
墨、劓、宫、刖、杀。
（2）从文献资料看，西周已较普遍地施行墨、劓、剕、宫、大辟五种刑罚
3、“礼”“刑”关系
（1）“出礼入刑”
《汉书·
陈宠传》“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里”，二者共同构成西周法律的完整体系。
（2）“礼不下庶人”、“刑不上大夫”
a、“礼不下庶人”强调礼有等级差别，禁止任何越礼的行为；
b、“刑不上大夫”强调贵族官僚在适用刑罚上的特权。
（一）、西周的法制思想
1）以德配天（上天只把天命交给有德者，德包括3个方面：
敬天、敬祖、保民。
认为民心向背决定王朝的盛衰，能否实行德政又关系到民心向背。
）
2）明德慎罚（实施德教，用刑宽缓，周公制礼形成西周时期礼、刑相结合的特点。
3）刑罚世轻世重
根据时世的变化来确定用刑的轻与重。
刑新国用轻典（以安定人心），刑平国用中典，刑乱国用重典（维持社会秩序）。
4）西周法制指导思想的影响
以德配天、明德慎罚被后世奉为法律制度的理想的原则与标本。
后被儒家（董仲舒）发展为“德主刑辅，礼刑并用”的基本策略，从而为以礼法结合为特征的中国封建法制奠定了理论基础。
（二）、西周的立法制度
1）西周时期的礼——概念：
是中国古代社会中长期存在的、维护血缘和宗法关系和宗法等级制度的一系列精神原则和言行规范的总称。
2）西周时期的礼——渊源与发展：
原始社会的祭祀仪式随阶级分化成礼，包含社会成员不同的社会地位。
商、周两朝礼都有所发展，西周周公制礼礼获得了空前规模的发展，对社会生活各个方面都有调整作用。
春秋战国时期，周礼丧失了规范社会的作用。
3）吕刑（西周时周穆王进行的司法改革，令当时吕国诸侯，兼周穆王司寇吕候制度，内容不可考，又称甫刑）
4）九刑。
一是指周朝的刑书。
二是指西周的刑罚“墨、劓、非、宫、大辟五刑和赎、鞭、扑、流”
5）遗训、殷彝。
先王留下的遗制。
殷彝，商朝的某些法律。
（三）、西周的民事法律制度
1、契约
（1）买卖契约：
“质”、“剂”
1）“质”长，买卖奴隶、牛马使用；
契约写在简牍上，一分为二，双方各执一份。
都由官府制作，并由“质人”专门管理。
2）“剂”短，买卖兵器、珍异之物使用
（2）借贷契约：
“傅别”
1）“傅”，是把债的标的和双方权利义务等写在契券上；
2）“别”，是在简札中间写字，然后一分为二，双方各执一半，札上的字为半文。
2、婚姻
（1）婚姻缔结的三大原则
a）“一夫一妻”
某些男子可以有妾（媵yì
ng嫁制度）有婢
b）“同姓不婚”
“男女同姓，其生不蕃”——不利于民族的发展
“附远厚别”——加强与异姓贵族的联系，巩固家天下与宗法制度。
d）“父母之命，媒妁之言”
必须由父母家长决定子女的婚姻大事，媒人中介，否则即为“淫奔”。
（2）婚姻的“六礼”程序
a）纳采
男家请媒人向女方提亲；
b）问名
女方答应议婚后男方清媒人问女子名字、生辰等，并卜于祖庙以定凶吉；
c）纳吉
卜得吉兆后即与女家定婚；
d）纳征
男方送聘礼至女家，故又称纳币；
e）请期
男方携礼至女家商定婚期；
f）亲迎
婚期之日男方迎娶女子至家。
至此婚礼始告完成，婚姻也最终成立。
（3）婚姻关系的解除
a）“七出”（“七去”）
【不顺父母、无（儿）子、淫、妒、恶疾、多言、盗窃；
】
b）“三不去”
【有所娶而无所归、与更三年丧、前贫贱后富贵；
3、继承
嫡长子继承制
“立嫡以长不以贤，立子以贵不以长”（大老婆的大儿子，并且负责祭祀）
（四）、西周的刑事法律制度
1、主要罪名的分类：
1）一是政治性犯罪，如违抗王命罪；
2）二是破坏社会秩序，侵犯人身财产等方面的犯罪，如冠攘奸宄（聚众抢劫）罪；
3）三是渎职方面的犯罪，如司法官的五过……凡属司法官罚不当罪，徇私枉法者按五过论罪a、惟官，指畏权势而枉法者；
b、惟反，指报私怨而枉法；
c、惟内，指为亲属裙带而徇私；
d、惟货，指贪赃受贿而枉法；
e、惟来，指受人请托而枉法。
2、奴隶制的五刑——按从轻到重分为“墨、劓、非、宫、大辟”
其中非刑有刖，砍手；
非，砍足；
膑砍膝盖骨。
大辟是死刑的总称。
商、春秋时一直是作为主体刑罚而广泛应用。
其影响遍及整个奴隶制社会和封建制社会前期，经过秦汉的刑罚变革，直到南北朝后期，才完全被封建制五刑取代。
（五）、西周的司法制度
（1）最高裁判者
周天子
（2）中央
a）大司寇（最高长官）
负责实施法律法令，辅佐周王行使司法权
b）小司寇
辅佐大司寇审理具体案件
c）专门的司法属吏
（3）基层
士师、乡士、遂士等负责处理具体司法事宜
（六）、西周的诉讼制度
（1）狱讼
a）民事案件称为“讼”
审理民事案件称为“听讼”
b）刑事案件称为“狱”
审理刑事案件叫做“断狱”。
（2）五听
判案时通过观察当事人的言语表达、面部表情、呼吸、听觉、眼睛与视觉判断其陈述真伪的五种方式，说明西周时已注意到司法心理问题并将其运用到审判实践中。
《周礼·
秋官·
小司寇》中记载的具体内容是：
a）辞听，听当事人的陈述，理屈则言语错乱；
b）色听，观察当事人的表情，如理亏就会面红耳赤；
c）气听，听当事人陈述时的呼吸，如无理就会紧张得喘息；
d）耳听，审查当事人听觉反应，如无理就会紧张得听不清话；
e）目听，观察当事人的眼睛，无理就会失神。
（3）五过
a）惟官，畏权势而枉法；
凡以此五者出入人罪，皆以其罪罪之。
是西周有关法官责任的法律规定。
b）惟反，报私怨而枉法；
c）惟内，为亲属裙带而徇私；
d）惟货，贪赃受贿而枉法；
e）惟来，受私人请托而枉法。
（4）三刺
一刺群臣、再刺官吏、三刺国人
凡遇重大疑难案件，应先交群臣讨论，群臣不能决断时，再交官吏们讨论，还不能决断的，交给所有国人商讨决定。
“三刺”制度说明西周对司法判案的慎重，是“明德慎罚”思想在司法实践中的体现。
三、东周之春秋时期——（前770－前476）——礼崩乐坏
公布成文法的活动
1、郑国执政子产“铸刑书”
中国历史上第一次公布成文法的活动
2、郑国大夫邓析编“竹刑”
邓析的“竹刑”属私人著作，在当时有很大影响。
后被郑国执政杀害，但他的竹刑仍在郑国流传并为执政者接受成为法律，所谓杀邓析而用其刑。
3、晋国赵鞅“铸刑鼎”
中国历史上第二次公布成文法的活动
1）郑国铸刑书。
前536年，郑国执政子产将郑国的法律条文铸在象征诸侯权位的金属鼎上，向全社会公布。
是中国历史上第一次公布成文法的活动。
2）邓析的竹刑。
前530年，邓析综合郑国内外的法律规范，编成刑书，刻在竹简上，称为竹刑。
属私人著作。
3）晋国铸刑鼎。
前513年，晋国赵鞅把前任执政范宣子所编刑书正式铸于鼎上，公之于众。
这是中国历史上第二次公布成文法活动。
4）公布成文法的历史意义
一是公布成文法的活动是对传统的法律观念、传统的法律制度以及传统社会秩序的一种否定，成文法的公布说明法律制度已不是少数人的私产，而应成为全社会的一种公开调节器，传统的社会结构也随之变化；
二是公布成文法的活动在客观上为封建制度的进一步发展提供了条件；
三是标志着法律观念和法律技术的发展与进步；
四是为战国时期和战国以后封建法律的发展与完善积累了经验。
第二章、封建制前期（战国、秦、汉、三国、两晋、南北朝）法律制度
一、东周之战国时期——（前475－前221）——以刑（法）治国、明法重刑
（一）、战国时期法家的法制思想
反映了新兴地主阶级的法律观，并成为战国时期法制发展的主要指导思想。
1）以法治国
国家应制定法律作为全社会的基本准则，以统一的法律对社会生活的各个方面作出相应的规定，将全社会都纳入法律秩序中，以法律作为普遍的行为标准。
第二，国家应依照所制定的法律来处理各种事务，所谓缘法而治，反对宗法时代的因人而制。
第三，以法律作为统一的取舍标准，要求全社会都在法律范围内活动，强调“事断于法”。
2）刑无等级。
反对礼有差等。
“刑过不避大臣，赏善不遗匹夫”。
3）行刑重轻。
“重刑主义”也是法家法律思想的突出内容。
4）法布于众。
（二）李悝制《法经》
1、《法经》是中国历史上第一部比较系统的封建成文法典。
战国时期魏文侯相李悝在总结春秋以来各国成文法的基础上制定的，在中国立法史上具有重要历史地位（原文已失传）。
（最后一部，大清律例）
2、共六篇：
a）《盗法》
关于惩罚危害国家安全、危害他人及侵犯财产的法律规定。
李悝认为“王者之政莫急于盗贼”，所以将此两篇列为法典之首。
b）《贼法》
c）《网法》
又称《囚法》，是关于囚禁和审判罪犯的规定；
网、捕二篇多属于诉讼法的范围
d）《捕法》
关于追捕盗贼及其他犯罪者的规定；
e）《杂法》
《杂法》是关于“盗贼”以外的其他犯罪与刑罚的规定，主要规定了“六禁”，即淫禁、狡禁、城禁、嬉禁、徒禁、金禁等。
f）《具法》
《具法》是关于定罪量刑中从轻从重法律原则的规定，起着“具其加减”的作用，相当于近代刑法典中的总则部分。
3、基本特征：
维护封建专制政权，保护地主的私有财产和奴隶制残余，并且贯彻了法家“轻罪重刑”的法治理论。
《法经》的内容及特点充分反映了新兴地主阶级的意志与利益。
4、历史地位：
（1）《法经》是战国时期政治变革的重要成果，是战国时期封建立法的典型代表和全面总结。
（2）《法经》的体例和内容，为后世封建成文法典的进一步完善奠定了重要的基础。
是中国法制史上一部极为重要的法典。
a）从体例上看，《法经》六篇为秦汉直接继承，成为秦汉律的主要篇目，魏晋以后在此基础上进一步发展，最终形成了以《名例》为统率，以各篇为分则的完善的法典体例。
b）在内容上，《法经》中“盗”、“贼”、“囚”、“捕”、“杂”、“具”各篇的主要内容大都为后世封建法典继承与发展。
（三）商鞅变法
公元前359年，法家著名代表人物商鞅在秦国实施变法改革，这是战国时期封建法制发展过程中又一次意义重大的法制改革。
1、主要内容
（1）“改法为律”
强调法律规范的普遍性，具有“范天下不一而归于一”的功能。
（2）“富国强兵”
奖励
耕织
A.规定凡悉心耕织，多打粮食、多织布者，免除其劳役或奴隶身份；
B.追求末利、投机经商以及怠于农事而致穷困的人，则要将其妻子儿女一起没收为官奴婢；
C.为了鼓励发展小农经济，扩大户赋的来源，还颁布了《分户令》；
军功
颁布《军爵律》，规定有军功者按其功劳大小赐爵，设置了从公士到彻侯等二十一级爵位，凡斩敌首者按级晋爵，投降敌人及叛国者处以重刑。
（3）剥夺旧贵族的特权
a）废除世卿世禄，实行按军功授爵，规定除国君的嫡系以外的宗室贵族，没有军功即取消其爵禄和贵族身份。
b）取消分封制，实行郡县制，剥夺旧贵族对地方政权的垄断权，强化中央对地方的全面控制。
（4）全面贯彻法家“以法治国”和“明法重刑”的主张：
a）“以法治国”、“以吏为师”。
b）“轻罪重刑”【对轻罪也用重刑】
c）不赦不宥【主张凡有罪者皆应受罚】
d）鼓励告奸：
“告奸者与斩敌首同赏”。
e）实行连坐：
如邻伍连坐，军事连坐、职务连坐、家庭连坐等。
2、历史意义
商鞅变法是一次极为深刻的社会变革，在深度和广度上都超过了这一时期其他诸侯国的改革。
虽然商鞅在秦孝公死后被旧势力车裂而亡，但其变法成果被秦国继承和发扬。
秦国在商鞅变法之后迅速强盛起来，最终一统六国，建立了历史上第一个中央集权的封建王朝。
二、秦朝——（前221－前206）——严刑峻法
（一）、秦朝的法制指导思想。
1）法令由一统。
2）以法为本，凡事皆有法式。
3）弃理任法，峻法严刑。
秦朝奉行法家思想，打击儒家思想。
（二）、秦朝的立法概况
1、主要法律形式。
1）诏令。
皇帝临时发布的命令，具有最高的法律效力。
2）律。
是国家大法，秦朝法律的主体，带有普遍性、稳定性和刑事性的特点。
3）廷行事。
判例，可作为同类案件判决的依据。
4）法律答问。
国家对法律术语、条文、律义作出的具有法律效力的解释。
类似于后世的律疏。
5）式。
国家机关工作程序、原则及有关公文程式的法律文件。
2、睡虎地秦墓竹简。
（云梦秦简、出土秦律）
律、法律答问、封诊式（是司法机关审理案件的原因、治狱程式、调查勘验等方面的法律规定）、为吏之道（规定官员应遵循的为官准则和具体要求）。
体现了秦朝治道运行皆有法式的法制特征。
（三）、秦朝的刑事法律制度
1、刑法之罪名与刑罚
A、罪名。
极为繁多，尚无系统分类，更未形成较为科学的罪名体系。
主要有五类：
（1）危害皇权罪
1）谋反，这在当时被视为最严重的犯罪；
2）操国事不道，主要是指操纵国家政务大权，发动政变以及其他倒行逆施的行为；
3）泄露皇帝行踪、住所、言语机密；
4）偶语诗书、以古非今；
5）诽谤、妖言；
6）诅咒、妄言；
7）非所宜言；
8）投书，即投寄匿名信；
9）不行君令等。
（2）侵犯财产和人身罪
1）侵犯财产方面的罪名主要是“盗”
a）盗窃在当时被列为重罪，按盗窃数额量刑
b）共盗指五人以上共同盗窃，
c）群盗则是指聚众反抗统治秩序，属于危害皇权的重大政治犯罪。
4）侵犯人身方面的罪名主要是贼杀、伤人
A.这里的“贼”是“害良”、“无变斩击”之意，即杀死、伤害他人，以及在未发生变故的正常情况下杀人、伤人。
B.斗伤、斗杀在秦代亦属于侵犯人身罪。
（3）渎职罪
1）官吏失职造成经济损失的犯罪
2）军职罪
3）有关司法官吏渎职的犯罪，主要有：
a）“见知不举”罪，“有敢偶语《诗》、《书》者，弃市。
以古非今者，族。
吏见知不举者，与同罪”
b）“不直”罪，罪应重而故意轻判，应轻而故意重判；
c）“纵囚”罪，应当论罪而故意不论罪，以及设法减轻案情，故意使案犯达不到定罪标准，从而判其无罪。
d）“失刑”罪，指因过失而量刑不当（若系故意，则构成“不直”罪。
（4）妨害社会管理秩序罪
1）《田律》中规定的违令卖酒罪；
2）逃避徭役
A、“逋bū事”，指已下达征发徭役命令而逃走不报到；
B、“乏徭”，指到达服徭役地点又逃走。
C、《徭律》还规定，主管官吏征发徭役迟延，也要加以处罚。
3）逃避赋税
隐匿成年男子，以及申报废、疾不实，里典、伍老要被处刑。
（5）破坏婚姻家庭秩序罪
1）关于婚姻关系
包括夫殴妻、夫通奸、妻私逃等等
2）关于家庭秩序
包括擅杀子、子不孝、子女控告父母、卑幼殴尊长、乱伦等等
B、刑罚。
种类极为繁多，主要包括8大类：
笞刑、徒刑、流放刑、肉刑、死刑、羞辱刑、经济刑、株连刑；
其中前5类相当于现代的主刑，后3类相当于现代的附加刑。
但尚未形成完整的刑罚体系，且刑罚极为残酷，一切都呈现出过渡时期的特征。
（1）笞刑
是以竹、木板责打犯人背部的轻刑，是秦代经常使用的一种刑罚方法，大多针对轻微犯罪而设，也有的是作为减刑后的刑罚。
（2）徒刑
剥夺罪犯人身自由，强制其服劳役的刑罚。
在秦代主要包括：
①城旦舂，（五年）男犯筑城，女犯舂米，但实际从事的劳役并不限于筑城舂米；
②鬼薪、白粲cà
n，（四年）男犯为祠祀鬼神伐薪，女犯为祠祀择米，但实际劳役也决不止于为宗庙取薪择米；
③隶臣妾，（三年）即将罪犯及其家属罚为官奴婢，男为隶臣，女为隶妾，其刑轻于鬼薪、白粲；
④司寇，（二年）即伺寇，意为伺察寇盗，其刑轻于隶臣妾；
⑤候，（一年）即发往边地充当斥候，是秦代徒刑的最轻等级。
（3）流放刑
包括迁刑和谪刑，都是将犯人迁往边远地区的刑罚，其中谪刑适用于犯罪的官吏，但两者都比后世的流刑要轻。
（4）肉刑
即黥qing（或墨）、劓、刖（或斩趾）、宫等四种残害肢体的刑罚，源于奴隶制时代，在秦时不仅沿用，且十分广泛。
秦的肉刑大多与城旦舂chōng等较重的徒刑结合使用。
（5）死刑
①弃市，即所谓杀之于市，与众弃之；
②戮，即先对犯人使用痛苦难堪的羞辱刑，然后斩杀；
③磔zhé
，即裂其肢体而杀之；
④腰斩；
⑤车裂；
⑥“阝亢”，又作坑，即活埋；
⑦定杀，即将患疾疫的罪人抛入水中或生埋处死；
⑧枭首，即处死后悬其首级于木上；
⑨族刑，通常称为夷三族或灭三族；
⑩具五刑，“当夷三族者，皆先黥、劓、斩左右趾，笞杀之，枭其首，菹zū其骨肉于市。
其诽谤詈lì
诅者，又先断舌，故谓之具五刑。
（6）羞辱刑
秦时经常使用“髡”、“耐”、“完”等耻辱刑作为徒刑的附加刑。
①“髡”是指剃光犯人的头发和胡须、鬓毛；
②“耐”与“完”是一刑二称，指仅剃去胡须和鬓毛，而保留犯人的头发。
③死刑中的“戮”刑也含有羞辱之意。
（7）经济刑
a、秦律中对轻微罪适用强制缴纳一定财物的刑罚主要是“赀”zī，是用经济制裁来惩治官吏的一般失职和普通百姓的一般违法行为的独立刑种，它包括三种：
A.纯属罚金性质的“赀甲”、“赀盾”；
B.“赀戍”，即发往边地作戍卒；
C.“赀徭”，即罚服劳役。
b、赎刑也可归入这一范畴。
赎刑不是独立刑种，而是一种允许已被判刑的犯人用缴纳一定金钱或服一定劳役来赎免刑罚的办法。
秦代的赎刑范围非常广泛，从“赎耐”、“赎黥”、“赎迁”，到“赎宫”、“赎死”，均可赎免。
（8）株连刑
主要是族（见死刑条）和“收”
收，亦称收孥nú
、籍家，是在对犯人判处某种刑罚时，还同时将其妻子、儿女等家属没收为官奴婢。
2、刑法之刑罚适用原则〔此处辅导用书有误！
应为“定罪量刑的原则”〕
1、刑事责任能力的规定
秦律规定，凡属未成年犯罪，不负刑事责任或减轻刑事处罚。
秦律以身高判定是否成年，大约六尺五寸为成年身高标准，低于六尺五寸的为未成年人。
2、区分故意与过失的原则
秦律重视故意与过失犯罪的区别。
故意诬告者，实行反坐；
主观上没有故意的，按告不审从轻处理。
3、盗窃按赃值定罪的原则
对于侵犯财产的盗窃罪，依据不同等级的赃值，分别定罪。
一般赃值少的定罪轻，赃值多的定罪重。
4、共犯罪与集团犯罪加重处罚的原则
秦律在处罚侵犯财产罪上共犯罪较个体犯罪处罚从重，集团犯罪（5人以上）较一般犯罪处罚从重。
5、累犯加重原则
本身已犯罪，再犯诬告他人罪，加重处罚。
6、教唆犯罪加重处罚的原则
教唆未成年人犯罪者加重处罚。
教唆未满15岁的人抢劫杀人，虽分赃仅为十文钱，教唆者也要处以碎尸刑。
7、自首减轻处罚的原则
凡携带所借公物外逃，主动自首者，不以盗窃论处，而以逃亡论处。
若犯罪后能主动消除犯罪后果，可以减免处罚。
8、诬告反坐原则
故意捏造事实与罪名诬告他人，即构成诬告罪。
诬告者实行反坐原则，即以被诬告人所受的处罚，反过来制裁诬告者。
（四）、秦朝的司法制度
1、司法机关
（1）最高
皇帝，掌握最高审判权
廷尉，审理全国案件，最高司法长官
（3）地方
郡守、县令―――司法行政不分
（4）基层
乡里组织，负责本地治安与调解工作
2、监察机关
御史大夫、监察御史，对全国进行法律监督，开创了中国监察制度的先河。
3、诉讼制度
（1）“公室告”与“非公室告”
a）秦律把杀伤人、偷盗等危害封建统治的犯罪，列为严惩对象，这类犯罪称为“公室告”，官府对此必须受理。
b）把“子盗父母，父母擅刑、髡子及奴妾”等引起的诉讼，称为“非公室告”。
对“非公室告”，官府不予受理。
子女强行告诉的，还要给予处罚。
（2）提倡官吏主动纠举罪犯，
（3）鼓励罪犯投案自首，用以减少官府侦缉与追捕的困难。
（4）明确区分讯问被告“讯狱”与庭审案件“治狱”强调犯人口供对于定案的重要性。
三、两汉（西汉：
前202－公元23年，东汉25－220）——“德主刑辅，礼刑并用”
（一）、汉朝的法制指导思想
1）与民休息，宽省刑法。
体现黄老无为而治。
（汉初）
2）礼法并用，德主刑辅。
体现儒家思想（汉武帝）
汉代法制思想－――萧何受刘邦之命修《九章律》
西汉初年，以道家的黄老学说―――“无为而治”的思想为指导
1、汉代中期以后，“以德配天，明德慎罚”的主张被儒家发挥成“德主刑辅，礼刑并用”。
2、汉律的儒家化[开始考虑法律的正当性基础]
（1）“上请”与“恤刑”
1）“上请
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