论商标法上的权利限制文档格式.docx

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商标的显著性是一个程度问题。

创制出一个任意性的，词典上从未有过的辞汇，例如“kodak”，由于那个杜撰的辞汇无任何字面含义，既与商品本身毫无联系，又没有说明或暗示出商品的性质、特点等。

因此，用它作为商标具有高度的显著性。

而选用一般名称或说明性用语，例如用“强健”作健身器材的商标，用“晒不黑”作具有防紫外线功能护肤品的商标。

由于这些辞汇的字面含义中暗示或直接表示了商品的种类、功能、原料、产地或其他与商品有关的信息。

因此，作为商标即属于显著性弱或没有显著性的一类。

具有高度显著性的商标，其专用权和禁止权的效劳强劲，有利于法律对它的爱惜，因此被称为“强商标”。

相反，显著性弱的商标，其禁止权的效劳有限，法律难以为其提供有效的爱惜，因此被称为“弱商标”。

商标法对“强商标”和“弱商标”的爱惜强度有所不同，这在中外商标实务中已是被普遍同意的规那么。

1996年1月，澳大利亚最高法院在“KETTLE”商标侵权一案的裁决中指出：

原告利用于炸马铃薯片商品上的“KETTLE”商标，并无因为被告在同类产品上的说明性利用而受到侵害。

“KETTLE”商标是一个说明性辞汇，但由于原告长期利用，已经使消费者将该辞汇与原告公司及其产品炸马铃薯片相联系。

“KETTLE”一词产生了第二含义。

基于此，“KETTLE”获准了商标注册。

生产同类产品的被告在其产品包装上为说明炸马铃薯片的制作方式和产品特点而利用了“KETTLE”一词。

这种利用并非指示商品来源而是说明性利用，因此不组成商标侵权。

通过对此案的审理，法院确信了如此的意见：

经营者选择了一个一般的说明性用语作为商标，尽管法律许诺那个缺乏固有显著性但取得了第二含义的用语进行商标注册，但权利人却不能凭借商标权禁止他人在原有说明性意义上利用该用语。

[1]

1996年，美国联邦纽约州南部地域法院在一路商标侵权纠纷案中否决了原告的请求，基于的事实和理由与上例如出一辙。

此案的原告拥有一个短语商标：

“世界上最好的演出”（TheGreatestShowonEarth），它已有一百连年的历史，一直利用在与原告要紧经营活动———马戏演出相联系的广告宣传、促销活动及有关产品上。

本案的被告经营了一间酒吧，命名为：

“世界上最好的酒吧”（TheGreatestBarononEarth）。

原告以为被告的行为组成商标侵权，要求法院发布禁止令制止被告利用“世界上最好的”这一短词。

法院以为，认定被告的行为是不是组成对原告商标的淡化侵害不必考虑商品或效劳之间是不是存在竞争关系，也不必考虑是不是有消费者产生混淆的可能性，关键在于被告是不是能够享有“世界上最好的”这一短语的专用权。

事实上，原告的商标是一个一般的表达性用语，而不是一个独立的具有识别性的辞汇。

据此，法院驳回了原告的诉讼请求。

[2]

类似的商标纠纷在中国一样显现了。

1993年1月，广州市中级人民法院受理的贵州茅台酒厂与贵州醇酒厂关于“贵州醇”酒名是不是侵犯“贵州”牌商标之争即是一个典型案例。

此案尽管尚未最终了结，但一些专家依据商标理论和反不合法竞争理论对此案涉及的法律问题所作的评析指出了纷争的症结所在：

地名不能由一家企业通过商标注册而取得专用权。

即便由于实际利用或历史缘故，地名取得了商标注册，但由于它们作为商标不具有显著性，而它们作为与特定地域相联系的含义十分强烈，它们可能永久都无法被人们同意为商标。

[3]

在上述几个案例中，不管是法院作出的裁决仍是学术上的争鸣，无一例外地将核心聚集于请求爱惜的商标的组成因素上。

诸如“世界上最好的”、“贵州”、“强健”之类以表达性用语或地名组成的商标，由于直接表示了质量、功能、产地等与被标识产品本身有关的信息，因此缺乏商标应有的识别能力，难以实现商标区别产品或效劳来源的大体功能。

正是由于同一缘故，表达性用语应该是公用领域的，任何一个厂商或经销商都能够用它们来介绍自己的产品，通过保证产品质量，博得消费者的信任。

基于上述理由，世界上所有的商标法，都无一例外地明文禁止将商品通用名称和图形和直接表示商品内在要素的文字和图形作为商标。

《中华人民共和国商标法》第8条第二、4两款即属于此类禁止注册的范围。

但是，上述禁止性规定并非是绝对的。

某些表达性辞汇由于长期普遍地利用，因此产生了识别该经营者产品的性质。

在这种情形下，那个表达性商标就会被以为取得了第二含义，具有了商标应有的功能。

因此能够考虑准予其注册，取得商标权的爱惜。

“第二含义”（SecondaryMeaning）或“通过利用取得显著性”原是美国商标法的一项重要理论，不仅为许多国家的商标立法所采纳，而且也取得一些国际性条约的承认。

活着界贸易组织的知识产权协议（TRIPS协议）中，通过利用取得显著性的原那么体此刻其第15条规定当中。

也有一些国家尽管未在商标法中明确规定，但在司法实践中承认和运用“第二含义”理论。

我国即属于此类。

我国商标法并未明确规定“第二含义”原那么，但在商标治理中运用“第二含义”原那么对某些表达性商标尤其是地名商标给予注册爱惜的实例并非少见。

例如酒类商品中的“贵州”、“青岛”、“五粮液”等注册商标都是由于因长期利用取得了显著性而给予注册爱惜的。

问题的关键在于，依据“第二含义”理论授予某些表达性用语商标权的同时，绝不能轻忽这种商标的爱惜限度问题。

依照商标理论，表达性用语的第二含义，是指该用语通过利用产生了与产品生产者相联系，得以识别商品不同来源的性质。

识别性，确实是在表达性用语固有含义之外取得了新的第二重含义。

但第二含义的产生并非能抹煞词语的原有含义，也无法令原有含义完全消失。

因此，其他经营者在原有含义上利用该表达性用语，用来介绍其所生产经营的产品，进行广告宣传和促销活动，完全属于既合法又合乎情理的合法商业行为。

商标注册人固然无权以商标专用权为由加以干与和禁止。

商标法授予注册商标独占利用权，给予注册商标所有人排除他人非法利用注册商标的禁止权，但无心使商标权的行使成为妨碍公平竞争的工具。

商标所有人依法享有注册商标的专有利用权，权利人之外的其他人亦享有合理利用公有性商业用语的权利。

既然商标所有人选择了一个本属于公有领域的辞汇作为商标，那么，他就没有理由对那个商标所能取得的爱惜期望太高。

从经济学的角度分析，尽管显著性强的商标易于注册，而且能够受到强有力的爱惜。

可是厂商或经销商通常却适应于选择表达性商标或暗示性商标。

其中的缘故在于对自身经济利益的考虑。

一个任意的、臆造的辞汇，没有任何固有含义，自然也就谈不上它与所要标识的商品之间存在相关意思或某种联系。

如此的词语作为商标在产品的宣传和销售进程中是需要付出昂贵的代价和较长时刻尽力的。

因此关于希望减少开支降低本钱及早获利的经营者来讲，他们宁愿选择那些能即刻转达商品信息的表达性辞汇做商标，尔后为如此的商标寻求爱惜。

从市场竞争的公平原那么来考虑，商标权人取得的权利和享有的爱惜水平与其付出的代价和履行的义务应当相等。

高度显著性商标的所有人为使一个制造性标记与自己生产经营的产品或效劳联系起来，并通过产品和效劳质量成立起商标信誉，在此进程中所做的资本和劳动的投入应当做为享有较高爱惜水平的重要依据。

而显著性弱的商标，其所有人在上述商业活动中的付出和劳动是有限的，理所固然只能取得有限度的爱惜。

因商标组成因素而产生的权利限制问题，在近些年来世界范围的商标法修订运动中已有明显的表现。

日本在1991年修改的商标法中明确规定了如下限制：

（1）他人以正常方式利用自己的肖像、姓名、名称、雅号、艺名、笔名；

（2）他人以正常方式表示该商品或效劳或类似商品、效劳的一般名称、产地、销售地、质量、原料、性能、用途、形状、价钱等等；

（3）他人以正常方式对商品或效劳所做的说明。

只要上述情形下的利用是善意的、合法的。

[4]1993年12月通过的《一起体商标条例》关于商标效劳的限制规定，一起体商标所有人无权制止第三方在贸易进程中利用：

自己的名称或地址；

有关品种、质量、数量、用途、价值、原产地、生产商品或提供效劳的时刻，或商品或效劳的其他特点的标志；

需要说明产品或效劳，专门是零部件用途的商标。

只要上述利用符合工商业务中老实老例。

[5]世贸组织TRIPS协议第17条是关于商标权的例外，它规定：

成员能够规定商标权的例外，诸如对说明性辞汇的合理利用之类，只要这种例外顾及了商标所有人及第三方的合法利益。

我国商标法中没有商标合理利用的任何规定，这种现状给工商行政治理部门和人民法院依据法律调整不同权利之间的冲突带来了必然困难。

这在“贵州”牌商标利用纠纷和其他类似问题的案件中已有所反映。

因此，笔者建议，修订商标法时应适当考虑增加商标合理利用的有关规定。

二、商标用尽后的权利限制

商标用尽原那么，是指商标权人自己或经其许可将带有注册商标的商品售出以后，不管何人利用或转售该商品，都不侵犯商标权，商标所有人或被许可人都无权操纵。

因为商标权人已经行使了权利，产生了权利用尽的结果。

权利用尽原那么，亦即第一次销售原那么，是知识产权爱惜顶用以避免权利人滥用权利的一项合理限制。

它的重要意义在于保障商品正常流通，以增进贸易的自由化、一体化。

在没有这种合理限制的情形下，知识产权的所有人受经济利益驱动，通过操纵商品流通，划分市场而维持垄断地位的自发偏向就有可能成为既成事实。

基于上述考虑，继专利权用尽成为国际上的通用规那么以后，一些经济发达或一体化进程较快的国家、地域已将权利用尽原那么明确规定在商标法中，形成了商标用尽原那么。

与此同步的是商标用尽原那么的效劳也受到必然程度的制约。

例如，第三者转售时不得改变商品原样，不能与其他商品混合，乃至不能从头包装。

另外，第三者有义务以显著方式告知消费者商品来源之不同。

这种规定作为权利用尽原那么的例外，如有其中之一情形发生，商标权人即可禁止商品进一步流通。

《一起体商标条例》第13条“一起体商标的权利用尽”是反映上述原那么的典型的立法模式。

该条规定为：

“一起体商标所有人无权禁止由其，或经其同意，已投放一起体市场标有该商标的商品上利用一起体商标。

商标所有人有合法理由反对商品继续销售的，尤其是商品在投放市场后，商品质量有转变或损坏的，上述第1款不适用。

”[6]这一规定对尚未在商标法中确立权利用尽原那么的国家具有专门好的借鉴意义。

商标用尽原那么本身并非复杂。

可是当它作为一个理论支点与知识产权有关的贸易问题联系在一路的时候，就成为判定某些贸易行为是不是合法的一个富成心义的理论。

与商标用尽原那么关系最为紧密的是商品平行入口问题。

平行入口亦灰色市场，是国际贸易领域的一个问题。

它是指未做生意标权人（包括商标所有人和商标利用权人）同意，第三者入口并出售带有相同商标的货物。

举例来讲，中国某制鞋公司在新加坡指定一客商作为本地市场的独家代理人经销“白帆”牌旅行鞋，以后，又与马来西亚一客商签定协议，指定该客商在马来西亚市场独家经销“白帆”牌旅行鞋。

由于没有采取方法避免马来西亚客户向新加坡转销货物，致使新加坡市场上显现两家代理商同时经销同一商标商品的局面。

在那个地址，马亚西亚客户将“白帆”牌旅行鞋转口到新加坡出售的行为，即所谓平行入口。

该马来西亚客户即为平行入口商亦即第三者。

平行入口中存在的知识产权问题是：

平行入口的货物是不是组成对商标权的侵犯。

之因此引出如此一个商标法上的问题，是由于平行入口的商品与入口国的同牌商品存在价钱上的不同，因此两家商品不可幸免地会发生竞争。

如上例中新加坡客户原先占有的市场，产品的销售量、利润率等都会因为马来西亚转口进来的商品而受到冲击。

最终还可能失掉所拥有的全数市场。

在这种情形下，因平行入口而蒙受损失的独家代理商往往运用商标独占许可权阻止第三者向其独占的市场转销商品。

但多数国家的商标法几乎均未直接涉及平行入口问题。

因此，判定商品平行入口侵犯了商标权或是不组成对商标权的侵犯在实践中均显得于法无据。

如此，就造成各国司法机关对平行入口的态度很不相同，乃至于同一国家所做的司法裁决前后截然不同。

同时也使得这一问题成为知识产权领域和国际贸易领域长期以来争辩不休的问题。

值得注意的是，不管支持仍是反对商品平行入口的观点都是以商标理论为基础而展开的。

支持平行入口以为它并非侵犯商标权的观点所依据的理论即商标用尽原那么。

依照商标用尽原那么，一旦标有注册商标的商品已由商标权人投放市场，商标权人的权利就穷竭了。

关于任何第三者在该商品上利用注册商标的行为不得加以干与和操纵。

平行入口中，入口国的商标利用人（独家代理商）和从事商品转口销售的第三者同出一门。

他们与出口商之间存在某种合同法律关系，都受到出口商的操纵。

这种关系完全符合商标用尽理论中“做生意标权人许可而投放市场”的核心内容。

因此，第三者的平行入口不组成商标侵权行为。

反对平行入口的理由主若是商标的地域原那么。

以为商标权是依照每一个国家的商标法而产生的一个独立的权利。

它只能在其依法产生的地域内有效。

[7]相应地，商标权利的用尽也只是相关于特定地域而言，并非因为在一个国家或地域内商标用尽而致使在其它地址也权利用尽。

因此，未经所有人或被许可人同意的商品平行入口是对商标所有人权利的侵犯。

笔者以为，商标用尽原那么是法律实现对商标权人与竞争者和公共利益进行调整的途径。

依据该原那么所包括的理论看待商品平行入口，无疑会持赞同平行入口的观点。

商标权是注册商标所有人对注册商标所享有的权利。

商标权具有财产所有权的一样属性，即独占性和排他性。

独占性表此刻商标所有人得在核定的商品上利用注册商标（自行利用、许可利用）。

权利人的这种专有权利受到严格爱惜。

排他性表现为商标所有人有权禁止他人在相同或类似商品上利用与其注册商标相同或近似的商标。

任何人未经许可而对权利人的商标进行支配，都可能组成商标侵权行为或冒充注册商标行为。

注册商标的专用权和禁止权是彼此联系而又彼此独立的两个方面。

专用权涉及的是商标权人利用注册商标的问题，禁止权涉及的是排除其他人非法利用注册商标的问题。

商标侵权行为正是权利人之外的第三人未经权利人的同意而擅自利用注册商标的行为。

行为所侵害的客体是商标法律关系，若是某一行为并非是对他人的注册商标进行非法支配，没有侵害商标法律关系，即便它给当事人带来了不利阻碍，乃至造成了经济损失，这一行为也不可能组成商标侵权行为。

该行为的违法性和损害后果只能依据其他法律规那么加以矫正，使受害方取得补偿。

商品平行入口行为即属于此类行为。

第一，从平行入口商（第三者）方面看，入口的商品是合法货物——合法制造并利用合法商标的，并非假货、冒牌货。

平行入口商利用商标一样有两种途径：

取得授权许可在制造、加工、拣选的产品上利用商标权人的商标；

或作为独家代理商，销售带有商标权人商标的产品。

第二，从商标所有人方面看，一样也是以两种方式对注册商标权进行支配的。

一是与他人签定商标利用许可合同，许可他人利用其注册商标。

通过许可合同，商标所有人出让了商标利用权，取得了许可利用费，从而实现了对商标权的经济利益。

二是在商品销售代理关系中，商标所有人以商品制造商或商品经销商的身份将带有商标的商品卖给了独家代理商。

而在此之前，商标所有人已经将注册商标直接利用在特定的产品上，行使了对商标的独占利用权。

既然平行入口的商品上利用的商标并非存在冒充和擅自利用的问题，那么，从何谈起平行入口组成对商标权的侵害呢？

既然商标所有人通过直接商业性利用或许可他人利用行使了对注册商标的支配权，怎么能够再次依据商标权对他人的非商标行为加以操纵呢？

因此，笔者以为，依照商标权利用尽原那么，平行入口并非组成侵权。

不可否定，商标权利用尽原那么关于解决平行入口是不是侵犯商标权的问题具有重要意义。

在商标法中明确规定这一原那么，既能够说明平行入口的商品并非侵犯商标权，从而确立商品平行入口在商标领域的合法地位，同时，又有助于人们超越商标理论的局限，将商品平行入口问题引入到其实质所在。

实质上，平行入口是一个与知识产权有关的国际贸易问题，而不是单纯的知识产权问题。

平行入口更多地涉及到商业代理合同关系、商品销售关系。

这些超出商标法调整范围的社会关系是商标法无法说明和标准的。

对它们应当依据合同法和反不合法竞争法加以调整。

综上所述，笔者以为，商标权的限制与专利法上的权利限制和高作权法上的合理利用制度比较而言，尽管只是几项有限的规那么，但咱们并非可因此而轻忽它所具有的价值功能和存在的必要性。

随着商品竞争日趋猛烈，经营者对商标无形资产的利用和爱惜意识愈来愈强，消费者关于商标识别作用和信誉表彰作用的依托程度愈来愈高。

因此健全和完善商标法律制度，实现其内在制度和标准的配套与和谐，从全然上说是市场经济规律的客观要求。

因此，笔者建议，改变我国现行商标法关于权利限制立法空白的状况，将本文所论述的有关商标权的限制体此刻修订后的商标法当中十分必要。

注释：

[1]案例参见《EuropeanIntellectualProperty》1996年第8期。

[2]Susan.L.Serad：

OneYEARAfterDilution‘sEntryintoFederalTrademarkLawWakeForestLawReview，Spring，1997.

[3]参见唐水春：

《纷争不已，症结安在》，《中国专利与向标》1994年弟2期。

[4]参见陆普舜主编：

《各国商标法律与实务》，科学普及出版社1996年版，第117～118页。

[5]《一起体商标条例》，许履刚译，转引自陆普舜主编：

《各国商标法律与实务》，科学普及出版社1996年版，第882页。

[6]《一起体商标条例》，许履刚译，转引自陆普舜主编：

《各国商标法律与实务》，科学普及出版社1996年版，第881页。

[7]王传丽：

《与贸易有关的知识产权问题》，《政法论坛》1995年第1期。