国有企业与现代企业产权制度融合性的法律分析Word格式.docx
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一是国有企业中存在国家和企业之间的支配性资本联系，资本纽带是国有企业不能缺少的因素；
二是国家对国有企业的控制地位。
据此，笔者认为，国有企业的外延应包括国家持有100%股权的企业，国家持有50%以上绝对控股的企业和相对控股的企业。
而相对控股的比例是难以确定的，这个比例在上市和非上市公司中，在有限责任公司和股份有限公司中，应有不同的标准。
韩国1984年《国有企业管理法》规定，国有企业包括政府投资超过50%以上的企业。
德国财政系统将公共机构拥有多数资本的企业划归为国有企业，同时还把政府参股25%以上，其他股东均为小股东的企业视为国有企业。
而在新加坡的有些国有企业中，政府投资仅占10%左右[6].笔者以为，为了说明我国的国有企业和现代企业产权制度相融与否，首先应该对我国的国有企业从法律角度作一分类。
在实践中，世界各国对国有企业的分类有差异，但基本上将国有企业分为公法上的国有企业和私法上的国有企业。
公法上的国有企业又分为有法人资格的国有企业和没有法人资格的国有企业。
日本对国有企业的分类比较有代表性，而且对认识我国的国有企业有借鉴意义。
日本的国有企业的形态大致有三种。
[7]一是官厅企业，这类企业不是独立法人，是中央政府或地方政府的附属物，由政府官厅首长和地方公共团体首长负经营管理责任。
笔者以为，这种国有企业在我国也是存在的，如我国铁路部下属的铁路局、铁路段，邮电部下属的邮局，还有烟草专卖局、盐务局等。
二是特殊法人，特殊法人是根据特别法律设立的法人企业。
特殊法人虽由政府出资形成，但不同于一些以盈利为主要目标的国有企业。
建立特殊法人的目的是国家为了弥补市场经济的缺陷。
一般来说，特殊法人通常根据特殊的需要而建立，同时也将随着环境的变化失去存在的意义。
因此，特殊法人具有鲜明的“公共性、政策性、阶段性和非营利性”，具有调节宏观经济的功能。
这些由政府机构成立或控制的并为公众服务的公营公司，在国民经济中占据着重要地位。
在日本有近百个各类公营特殊法人组织，最为典型的有振兴区域经济的冲绳与北海道开发事业团、为处理巨额不良债权而建立的株式会社等。
在我国，并没有法律意义上的特殊法人这一企业组织形态，但在实践中也已经建立了众多类似的负有特殊使命的法人组织，如专门处置银行不良资产的华融、信达、长城、东方资产管理公司等。
三是采用股份有限公司或有限责任公司形式的国有企业，这种国有企业显然属于私法上的企业。
这种按照商法以股份有限公司和有限责任公司形态组建的国有企业在我国是大量存在的。
笔者认为，随着市场经济的深入，前两种国有企业在我国将大大减少，更多的国有企业将按照商法改制为股份有限公司和有限责任公司。
我国国有企业改革的进程也印证了这一点。
学术界有不少的人认为，国有企业法律制度应当是独立的企业法律领域。
现代企业法律制度包括现代企业的产权制度不应当适用国有企业，国有企业和现代企业制度是完全不是一回事。
现代企业法律制度适用国有企业，结果是现代企业法律制度会变成非鹿非马的法律制度。
这种观点主张对国有企业应制定专门调整国有企业的法律、法规。
[8]对此，笔者不能苟同。
在如上所述的我国三种国有企业中，起码，按照商法设立的有限责任公司和股份有限公司应当可以和现代企业产权制度相容。
随着这类企业在国有企业中比例的增加，其相融性将更加明显。
即使是另外两种国有企业，也没有理由拒绝现代企业产权法律制度。
首先，现代企业产权制度中的公司和股东存在着相互独立和相互制约的关系，不存在否认公司财产所有权的股权，也不存在脱离股东利益的法人所有权。
公司享有独立的占有、使用、收益、处分公司财产的权利，但它必须向股东支付股利，必须接受股东会的各项决议。
股东不得干扰公司在法律和章程范围内经营的权力，但不因此影响它成为公司利益的终极所有者，也不意味着它没有影响和控制公司的权利。
它仍然可以通过表决权来决定经营者和决定公司重大的经营决策。
国有企业采用现代企业产权制度，并不会导致国有股东失去应有的控制权。
其次，为适应市场对市场主体的要求，公司对股东投资形成的资产须拥有独立的财产所有权，即占有、使用、收益、处分的权利。
虽然股东对其投入的资产失去所有权，但以此为对价取得了股权。
现代企业产权制度的这一模式并不会导致国有资产的流失，而只是国有资产价值形态的变化，而且股权通常是资产增值的工具，所以国有股权当然也可以成为国有资产增值的工具。
上述现代企业产权制度的内涵，完全符合国有企业中国有股东的利益和目标追求：
公司拥有独立的法人财产权，能使公司成为真正的独立法人，正是我国政府在国企改革中长期追求而尚未实现的目标；
股东和公司相互独立和相互制衡的关系，并不会给政府对国有资产的控制带来消极作用，反而能够给国有企业建立合理的法人治理机制带来契机。
由此可见，现代企业的产权制度完全可以为国有企业采用。
反之，我国类似于特殊法人的华融、信达等金融资产管理公司，由于其制度设计没有体现现代企业产权制度的要求（如国有股东远离企业的法人治理），在经营中就出现了问题。
我国国有企业现在存在的问题，并不是适用现代企业产权制度而产生的，恰恰是背离现代企业产权制度的要求而形成的。
探求现代企业产权制度和国有企业相融的可能性，另一个需要回答的问题是：
现代企业产权制度中要求的产权清晰是否和私有化同义。
产权经济学始于上世纪60年代，罗纳德。
H.科斯是新制度经济学的领袖。
1960年，科斯发表了经典性的论文《社会成本问题》，提出了被人们称之为“科斯定理”的产权理论：
若交易费用为零，关于财产权利的法律就没有必要存在或根本不可能存在；
如果交易费用为正，则资源最佳配置的基本前提是资源产权的初始界定，也就是说，用法律界定产权是至关重要的。
科斯认为，法律体系的目标之一就是建立清晰的权利界定，使权利能在此基础上通过市场进行转移与重新组合。
[9]第一个使用科斯定理一语的是美国经济学家乔治。
J.施蒂格勒。
1966年，他在《价格理论》中引证了科斯《社会成本问题》一文中把科斯的基本命题称为“科斯定理”。
[10]关于科斯的产权定理究竟是什么，科斯定理研究者罗伯特。
D.库特认为，科斯本人从未将定理写成文字，而其他人如果试图将科斯定理写成文字，那很有可能是走了样的。
[11]张五常也转述科斯的话说，引用他的思想的人都引用得不对。
[12]科斯定理如何表述，经济学家对科斯的产权定理的表述颇有分歧。
库特对各种解释作了权威性的分类：
[13]第一类用自由交换解释科斯定理。
按照这一解释，只要能自由交换，财产的法定权利的最初分配不影响经济效率。
这意味着，如果产权不能通过市场进行自由交换，财产的法定权利的最初分配就会影响资源配置的效率。
第二类用交易成本解释科斯定理。
按照这一解释，只要交易成本为零，财产的法定权利的最初分配不影响经济效率。
这意味着，在存在交易成本的情况下，财产的法定权利的最初分配就会影响资源配置的效率。
第三类用完全竞争解释科斯定理。
按照这一解释，只要能够在完全竞争市场进行交换，财产的法定权利的最初分配不影响经济效率；
反之，财产的法定权利的最初分配在不完全竞争市场会影响资源配置的效率。
库特对产权的定义是，产权被认为是一组权利，它包括“占有、使用、改变、馈赠、转让或阻止他人侵犯其财产的权利。
”[14]科斯在《联邦通讯委员会》（1959年）一文中说：
清楚的权利界定是市场交易的先决条件。
这句话被认为是科斯定理的核心内容，也被认为是新制度经济学产权理论的核心内容。
张五常解释说，后来举世知名的科斯定理简而言之只不过是这一句话。
[15]理解产权的内涵是理解产权制度的前提。
《不列颠百科全书》指出：
property可定义为一种支配经济财物的排他性权利；
它是对关于权利与义务、特权与限制的概念的称谓。
[16]《牛津法律指南》指出：
Property这一术语适于被用作表示所有权，例如在法律规则规定物之产权转移的情况下。
同时又指出：
最好是把产权理解为不是一种单一权利，而是若干不同权利的集束，其中的一些权利甚至许多权利可以在不丧失所有权的情况下让与。
[17]美国经济学家登姆塞茨指出：
“产权是一种社会工具，其重要性就在于事实上它能帮助一个人形成他与其他人进行交易时的合理预期。
这些预期通过社会的法律、习俗和道德得到表达。
”[18]阿尔钦指出：
“产权是一个社会所强制实施的选择一种经济品的使用的权利。
私有产权则是将这种权利分配给一个特定的人，它可以同附着在其他物品上的类似权利相交换。
[19]我国学者王卫国认为，所有权的社会职能有两个方面，一是确定财产的归属，二是实现财产的利用。
现代所有权制度发展变化的一个显著标志就是”从归属到利用“。
为此，法律完善债权法制度（尤其是合同法），以鼓励所有权人将他们的财产投入民事流转，而且创设出各种物权法制度和商法制度，来鼓励所有权人在不丧失所有权的情况下将财产转移给他人利用。
产权就是财产利用过程中的所有权。
[20]综上所述，产权似有以下法律特征：
（1）产权的基础是所有权。
产权并不排斥所有权或取代所有权。
它和所有权相配合，使所有权的功能在现代社会条件下更有效的实现。
（2）产权又不同于所有权。
产权的本质在于界定人们的行为权利，以解决人们在交易活动中如何受益或受损以及如何进行补偿的问题。
它偏重于两种或两种以上的所有权发生关系时的行为规范，通过确立一种共同遵循的准则来界定人们对稀缺性资源的所有、收益、控制、管理、处置等权力，从而促进人们更有效地运营其资本。
（3）和所有权一样，产权需要某种经济物品作为载体，但所有权通常只能以有形物为载体，而产权既适用于有形资产，也适用于无形资产（知识产权）；
既可以适用单独财产，也可以适用于集合财产；
既可以适用静态财产，也可以适用动态财产。
（4）产权的各项权能可以分离，而且可以转化。
如股东出资后，对作为出资的实物和现金就不享有所有权，而这种所有权转化为股权。
（5）产权制度涉及产权界定规范、产权经营规范和产权流动规范三个方面的内容。
如上所述，新制度经济学的产权清晰理论被理解为全面私营化是没有根据的。
有人认为：
科斯定理使举世开始明白私有产权的重要，间接或直接地使共产奄奄一息，清楚的权利界定是私有产权；
若要发展经济，私产制度是惟一可靠的途径。
[21]但是，无论在科斯的产权定理中，还是在中外学者对产权制度的解释中，在企业范畴的产权清晰并不等于私有化。
从法理上讲，私有产权和国有产权从财产归属角度来看都是清晰的。
应当承认，私有财产在信息不对称和市场机制不健全的条件下，其效率在一定程度上会优于公有财产，但私有产权对经济增长的积极效应是有条件和限度的，私有产权解决的主要是信息不对称条件下财产使用过程中的内在激励问题，单一的财产私有经济性质并不能保证经济的快速增长。
人类社会的产权制度也并没有向纯粹私有的方向演变。
从产权结构的演变看，产权不仅没有全面私有化，反而出现了从传统的“小私有”向股份制、共同基金等具有“准公有经济”形式的所有制演变。
资本主义国家曾在不触动私有制的情况下，通过不断地调整和改革为私有制找到了比较理想的实现形式。
同样，社会主义也可以在不改变公有制性质的条件下，解决国有企业由于产权制度不合理产生的市场竞争乏力、效率和效益低下等问题，为公有制找到一个科学合理的实现形式。
二、产权制度融合的可行性分析
产权具有如下功能：
财产归属的界定功能——产权以法权形式界定了财产归属关系，使财产主体人格化，确立了产权主体对财产营运的行动自由，保证了财产主体进行经济活动所必须的物质条件和利益要求；
财产营运的约束功能——产权以法权形式明确了产权主体之间的权利和责任，规定了财产营运和产权交易的行为准则，内生出一种基于自身利益要求的财产营运的约束机制，它要求产权主体把自己的财产作为财产营运的抵押，使财产营运行为符合产权规则和产权主体根本利益的要求；
财产利益的激励功能——产权以法权形式保障了财产主体合法利益，规定了财产收益获取的途径只能是降低交易的社会成本和优化资源的配置，这对财产主体的经济行为产生强有力的激励机制，促使其为了自身利益的极大化去有效地营运财产；
财产转移的交易功能——产权以法权形式保障了财产自由转移的权利，财产转移的交易功能大大强化了产权主体间经济联系，拓展了财产营运的空间范围，增进资源配置效率的功能。
产权的基本功能就是为财产的配置提供基本的制度条件，降低经济运行的社会成本，增进资源配置的效率和效益。
如上所述，国有企业和现代企业产权制度的融合具有可能性。
当然也应当承认，现代企业产权制度的功能在我国国有企业中实现存在特殊的困难。
1.国有企业中所有权和经营权分离导致比其他企业更大的代理风险。
在国有企业中，占有、使用和支配权是一个主体，而所有权是另一个主体。
国营企业只是根据它们的活动目的和财产的用途对固定给他们的国家财产行使占有、使用和支配之权。
而这些财产的所有者是国家。
[22]国有企业同大型股份制企业一样，财产所有权和经营权的分离是其最典型的特征，而这一特征也正是代理风险产生的根源。
作为委托人的股东的利益表现为由剩余索取权带来的对投资收益的最终占有，其个人效用最大化的目标可以简化为企业利润的最大化。
而作为代理人的经营者不是企业的所有者，没有剩余索取权，企业利润的最大化并不意味着经营者个人利益的最大化，因此没有足够的动力促使经营者追求企业利润的最大化。
经营者选择的企业经营目标，是其个人效用最大化。
现代经理型厂商理论对此有深刻的论述。
鲍莫尔曾提出“销售最大化”假说[23]，即如经理人认为自己的报酬和职业威望更多的取决于销售额而不是利润时，他会放弃企业利润最大化目标而追求销售最大化目标。
马瑞斯曾提出“增长最大化假说”[24]，认为如果经理人认为企业的增长和自己的利益有关，就会将企业规模的追求作为其个人利益最大化的目标。
威廉姆斯曾提出“经理效用假说”，[25]认为经理不会寻求股东利益的最大化，而只会寻求经营者利益的最大化。
显然，目标或者说利益的不一致是委托——代理风险产生的直接动因。
此外，另外三个因素则给委托——代理风险的产生提供了现实条件：
一是信息不对称。
委托人和代理人掌握的企业生产经营和有关代理人本身情况的信息极不相同。
代理人明显地具有信息优势，可能为了自己的利益欺骗委托人。
二是责任不对等。
代理人掌握着经营权，但并不承担最终的盈亏责任；
委托人失去了经营控制权，但承担最终的盈亏责任。
三是契约不完善。
委托代理关系是一种契约关系。
由于信息的不对称，企业经营的不确定性以及委托代理制本身给予代理人足够的权力来管理企业的特点，委托人不可能事先制定一个十分周全的合同，有效地约束代理人的行为，使自己的利益不受代理入侵犯。
由于上述原因，代理人既有动机又有条件损害委托人的利益，具体表现为：
过度的在职消费、行为短期化、过度投资、工资奖金侵蚀利润、侵占企业财产和商业机会等等。
这些问题本来是国有企业与大型股份公司共同存在的问题，但是国有企业要解决这一问题困难更大。
其原因一是因为非国有企业在充分竞争的市场环境下，企业之间的竞争会形成一种平均利润或平均成本。
每个企业的利润和成本就是反映企业经营好坏的充分信息，所以平均利润和平均成本可作为考核企业经营的信息指标。
然而在国有企业中，由于部分国有企业的行业垄断，市场机制受到了抑制，没有充分竞争的市场，往往不存在能用来考核企业经营状况的平均利润和平均成本。
二是国有企业的所有者天生难以到位。
大型股份公司虽然也有所有权和经营权分离的问题，但作为其所有者的法人和自然人，天然具有法律上人格化主体的品格。
国有的产权主体只能是所有者代表，国有企业的产权只能是政府的代理产权。
全民作为委托人，并不天然具有向受托人传道资本最大化增值目标，并实施有效监督的强烈动机；
而政府也并不是通过市场契约成为全民资产的受托人，而是通过成为政权主体的方式而自然成为产权主体的。
三是国有企业的所有者和作为代理人的政府之间的代理关系，并非纯粹的经济契约而是一种社会契约，直接受民主制度的制衡，属于政治体制改革范畴，使得解决代理风险更加复杂。
但是，国有企业蕴涵的更为严重的代理风险并不是其排斥现代企业产权制度的正当理由，而只能说明国有企业更需要现代企业的产权治理制度。
为解决上述问题，一是要强化人民代表大会对政府的制约，对国有企业的投资决策、财产处理、利润使用等加以监督。
如现在国有企业向国有资产管理委员会交纳的红利，普遍没有纳入财政收入，这意味着全民作为国有企业的所有者，实际上并没有享有红利分配权。
这就是各级人大应当监督的问题。
二是要确保作为出资人的国有股东切实到位。
即使是现代企业产权制度中的法人治理机制完美无缺，其效用必须以出资人的切实到位为前提。
但即使按照2003年由国务院颁布《企业国有资产监督管理暂行条例》，这一制度设计还远远没有完成。
例如，各级国有资产监督管理委员会的法律定位不明确。
《条例》规定国资委是国有资产的监督部门，却同时履行着出资人的权利，如任命和派出国有企业的董事，经理等。
国资委既是国有企业的股东，又是国有企业的监督人，如同公司中的董事兼任监事，是和法人治理的基本理念相悖的。
国有企业产权清晰的当务之急不是明确国有企业的监督管理机构，我国的国有企业管理在历史上从来没有缺少过这样的机构，我国国有企业管理的主要弊端是行政上的超强控制和股权上的超弱控制。
国有企业产权明晰凾需的是明确国有股权的营运机构，谁去行使国有股东的权利，承担国有股东的义务。
上述《条例》在名称和内容上都依然表现出对监督管理的重视和对营运的漠视。
再比如我国国有企业管理中允许企业集团作为出资人，这在法理上也是难以自恰的。
在此模式下，国家和企业集团是代理关系中的代理人和被代理人。
但是，在产权法律关系上，企业集团通常是国家的全资子公司和控股子公司，企业集团是国家的请求对象。
企业集团作为代理人，实际上就是代理人以被代理人的名义和自己进行交易。
这违反了代理的基本原则：
代理人以被代理人的名义和自己为法律行为属于无效代理。
2.我国国有企业的现行产权体制和市场经济的要求相悖。
我国国有企业产权管理中的一个基本特点是排斥国有企业对其的财产拥有所有权。
这意味着全部国有企业同属于一个产权主体，而在同一产权主体中是不能产生市场关系的。
长期以来，我国国有企业的改革一直是在产权制度的外围进行。
1982年，政府开始对企业放权让利，国有企业取得的利润比例增加。
1983年和1984年，先后实行利改税，把国有企业上缴利润改为税收。
1986年以后开始实行国有企业的承包经营和租赁经营。
但无论是承包经营还是租赁经营，都可能导致经营者的短期行为，不利于企业的长期发展。
1992年，国务院发布《全民所有制工业企业转换经营机制条例》，赋予经营者14种经营自主权：
包括生产经营决策权，产品劳务定价权，留用资产支配权、物资采购权、进出口权、投资决策权、产品经销权、资产处置权、联营兼并权、劳动用工权、工资奖金分配权、内部机构设置权、拒绝摊派权和请求权。
这些国有企业改革的模式尽管各不相同，但都是属于“债权”思维下的改革。
实践证明，产权问题不解决，国有企业经营权的问题也无法解决[26].人们普遍认识到：
国有企业改革不是一个放权让利的问题，也不是下放经营权的问题，而是产权主体缺位的问题。
因为一个所有权不能复制出和其权利完全相同的经营权。
国家所有权和企业经营权理论实际运行的结果，要么以经营者实际享有所有权而进行，要么以国家牢牢掌握经营权而告终。
[27]
1993年以后，我国政府认识到国有企业的改革必须涉及产权制度，于是出现了国有企业的公司制改革。
但是《，公司法》第四条并没有给予国有公司以法人所有权。
《公司法》第四条含义是：
公司对于其财产拥有法人财产权，但国有投资形成的资产的所有权属于国家。
《公司法》的第四条规定说明，我们在建立现代企业制度的过程中的目标和方式是相悖的：
一方面我们追求产权明晰，而《公司法》中的产权设置却含糊不清和自相矛盾；
一方面我们希望公司制企业是能独立承担民事责任的市场主体，而《公司法》都没有给予国有公司制企业作为法人所必需的独立的财产。
这说明《公司法》的颁布并不意味着我们已经走出以往国有企业改革的旧的模式。
甚至，至今我国只有公司制企业和外商投资企业有注册资本，而其他企业还只有注册资金。
我国1988年的《企业法人登记条例》中只有注册资金的规定，没有注册资本的规定，而注册资金和注册资本是有根本区别的：
注册资金反映的是企业对其财产的经营管理权，注册资本反映的是企业对其财产的所有权。
随后颁布的《企业法人登记管理条例实施细则》才对内资企业和外资企业分别作了规定：
外资企业有注册资本，内资企业只有注册资金。
2000年修改后的《企业法人登记管理条例实施细则》仍然坚持了这样的制度。
我国的改革开放已经进行了20多年，但在我国的企业法律制度中，还只有外资投资企业和公司制企业才有注册资本，其他企业没有注册资本，只有注册资金，国有企业当然列入其内。
而且，虽然《公司法》有注册资本的规定，但正是因为《公司法》第4条的规定，国有公司实际上只拥有“注册资本”之名，而不拥有“注册资本”之实。
这一制度和市场经济的不相容性表现在：
在法律上使国有企业因为没有独立的财产所有权而不能成为真正的法人，在经济上使国有企业因为没有独立的财产所有权而没有资格成为真正的市场经济主体。
解决这一问题的方法是，赋予国有企业独立的法人财产权，使其成为真正的企业法人。
这样，国有企业的产权制度和现代企业的产权制度就有融合的可行性，国有企业之间的交易就可以是市场交易，国有企业也就可以成为市场经济的适格主体。
3.我国“政企分开”的理念和现代企业产权制度的要求不符。
长期以来，在计划经济条件下，我国在对国有企业的管理中，国家管理国有企业的机构和经营国有企业的机构是合一的，甚至可以说，国家以管理国有企业的机构取代了经营国有企业的机构；
国家管理国有企业的职能和经营国有企业的职能是合一的，甚至可以说是管理国有企业的职能取代了经营国营企业的职能。
改革开放以后，政
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