刑罚的裁量Word格式.docx
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危害结果;
犯罪的时间、地点;
犯罪后的表现;
犯罪之前的表现
四、量刑情节的适用
（一）应当型情节、可以型情节与酌定情节的适用
当一个案件既有应当型情节、可以型情节,又有酌定情节时,应当是应当型情节优于可以型情节,可以型情节优于酌定情节
（二）从宽情节与从严情节的适用
1、从重、从轻处罚
《刑法》第62条:
犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的,应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
《刑法》第99条:
本法所称以上、以下、以内,包括本数。
2、减轻处罚
《刑法》第63条第一款:
犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚。
第二款:
犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。
3、免除处罚
免除处罚以有罪判决为前提,适用的对象是被判处有罪的犯罪人,与无罪判决不同。
假如甲罪的法定刑为“三年以上十年以下有期徒刑”,下列关于量刑的说法正确的是:
如果法官对犯甲罪的被告人判处7年以上10年以下有期徒刑,就属于从重处罚;
如果判处3年以上7年以下有期徒刑,就属于从轻处罚
法官对犯甲罪的被告人判处3年有期徒刑时,属于从轻处罚与减轻处罚的竞合
由于甲罪的法定最低刑为3年以上有期徒刑,所以,法官不得对犯甲罪的被告人宣告缓刑如果犯甲罪的被告人不具有刑法规定的减轻处罚情节,法官就不能判处低于3年有期徒刑的刑罚,除非根据案件的特殊情况,报经最高人民法院核准
练习:
下列关于从重处罚的表述哪些是正确的?
从重处罚是指应当在犯罪所适用刑罚幅度的中线以上判处
从重处罚是在法定刑以上判处刑罚
从重处罚是指在法定刑的限度以内判处刑罚
从重处罚不一定判处法定最高刑
（三）单功能情节与多功能情节的适用
以同一量刑情节对量刑结果所能起作用的程度为标准,可以将量刑情节分为单功能情节与多功能情节。
单功能情节,是指对量刑的影响仅有一种可能性的情节。
多功能情节,是指对量刑的影响有两种以上可能性的情节。
适用多功能情节时:
首先,应当根据犯罪的客观危害程度和犯罪人的主观恶性程度,决定具体适用那种功能,做到罪责刑相适应;
其次,应当注意多种功能在法律条文中的排列顺序,一般情况下,排在前面的功能应当考虑优先选择。
（四）多种量刑情节的适用
同一个犯罪案件,往往同时存在两个以上的量刑情节,这就是量刑情节的竞合。
量刑情节的竞合又可分为:
同向竞合与逆向竞合
同向竞合适用的原则:
在一定限度内予以更大程度地从宽或更大程度的从严,但不能将多个性质相同的量刑情节简单相加,也不能将两个以上从轻情节升格为减轻情节。
逆向竞合适用的原则:
在分别确定各个量刑情节对量刑所起的作用大小的基础之上,综合分析掌握,不能简单地将多个性质相反的量刑情节相互抵消。
可采用的方法是:
先根据犯罪基本事实和犯罪性质确定一个基本刑,在此基础上依据各种量刑情节对基本刑进行修正。
一般是先考虑从严情节,然后考虑从宽情节。
第三节刑罚裁量的制度
一、累犯
累犯,是指因犯罪受过一定刑罚处罚,在刑罚执行完毕或者赦免以后,在法定期限内油饭一定之罪的犯罪分子。
我国刑法规定的累犯,分为一般累犯和特殊累犯两种。
（一）一般累犯及其构成条件
《刑法》65条规定:
被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是累犯,应当从重处罚,但是过失犯罪除外。
前款规定的期限,对于被假释的犯罪分子,从假释期满之日起计算。
主观条件:
前后两罪都是故意犯罪。
刑度条件:
前罪被判处的和后罪应当判处的是有期徒刑以上刑罚
时间条件:
后罪发生的时间,必须在前罪所判处的刑罚执行完毕或者赦免后的5年之内。
对于被假释的犯罪分子,从假释期满之日起计算。
既有主刑又有附加刑的,以主刑为准。
（二）特别累犯及其构成条件
《刑法》66条规定:
危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后,在任何时候再犯危害国家安全罪的,都以累犯论处。
前罪与后罪均是危害国家安全的犯罪行为。
前罪与后罪没有刑度的限制。
前罪与后罪没有时间的限制。
（三）累犯的法律后果
应当从重处罚
不能适用缓刑
不能适用假释
（四）再犯
再犯,就是再次实施犯罪的犯罪分子。
再犯不是我国刑法典总则规定的从重处罚的情节。
再犯与累犯的区别
累犯与再犯竞合时,分则特别规定优先。
我国刑法关于再犯的规定:
356条:
因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑,
又犯本节规定之罪的,从重处罚。
下列哪一种情形不成立累犯?
张某犯故意伤害罪被判处有期徒刑3年,缓刑3年,缓刑期满后的第3年又犯盗窃罪,被判处有期徒刑10年
李某犯强奸罪被判处有期徒刑5年,刑满释放后的第4年,又犯妨害公务罪,被判处有期徒刑6个月
王某犯抢夺罪被判处有期徒刑4年,执行3年后被假释,于假释期满后的第5年又犯故意杀人罪被判处无期徒刑
田某犯叛逃罪被判处管制2年,管制期满后20年又犯为境外刺探国家秘密罪,被判处拘役6个月
符合下列哪些情形而在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的可以构成累犯?
前罪的刑罚执行完毕以后
赦免以后?
缓刑考验期满以后
假释考验期满以后
二、自首制度
《刑法》67条
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》1998.05.09施行
（一）一般自首及其构成条件
《刑法》67条第一款规定:
犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。
对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。
其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。
一般自首,是指犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的行为。
1、自动投案
自动投案,是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,或者虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
认定自动投案应从以下四个方面把握:
自动投案的时间必须是发生在犯罪人尚未归案之前。
自动投案的对象,一般是要求犯罪分子直接向公、检、法机关主动投案。
投案行为必须是基于犯罪分子本人的意志。
犯罪人必须自愿置于有关机关或个人的控制之下。
但是,犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的,不能认定为自首。
此外,根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项规定,以下7种情形应视为自动投案:
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的;
犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果,委托他人先代为投案,或者先以信电投案的;
罪行未被司法机关发觉,仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后,主动交代自
己的罪行的;
犯罪后逃跑,在被通缉、追捕过程中,主动投案的;
经查实确已准备去投案,或者正在投案途中,被公安机关捕获的,应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动,而是经亲友规劝、陪同投案的;
公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友,或者亲友主动报案后,将犯罪嫌疑人送去投案的。
2、如实供述自己的罪行
如实供述自己的罪行,是指犯罪嫌疑人自动投案后,如实交代自己的主要犯罪事实。
供述的必须是犯罪事实
供述的必须是自己的犯罪事实
必须如实供述自己的主要犯罪事实
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的,不能认定为自首,但在一审判决前又能如实供述的,应当认定为自首。
根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定,“如实供述自己的罪行”还应注意以下两点:
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的,只对如实供述部分犯罪的行为,认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人,除如实供述自己的罪行,还应当供述所知的同案犯,主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实,才能认定为自首。
（二）特别自首及其构成条件
根据《刑法》67条第二款规定:
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。
1、特别自首的主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。
“强制措施”是指,我国刑事诉讼法所规定的拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕等措施。
“正在服刑的罪犯”是指,已经人民法院判决,正在被执行所判刑罚的人。
2、必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯,如实供述司法机关尚未掌握的罪行,与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的,以自首论。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯,如实供述司法机关尚未掌握的罪行,与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的,可以酌情从轻处罚;
如实供述的同种罪行较重的,一般应当从轻处罚。
（三）对自首者的处罚
对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚;
对于犯罪较轻的,可以免除处罚。
（具体确定从轻、减轻还是免除处罚,应当根据犯罪轻重,并考虑自首的具体情节。
）
自首又有重大立功表现的,应当减轻或者免除处罚。
三、立功制度
《刑法》68条:
犯罪分子有揭发他人犯罪行为,查证属实的,或者提供重要线索,从而得以侦破其他案件等立功表现的,可以从轻或者减轻处罚;
有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。
犯罪后自首又有重大立功表现的,应当减轻或者免除处罚。
（一）立功的概念及其表现
立功是指,犯罪分子揭发他人的犯罪行为,查证属实的,或者提供重要线索,从而得以侦破其他案件的行为。
根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定,立功的具体表现有四种:
犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为,包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪,经查证属实;
提供侦破其他案件的重要线索,经查证属实;
阻止他人犯罪活动;
协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）;
具有其他有利于国家和社会的突出表现的。
在共同犯罪中,犯罪分子交代同案犯的行为是自首还是立功的问题。
根据上述《解释》第六条规定,共同犯罪案件的犯罪分子到案后,揭发同案犯共同犯罪事实的,可以酌情予以从轻处罚。
（二）一般立功与重大立功
犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为,经查证属实;
提供侦破其他重大案件的重要线索,经查证属实;
阻止他人重大犯罪活动;
协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）;
对国家和社会有其他重大贡献等表现的,应当认定为有重大立功表现。
“重大”的标准,一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。
（三）对立功者的处罚
一般立功的,可以从轻或者减轻处罚;
下列情形哪一项属于自首?
甲杀人后其父主动报案并将甲送到派出所,甲当即交代了杀人的全部事实和经过
甲和乙共同贪污之后,主动到检察机关交代自己的贪污事实,但未提及乙
甲和乙共同盗窃之后,主动向公安机关反映乙曾经诈骗数千元,经查证属实
甲给监察局打电话,承认自己收受他人1万元贿赂,并交代了事情经过,然后出走不知所踪练习:
甲和乙共同入户抢劫并致人死亡后分头逃跑,后甲因犯强奸罪被抓获归案。
在羁押期间,甲向公安人员供述了自己和乙共同所犯的抢劫罪行,并提供了乙因犯故意伤害罪被关押在另一城市的看守所的有关情况,使乙所犯的抢劫罪受到刑事追究。
对于本案,下列哪一选项是正
确的?
甲的行为属于坦白,但不成立特别自首?
甲的行为成立特别自首,但不成立立功?
甲的行为成立特别自首和立功,但不成立重大立功?
甲的行为成立特别自首和重大立功?
四、数罪并罚
（一）数罪并罚的概念
数罪并罚,是指人民法院对一个人犯数罪分别定罪量刑,并根据法定原则与方法,决定应当执行的刑罚。
一人犯数罪。
数罪发生在法定期间以内（刑罚执行完毕以前）。
对数罪分别定罪量刑后,根据法定的原则与方法,决定执行的刑罚。
（二）数罪并罚的原则
一般情况下的并罚规则（69条）
判决宣告以前一人犯数罪的,除判处死刑和无期徒刑的以外,应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期,但是管制最高不能超过三年,拘役最高不能超过一年,有期徒刑最高不能超过二十年。
如果数罪中有判处附加刑的,附加刑仍须执行。
对判决宣告的数个主刑为有期自由刑、拘役或管制的,采取限制加重原则。
对判处死刑或无期徒刑的,采取吸收原则。
对判有附加刑的,一般采取并科原则,附加刑仍须执行。
“限制加重”的计算方法
甲因A罪被判处10年有期徒刑,B罪被判处有期徒刑7年,如何决定其应执行的刑期?
最高刑:
10
总和刑期:
10+7=17
应决定执行的刑期:
10——17
刑罚执行期间的并罚规则
1、发现漏罪,应适用“先并后减”的并罚方法。
判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当对新发现的罪作出判决,把前后两个判决所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。
已经执行的刑期,应当计算在新判决决定的刑期以内。
（70条）
先并后减
甲因A罪被判处12年有期徒刑,执行3年后,发现在执行期间又犯新罪B罪（应判处有期徒刑7年）,如何决定其应执行的刑期?
12+7=19
应判处的刑期:
12——17
还应执行的刑期:
（12-3）——（17-3）
2、又犯新罪,应适用“先减后并”的并罚方法。
判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,被判刑的犯罪分子又犯罪的,应当对新犯的罪作出判决,把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。
（71条）
先减后并
甲因A罪被判处12年有期徒刑,执行3年后,发现在判决前还有B罪（应判处有期徒刑7年）,如何决定其应执行的刑期?
剩余刑期:
12-3=9
应并发的刑期:
9和7
9——16（9+7=16）
实际执行的刑期:
9+3——16+3
（三）值得注意的其他几个并罚问题
不同刑种如何并罚?
刑罚执行期间既发现有漏罪又有新罪如何并罚?
原判就是数罪,行刑过程中又发现漏罪或又犯新罪的如何并罚?
关于数罪并罚,下列哪一选项是错误的?
?
甲在刑罚执行完毕以前发现漏罪的,应当按照“先并后减”的原则实行数罪并罚?
乙在刑罚执行完毕以前再犯新罪的,应当按照“先减后并”的原则实行数罪并罚?
丙在刑罚执行完毕以前再犯新罪,同时又发现漏罪的,应当先将漏罪与原判决的罪实行"
先并后减"
;
再对新罪与前一并罚后尚未执行完毕的刑期实行"
先减后并"
"
在一般情况下使犯罪人受到的实际处罚比"
轻?
五、缓刑
（一）缓刑的概念和特征
缓刑,是指人民法院对于判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,认为暂缓执行原判刑罚,确实不致再危害社会的,规定一定的考验期,暂缓执行其刑罚,考验期间犯罪分子符合法定条件的,原判刑罚就不再执行的一种制度。
缓刑属于司法的、自由裁量的、针对自由刑的暂缓执行制度。
缓刑属于一种附条件的并附加监督考察的缓予执行（刑罚）制度。
缓刑的效果是刑的宣告归于无效。
（二）一般缓刑的适用条件（72、74条）
对象条件:
被判处拘役或者3年以下有期徒刑的犯罪分子。
根本条件:
根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会。
禁止条件:
犯罪分子不得是累犯。
被宣告缓刑的犯罪分子,如果被判处附加刑,附加刑仍须执行。
（三）缓刑的考验
1、缓刑的考验期:
拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上1年以下,但是不能少于2个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上5年以下,但是不能少于1年。
缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。
2、缓刑考验的机关
被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,由公安机关考察,所在单位或者基层组织予以配合。
3、考验的内容:
根据刑法第75条的规定,被宣告缓刑的犯罪分子应当遵守下列规定:
遵守法律、行政法规,服从监督;
按照考察机关的规定报告自己的活动情况;
遵守考察机关关于会客的规定;
离开所居住的市、县或者迁居,应当报经考察机关批准。
（四）缓刑的法律后果（76、77条）
被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,没有刑法典第77条规定的情形,缓刑考验期满,原判的刑罚就不再执行,并公开予以宣告。
被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当撤销缓刑,对新犯的罪或者新发现的罪作出判决,把前罪和后罪所判处的刑罚,依照刑法典第69条的规定,决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定,情节严重的,应当撤销缓刑,执行原判刑罚。
此外,根据刑法典第72条第2款的规定,缓刑的效力不及于附加刑,即被宣告缓刑的犯罪分子,如果被判处附加刑,附加刑仍须执行。
因而,无论缓刑是否撤销,所判处的附加刑均须执行。
（五）战时缓刑的适用条件及其法律后果
《刑法》第449条:
在战时,对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人,允许其戴罪立功,确有立功表现时,可以撤销原判刑罚,不以犯罪论处。
必须是在战时。
被判处三年以下有期徒刑的犯罪军人。
基本条件:
在战争条件下宣告缓刑没有现实危险。
法律后果:
对于适用展示缓刑的犯罪军人,允许其戴罪立功,确有立功表现时,可以撤销原判刑罚,不以犯罪论处。
因此,战时缓刑的效果不仅是刑的宣告无效,而且还包括罪的宣告无效。
战时缓刑不仅是一种特殊的缓刑,而且是刑事责任消灭的一种特殊方式。
缓刑和死缓的区别
适用的对象不同
考验期限不同
法律后果不同
执行的方式不同
关于缓刑,下列哪一选项是错误的?
对于累犯不适用缓刑?
对于危害国家安全的犯罪分子,不适用缓刑?
对于数罪并罚但宣告刑为3年以下有期徒刑的犯罪分子,可以适用缓刑?
虽然故意杀人罪的法定最低刑为3年有期徒刑,但只要符合缓刑条件,仍然可以适用缓刑?
练习:
2000年8月21日,甲因犯诈骗罪被人民法院判处有期徒刑3年,缓刑5年。
2005年6月20日,甲又犯盗窃罪。
对于甲的量刑,下列表述哪些是正确的?
甲具有法定从重处罚情节
甲不构成累犯
对甲的盗窃罪不能适用缓刑
对甲应当数罪并罚
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