解除劳动合同所涉及的问题对策文档格式.docx

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1、用人单位招收录用其所支付的费用；

2、用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；

3、对生产、经营和工作造成的直接经济损失；

4、劳动合同约定的其他赔偿费用。

劳动争议发生前的工作重点

劳动争议发生前的工作重点　劳动争议发生前的工作重点

第一、签订详细完善的劳动合同订立劳动合同应注意的一般问题：

1、主体合法。

2、内容详细、明确、合法（总原则要求不违反法律、劳动法规禁止性规定，不违背社会公德，社会公序良俗）

合同条款是当事人享有权利承担义务的依据，条款不明确，不仅影响当事人的合法权益而且还会影响合同的履行，尤其涉及行业特点又涉及双方当事人切身利益的条款要明确。

如；

生产上应达成到数量、质量指标或应当完成的任务，试用期限和合同期限的约定，生产、技术条件培训要求，（包括生产安全技术规程、卫生规程、劳动保护条例，伤亡事故报告和处理制度、女工和未成年工保护、加班加点等）劳动者劳动报酬、劳动保险和福利待遇、劳动纪律和企业内部罚则，违约责任及双方认为需要规定的其它事项。

3、必须以书面形式签订。

4、以附件形式标明劳动纪律和企业内部规章制度处罚规定。

第二、制定完善的岗位责任制、劳动纪律等企业内部规章制度。

企业内部规章制度是劳动者在共同劳动中必须自觉遵守的劳动规则和秩序，法律法规不可能针对每个企业的具体情况作出规定，所以就要求企业依据民主程序制定或与劳动者约定。

具体要求：

1、内容合法，2、程序合法民主形式制定3、公示第三、建立健全民主管理体制1、建立民主管理机构我国企业实行职工民主管理制度，民主管理的基本形式是企业的职工代表大会和工会，在建立经理、厂长负责制的同时，应当建立职工代表大会或职工大会（董事会）。

2、建立民主渠道要创造一种民主氛围为职工行使民主权利方便路径。

具体方法：

投诉信箱，投诉专线，设立接待日，创办信息内刊，举办座谈会，通过这些方式加强企业与职工之间的亲和力。

3、建立企业劳动争议调解委员会。

随时掌握职工的思想动态，缓冲劳动争议的发生，尽量调解劳动争议。

第四、管理严格化、工作程序化，形式书面化。

1、严格的企业管理是企业兴衰的关键，应严格按企业管理制度操作并形成规范。

2、工作程序化是劳动法规的内在要求。

3、形式书面化是法律、法规对劳动争议案件企业举证责任内在要求的体现。

第五、必要的劳动法律知识培训，增强劳动法律意识，提高劳动者自觉守法守约的观念和意识。

劳动争议发生前的工作重点　劳动争议发生前的工作重点>

劳动合同变更怎样才公正合理

来源：

作者：

日期：

09-10-18

　　劳动合同法对企业变更合同设有严格的“门槛”,规定企业变更合同必须举证,且有三次举证义务,企业要举证员工不符合岗位要求,并为员工做过培训,经培训员工仍不胜任原岗位工作。

这一制度设计的立法取向强调限制企业随意变更合同侵犯劳动者利益,在目前强资方弱劳方的现实国情下,显然有着优先保护劳动者的积极意义。

但劳

　　动纠纷仲裁及司法实践显示,在企业与劳动者就原合同约定的岗位、职务、工种、工资待遇等发生变更双方难以协商一致时,仲裁机构或法院大多以倾斜保护劳动者的姿态对多数案件裁定或判决履行原合同条款,企业因变更合同的败诉率极高。

笔者认为在认定合同变更法律效力时,应当兼顾劳动者权益保护和企业用人自主权、企业竞争力提高等双方利益,认定劳动合同变更是否公正合理应考虑以下因素:

　　一、变更的可预测性。

一般理解,如原合同中有关于如不胜任合同约定岗位要求可变更的岗位事先已列举,合同变更即是合理合法的。

如合同已列明开发部不胜任调至车间、维修部、物流部、后勤部、办公室等。

当然如此列举不可能穷尽所有岗位和工种,只要变更后的岗位基本适合劳动者应该说变更便是合理的。

　　二、个人能力和工作表现是否胜任岗位。

开发部、策划部要求员工具有创新能力,知识结构不断更新。

市场部、销售部要求员工具有市场开拓能力、沟通能力。

技术部要求员工具备专业知识、严谨认真。

如果开发部员工知识老化,销售部员工长期无销售业绩,技术部员工总是频繁出技术事故,无疑岗位调整是必须的,是合理合法的。

　　三、合同变更是企业经营实际必需。

市场瞬息万变,在劳动合同中明确界定或列举“经营需要”的内容不太现实,在仲裁具体案件时应考虑岗位调整是否是经营实际所必需。

老产品淘汰,新产品上市,老员工不适应新产品推广,经培训后仍不适应岗位要求;

外地业务需求量大人员不够,公司总部本地业务有限,业务员有富余,将多余人员调至外地;

办公室冗员过多加以裁减,调至生产一线,显然都是经营实际必需。

业务调整的合理性表现为技术更新、产品更新、市场变化、客户需求变化等,由此引发的岗位调整也是合理合法的。

　　四、所变更岗位与原来岗位具有相关性。

如销售部经理调至普通销售员岗位,技术部主任调至普通技术员岗位等,对于保留员工就业仍具可操作性。

一般来说调整后的岗位比调整前岗位技术难度、工作压力、工作要求、考核指标都相应简单容易得多,所以相应调整岗位一般情况下也属合理。

当然,岗位变更带来工作压力、工作强度的增加也应提高工资待遇。

　　岗位调整更多事关企业内部经营需要和用人自主权,法律和仲裁不应干预过多,是法律的由法律调整,是管理的还给管理,切不可以保护员工权益而矫枉过正,过多干预企业内部正常的经营管理,损害企业内部正常经营秩序,损害企业竞争力。

　　以往仲裁机构对劳动合同变更的结案方式主要有两种:

要么裁决履行原合同,要么由企业支付补偿金解除合同。

笔者认为应分两种情况考量,以确保仲裁裁决或司法判决的公正合理,使企业与劳动者利益都能得到保障:

其一,如果合同涉及的岗位、工资变更合理,员工不胜任岗位反而以原合同无理要求企业或要挟企业执行原合同,此种情况不应得到仲裁支持,员工不就任新岗位并提出解除合同应视为自动辞职,按劳动合同法规定自动辞职没有补偿金。

其二,按上述变更合同是否合理合法的基本标准衡量,企业变更合同不合理不合法,特别是有关职务、岗位、工资待遇方面侵犯员工权益,应执行原合同或以补偿金结案。

关于无效合同的范围

　　所谓无效合同是指合同虽然已经成立，但是因为其违反法律、行政法规或公共利益，因此应被确定为无效。

其特征在于：

　　1.违法性

　　违法性是无效合同的判断标准，《民法通则》第五十八条规定：

“违反法律或者社会公共利益的”合同无效，以及《合同法》第五十二条关于“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效的规定，虽然为无效合同的确认确定了一项明确的标准，但在具体适用中，还应当注意如下几点：

（1）必须违反了全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，才能直接导致合同无效。

最高人民法院1999年《关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释

（一）》第四条规定：

“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。

其中，“法律”是指全国人民代表大会及其常务委员会制定并颁布的法律;

“行政法规”是指国务院制定并颁布的规章、命令、条例等行政规范。

只有违反了法律、行政法规的规定，才有可能导致合同的无效。

至于地方性法规和规章，能否作为判断合同无效的依据，要根据具体情况进行分析。

一般来说，这些规范性文件可以作为判断合同是否无效的参考，法院不得直接援引这些文件为依据判断合同无效。

但是在考虑地方性法规、规章能否作为判断无效的参考时，第一，应当考虑这些地方性法规和规章。

是否有上位法存在。

如果这些地方性法规和规章是根据上位法制定的，但上位法规定的比较原则，地方性法规和规章对上位法做出了具体规定，可以依照上位法确认合同的效力，地方性法规和规章可以作为确认合同效力的参考。

第二，如果上位法授权地方或某部门做出解释，而地方性法规和规章是根据授权做出解释，那么依照上位法确认合同的效力，地方性法规和规章可以作为确认合同效力的参考。

第三，如果地方性法规和规章的制定，旨在保护国家和社会公共利益，而违反了地方性法规和规章将损害国家和社会公共利益，可以以损害国家和社会公共利益为由依据合同法有关规定确认合同无效。

当然，违反地方性法规和规章规定，也可能仅被处以没收违法所得、责令停产停业及罚款的行政处罚，但并不导致合同必然无效。

（2）必须是违反了法律和行政法规的强行性规定。

按照一般的理解，合同法之所以要增加强制性规定这一限制，目的是要严格区分强行性规范和任意性规范。

所谓任意性规范，是指当事人可以通过其约定排除其适用的规范。

任意性规范赋予了当事人一定的意思自治，允许当事人在法律规定的范围内自由作出约定，对任意性规范由当事人通过约定加以排除是合法的。

所以，只有在违反强行法规的情况下，才能导致合同无效。

强行法规可分为强制规定与禁止规定两种。

强制规定者，指命令当事人应为一定行为之法律规定。

禁止规定者，指命令当事人不得为一定行为之法律规定。

而禁止规定可再分为取缔规定及效力规定，前者仅系取缔违反之行为，对违反者加以制裁，以禁遏其行为，并不否认其行为之私法上效力，禁止性规定与强制性规定是不一样的。

从我国合同理论和实务来看，大多没有严格区分强制性规定和禁止性规定，我们认为作出这种区分还是必要的。

法律、行政法规的强制性规定和禁止性规定是不同的，前者是指法律、行政法规要求人们必须为某种行为，而后者是指法律、行政法规要求人们不得为某种行为。

　　（3）必须是违反了强行性规定中的效力性规定。

从实践来看我国法律法规确定了大量的强行性规范，在认定合同效力时，有必要在法律上区分何为取缔规范何为效力规范。

具体来说可以采取以下标准：

第一，法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，、该规定属于效力规范。

第二，法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认为该规范属于效力规范。

第三，法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，在此情况下该规范就不应属于效力规范，而是取缔规范。

例如，关于预售商品房的登记主要关系当事人的利益，法律设立该制度的目的是保护买受人的：

利益。

所以要求办理预售登记的规范，应属于取缔规范，非效力规范。

没有办理登记不应导致合同无效。

、一般来说，只有违反了效力性规定的合同才作为无效的合同，而违反了取缔性的规定，可以由有关机关对当事人实施行政处罚，但不一定宣告合同无效。

这就需要区分违法和合同无效的概念。

违法从广义上说包括了违反效力性和取缔性规范的行为，但无效一般只限于违反效力性规范的合同，只有部分违反取缔性规范的合同才有可能成为无效的合同。

　　2.自始无效性

　　由于无效合同从本质上违反了法律规定，因此国家不得承认此类合同并对之加以保护。

合同一旦确认无效，将产生溯及力，使合同从订立之时起就不具有法律约束力，以后也不能转化为有效合同。

对于已经履行的，应当通过返还财产、赔偿损失等方式使当事人的财产恢复到合同订立前的状态。

　　3.无效合同的不得履行性

　　即当事人在订立无效合同后，不能依据合同实际履行，也不能承担不履行合同的违约责任。

即使当事人在订立合同时不知道该合同的内容违法，当事人也不能履行。

如果允许履行，则意味着允许当事人实施不法行为。

　　4.无效合同当然无效

　　由于无效合同的违法性，因此无效合同无须经过当事人主张无效，法院或仲裁机构可以主动审查合同确定其无效。

有关国家行政机关也可以对一些无效合同予以审查，追究有关无效合同当事人的行政责任。

确认无效合同立法的事项

09-11-05

　　一份合同是否具有法律效力，始终是法官或律师在办理合同纠纷案件时首先要考虑的问题。

但由于无效合同在实践中类型较多，特别是在合同法实施前后，确认无效合同的立法数量和立法宗旨都发生了较大的变化，使得司法实践中对无效合同的认定和处理，存在尺度不一、理解混乱等问题。

因此，了解有关确认无效合同的立法问题，对于我们从法理的层面正确把握如何确认无效合同，具有十分重要的理论和实践意义。

本文拟就这一问题谈几点粗浅认识。

　　一、合同法实施前后确认无效合同立法数量的变化

　　合同法实施前，由于对立法主体没有严格限制，加之当时的经济体制主要是以计划经济为主，致使关于确认无效合同的立法数量不仅庞杂，而且带有鲜明的保护部门或地方利益的痕迹。

一是由全国人大或其常委会通过的法律就有四部，分别是1982年7月1日实施的经济合同法、1985年7月1日实施的涉外经济合同法、1987年1月1日实施的民法通则、1987年11月1日实施的技术合同法。

二是由国务院或由其批准经有关部委发布了工矿产品购销合同条例、仓储保管合同实施细则等一系列与三部合同法配套的行政法规。

三是最高人民法院为贯彻上述法律法规出台了一系列司法解释，在司法实践中比较有影响的主要有：

关于贯彻执行〈经济合同法〉若干问题的意见、关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答、关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答、关于执行〈民法通则〉若干问题的意见、关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答、关于审理科技纠纷案件若干问题的规定、关于审理融资租赁合同纠纷案件若干问题的规定等。

四是国务院各部委、地方各级人大和政府就合同或民事行为的法律效力制定了不计其数部门规章和地方性法规、政府规章。

　　合同法实施后，涉及确认无效合同法律规范的数量发生了重要的变化。

首先，同时废止了经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法，解决了国内经济合同、涉外经济合同、技术合同分别适用于不同合同法的矛盾和冲突。

其次，1999年以前制定与三部合同法相配套的十几件合同管理行政法规，均因主要内容已被合同法所代替，国务院决定从2001年10月起废止[1]。

第三，为了配合合同法的实施，最高人民法院对与三部合同法相关的司法解释进行了全面清理，除了关于执行〈民法通则〉若干问题的意见、关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答、关于审理融资租赁合同纠纷案件若干问题的规定等少数几个司法解释之外，其它1999年以前发布的与确认无效合同有关的司法解释从2000年7月起被明文废止[2]。

　　二、合同法实施前后确认无效合同立法宗旨的区别

　　建立无效合同制度的根本目的，是为了保护国家和社会公共利益。

在这一点上，合同法实施前后的立法宗旨并没有本质上的区别。

但是，合同法实施前的无效合同制度，过于强调国家干预经济的公权力和保护交易安全，而相对忽视了法人或个人契约自由的私权力。

在这一立法宗旨的指导下，合同法实施前涉及确认无效合同的标准比较原则、笼统。

例如，民法通则、三部合同法均规定：

违法的合同无效。

但究竟这个“法”怎么解释，民法通则、三部合同法的规定各不相同，缺乏统一的判断标准。

所以合同法实施前的违法行为，不仅仅包括了违反法律、行政法规，而且包括违反地方性法规和政府规章，甚至违反政府部门制定的红头文件，都可能成为判断合同无效的标准。

这样一种无效合同制度，“势必造成交易中禁例如林，民事活动中处处陷阱，行政干预无边，当事人寸步难行的局面”[3]。

从而导致长期以来我们司法实践确认无效合同的范围过于宽泛。

合同法实施前，在我国的经济合同纠纷中，据不完全统计，无效经济合同约占经济合同总量的10%—15%[4]。

从而不仅造成了巨额的社会财产损失，而且严重破坏了市场交易中的社会信用体制。

　　与民法通则和三部合同法相区别的是，合同法突出了私法属性，淡化了国家公权力对合同的干预，鼓励交易而不是加以限制，最大限度地使已经存在的合同合法有效而不是认定为无效，尽可能的缩小无效合同的范围。

合同法在确认无效合同制度上的重大创新就是完善了判断合同无效的标准，其中最明显的标志就是合同法第52条通过增加概念内涵的方式，缩小了确认无效合同的外延。

例如，民法通则第58条、经济合同法第7条、涉外经济合同法第10条、技术合同法第21条均规定，采取欺诈、胁迫等手段所签订的合同为无效合同。

但根据合同法第52条的规定，仅仅“采取欺诈、胁迫等手段所签订的合同”是不能被必然确认为无效合同的，而只有同时“损害国家利益”的合同，才能被确认为无效合同。

又如，根据合同法第52条的规定，不是所有违法行为都会导致合同无效，而只有违反法律、行政法规的强制性规定的合同才能被确认为无效[5]。

最高人民法院于合同法实施后公布实施的一系列有关确认无效合同的司法解释，则更鲜明地体现了合同法尽可能的缩小无效合同范围的立法宗旨。

　　三、合同法实施以来确认无效合同的立法特点

　　合同法实施以来，我国陆续制定或修改了十几部民商法律及上百个行政法规，但其中除设定了许多强制性的规定，基本没有确认合同无效的专门条款。

为了适应市场经济的不断深入发展，最高人民法院根据合同法关于确认无效合同的立法宗旨出台了关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（一）等一系列涉及确认无效合同的司法解释。

这是合同法实施以来，我国确认无效合同立法活动的一个显著特点。

这些司法解释，不仅对合同法实施后确认无效合同的司法实践发挥了重要的指导作用，而且对纠正合同法实施前的无效合同扩大化的传统观念起到了拨乱反正的作用。

　　合同法实施后，最高人民法院涉及确认无效合同的司法解释，突出地体现了这样几个特点：

第一，严格限制了因违反行政法规而确认无效合同的范围;

第二，缩小了民法通则关于确认无效合同的适用范围;

第三，扩大了效力待定合同的范围;

第四，明确了由当事人主张合同无效的程序。

按照发布顺序，这些司法解释及其相关条款依次为：

　　1、关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释

（一）

　　第4条、第9条、第10条[6]。

　　2、关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释，

　　第3条、第4条、第5条、第6条、第11条、第17条、第18条、第47条、第48条、第49条、第52条、第53条、第54条、第55条、第57条、第65条、第87条、第88条、第94条、第101条、第105条[7]。

　3、关于国有工业企业以机器设备等财产为抵押物与债权人

　　签订的抵押合同的效力的批复[8]。

　　4、关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规

　　定，第14条、第18条、第30条[9]。

　　5、关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释，第2条、第6条、第10条[10]。

　　6、关于审理期货纠纷案件若干问题的规定，第13条[11]。

　　7、关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解

　　释，第1条、第5条、第7条[12]。

　　8、关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释，第8条、第20条、第29条[13]。

　　9、关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释，第2条、第3条、第8条、第9条、第11条、第15条、第16条[14]。

　　10、关于审理农村土地承包合同纠纷案件适用法律问题的解释,第5条、第12条、第13条、第14条、第15条、第21条[15]。

　　四、完善确认无效合同立法体系的几个问题

　　合同法实施以后，我国在建立以鼓励交易、较少国家干预为立法宗旨的关于确认无效合同的立法体系方面取得了长足的进步。

但是，不容忽视的是，确认无效合同的立法体系仍存在许多亟待改进的问题。

　　第一，应尽快提升司法解释内容的立法位次，增加适用的权威性。

如前所述，在关于确认无效合同的问题上，当前指导司法实践的法律依据，除了民法通则和合同法之外，主要是最高人民法院出台的一系列司法解释。

这些司法解释对于贯彻合同法的立法原则，补充和完善法律比较原则的规定，统一司法实践中的断案标准都发挥了不可替代的作用。

但是，根据我国立法法的相关规定，最高人民法院的司法解释不同于立法和立法解释，它是基于审判权而产生的具体应用法律的解释，其效力范围只能对各级法院有约束力，不能约束其他国家机关。

如果其他机关认为最高人民法院的司法解释违背立法原意，可以向全国人大常委会提出进行立法解释[16]。

由于我国主要是依据成文法的规定进行司法审判的国家，法官在宣告一个合同无效的时候，只能在判决书里援引法律和行政法规的规定，而不能直接援引司法解释作为判断合同无效的依据。

从立法的角度看，如果过分地依赖于司法解释来指导各级法院的审判，不仅会使各级法院因此作出的司法审判的权威性大打折扣，而且长此以往下去将对我国的立法体制造成严重的破坏。

所以，必须适时将司法实践中被证明是有利于贯彻和完善立法原则的司法解释，通过相应的立法程序上升为新的法律或修改为现有法律中的具体条款。

　　第二，应从立法上明确何谓“强制性规定”的概念。

如前所述，合同法在“违反法律和行政法规”之后增加了一个“强制性规定”。

应该说，增加的这一表述，大大限制了确认无效合同的范围。

但是，何谓“强制性规定”?

合同法并没有进一步解释，此后最高人民法院虽然就许多个案中涉及强制性规定的合同是否无效做出了司法解释，但也很少从法理上对此做出明确的解释。

在这种情况下，当司法实践中遇到最高人民法院还没有做出司法解释的案例时，法官、律师或其他当事人就会无所适从，或者按照自己的理解做出截然相反的解释。

由于现行法律、特别是行政法规中属于强制性规定的规范比比皆是，如果不能正确理解“强制性规定”，则仍将很难从立法上控制无效合同范围的扩大化。

　　从理论上讲，法律法规的强制性规定可以进一步区分为取缔性规定和效力性规定两类[17]。

违反取缔性规定并不一定必然导致合同的无效，是不是一定要宣告无效，关键要看这个规定设立的目的是不是在于维护社会公共利益，违反了这个规定是不是会损害社会公共利益。

如果违反取缔性规定的合同将损害社会公共利益，那它就是无效的，否则就是有效的，只能适用于行政处罚。

效力性规定的特点是法律法规明确规定，不符合这些强制性规定的合同将导致不成立或无效的。

按照这一分类，法律法规的强制性规定，绝大部分属于取缔性规定。

所以，我们决不能简单地适用“强制性规定”，要以是否违反效力性规定或是否损害公共利益作为判断无效的依据。

如果能将这一问题通过立法加以明确，合同法实施以来一直困扰司法实践的一些问题，如缺少签订合同的要件、合同未生效、合同未经行政机关登记或审批、严重违反合同约定等，是否应该被确认为合同无效的争论将会自动终止。

　　第三，应尽快从立法上明确制止滥用无效合同宣告权的恶意抗辩行为。

所谓恶意抗辩就是指当事人违反诚信原则，明确地以自己存在符合无效合同行为为理由来主张合同无效而针对