朱庆育请求权基础探寻Word格式.docx
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这个人叫梅迪库斯，首先要介绍这个人是因为他的一些代表作已经被翻译过来了，比方说?
德国民法总论?
。
它已经是德国经典的教科书了，是代表德国最高水平的教科书之一。
而且他还是请求权根底思维的这种思维的一个竭力倡导者，他的奉献非常大。
他自己专门写了一本很厚的书——?
民法?
?
这本书它就是用请求权根底把民法整个体系串起来的，?
还有一个简写本，德文书名可译作?
民法根底：
请求权根底初阶?
这本书的简写本我们这边已经翻译过来了，翻译的名字就叫?
请求权根底?
我们现在通过汉语接触的关于请求权根底的书大概最经典的是王泽鉴教授的了。
汉语法学家写的关于请求权根底的书也少。
王泽鉴教授是我们提到请求权肯定要提的一个人。
这也是王泽鉴教授在德国学习的时候，学习这些大家们的请求权根底的思维，结合的案例写成的。
其中有一个非常了不起的人、德国大家就是梅迪库斯。
他80多岁了。
他说过一句话：
通过请求权与抗辩权而思维是民法教学方法的基石。
为什么会这样，他为什么会做出这个判断？
什么是请求权根底，请求权的思维？
简单的话可以用一句话概括，谁向谁依据什么，主什么。
从这句话当中我们可以看到请求权根底的思维，它是以案例的、以纠纷的解决为导向的。
我们之前所接触过的即我们之前所学习的民法体系，如果说是正向的一种学习，就是出来一个法律知识，我们去分析它后面的法律关系是什么，一一分析下来，如果有什么纠纷的话，就把那个纠纷套进相应的法律关系之中这样一种思维。
请求权根底的思维是反过来，先看你发生了什么纠纷，然后看这些纠纷对应了什么法律关系，再一一去检索它相应的法律规。
谁向谁依据什么主什么，在任何一个纠纷当中一般都是原告向被告主什么，我请求他赔偿我，我请求他返复原物，我请求他什么什么。
这些都是一种请求的方式。
在纠纷当中表达出来的都是一方请求另外一方什么。
所以在当事人的诉求当中他的表述实际上是谁向谁，就是原告向被告主什么。
谁有任务来答复那个问题——依据什么？
这是法官的任务。
由法官来填补。
像填空题一样，他向他主什么，然后法官就填依据什么。
如果他能够把这个填上去，他就可以根据所填空的这个容“依据什么〞来作出支持他的主的判决。
如果这个空填不上去，检索我们的法律规之后发现没有任何依据，那么这个空就填不上去，原告就会败诉。
所以绝大多数纠纷都是表达为这样的格式。
这样说好似有点匪夷所思。
那么多的纠纷怎么可以就用这么简单的一句话来概括？
我们可以先从诉的形式上来概括。
任何纠纷都是以起诉到法院为原型。
它最典型的代表就是各种纠纷。
学过民事诉讼法的就知道诉可以三分为给付之诉、确认之诉和形成之诉。
给付之诉就是，就是说我要求他给付什么呢。
它是以实体法上的给付请求权为容。
如果实体法上的给付请求权得到支持，那么给付之诉就有可能得到胜诉判决。
同时这个判决之后可以作为执行名义，就是在强制执行的时候，可以直接拿着给付之诉的判决作为执行依据，执行名义。
还有两种诉，确认之诉和形成之诉。
所谓确认之诉就是说确认一个法律关系存在或者不存在。
我们的物权法第33条也规定了所谓的物权确实认请求权的问题，这实际上对应的就是一个确认之诉。
但是要注意，第一，确认之诉本身不是执行名义。
你无法依据确认之诉来进展强制执行。
它只是确认一个法律关系在或者不在，有这个法律关系或者没有这个法律关系。
第二，确认之诉往往不是一个独立的诉。
它往往会依附于别的诉，依附于给付之诉。
你确认一个法律关系的存在或者不存在，往往是为下一步的给付请求，下一步的诉讼请求做铺垫。
它是一个前提。
所以确认之诉是非独立的，给付之诉吸收非独立确实认之诉。
也就是说在给付之诉当中，实际上在判决是否要给付的时候，首先要确认。
例如，我要求他还我两千块钱。
法院在作出支持两千块钱的判决，或者说驳回这样的诉讼请求之前，要先确认借贷关系是否存在，借贷关系是否已经消灭，确认了这个之后，然后才能在此根底作出判决。
所以在给付之诉当中往往都会包含一个或数个确认的问题。
既然是这样的话，当事人在诉讼的时候就不必先提起一个确认之诉，说我先确认他借了我两千块钱，然后拿到确认之诉的判决之后再说我要求他给付，不必这样。
他直接可以提起给付之诉，而法院在判决的时候要先做确认。
所以独立确实认之诉在诉讼当中非常的少，大局部是被给付之诉吸收了。
还有一种诉叫做形成之诉。
形成之诉是什么东西呢？
就是改变法律关系。
民法上有形成权。
形成权往往会对应形成之诉。
我们行使撤销权，我们就把这个法律关系撤销掉，于是会把它也改变了。
当然形成之诉未必是形成权行使的结果。
有一些形成之诉也不是形成权，比方说，要求婚姻关系解除，婚姻关系解除了，然后那么就做出一个形成判决，婚姻关系解除，或者离婚啦或者怎么样，这也会是一个形成之诉。
形成之诉只在改变法律关系，同样它也不是执行名义。
撤销完了之后法律行为就失效了或者变更了，完了之后法律关系就变更了。
离婚，婚姻关系就完毕了，你无法要求法律去执行。
法律关系无效了，怎么执行呢？
无法执行。
都已经离婚了，离婚判决都已经下来了，你怎么还赖在我的房子里不走，已经离婚怎么执行呢，婚姻关系消灭了就是消灭了，所以它也不是执行名义。
能够成为执行名义的，你会发现只有一种诉，虽然诉会有三分。
这三种诉在逻辑上好似都是平等的，是不是地位同等重要？
逻辑上的地位同等重要，但是在诉讼的实际当中，最重要的还是给付之诉，而且只有它才可以作为执行名义，它是所有诉的中心。
形成之诉往往也会走向给付之诉，比方说我撤销法律关系了，撤销法律行为了，一般情况下当事人不会满足于撤销完了就完了，我回家了。
法律行为一旦被撤销，合同一旦被撤销伴随而来的往往就还有要求返还，要求损害赔偿等等这些东西。
所以在这个意义上，实际上有大量的形成之诉，也是给付之诉的一个中间状态，一个前提。
从这里诉的类型当中我们可以看到，这三种类型，处于核心地位的是给付之诉，其它两种诉至少大局部是为给付之诉效劳的，至少在当事人眼里看来是这样。
比方说，你欺诈我，我花多少钱买了你的这个不值这么多钱的东西，我要怎么办？
你就会想到把它撤销掉。
如果你仅仅提出一个形成之诉把它撤销掉是不够的。
因为你的目的实际上不是要把它撤销掉，你的目的是通过撤销把你的东西拿回来，把你的钱拿回来。
所以形成权的行使——形成之诉，往往只是进一步要求给付，要求返还或者要求损害赔偿的一个手段而已。
从诉的类型当中我们也可以看到这个。
给付之诉是诉讼法当中诉的分类，那么反映到实体法当中，它以什么形式来表达出来？
就是给付，我要求他给付，就是原告向被告主什么，主某种给付。
某种给付，尤其是你们学到债法就会知道，整个债法的核心容、核心概念，两个字——给付。
什么时候确立给付义务，给付义务是什么，什么时候履行给付义务，以何种方式履行给付义务，你的给付义务是否已经履行完毕，债是否消灭。
如果你的给付义务没有履行，就会进入到债务不履行，给付障碍这个层级，然后再损害赔偿。
所有债法的容都围绕着给付而产生。
一方要求另外一方给付，很显然就是请求。
所以从这个纠纷的类型，诉的类型当中我们也能够体会到为什么请求权思维会如此地重要，如此地核心。
不仅仅如此，我们还会问，只是从诉讼的角度来出发好似确实是这样，但是我们心里可能还会是有一点嘀咕，有一点疑心，为什么请求权在民法当中会如此重要，会处于如此核心的地位？
我们学民法总论，上来就学权利的话，就会有权利的各种分类。
我们会知道权利有很多种分类。
民法当中的各种权利又非常的多，为什么要把请求权突出出来？
从前面诉的类型，纠纷的类型你可以体会到啊，原来是这样！
可是你会说在诉讼法当中是这样，那在民事实体法当中为什么请求权又会这样呢，难道其他权利都不重要吗，只有它才是核心吗？
不是说其它权利不重要，而是说有很多种权利，这些权利当它们受到侵害的时候要寻求救济。
无论是什么权利根本上都要走请求权这条通道来获得救济。
所以我们可以进一步体会，为什么说请求权思维是一种反向的思维，是从发生纠纷之后从权利救济的角度来思考的这个问题。
这样说当然还是有点笼统，有点抽象。
我们可以举一些权利的分类的例子来观察一下。
比方说，我们说到权利分类的时候，首先我们第一步接触到的权利可能是绝对权，相对权的分类或者说是对世权，对人权。
在学习的时候，它可能会被被淹没在很多权利分类当中，甚至我们在学习当中我们还会进一步接触到这样的说法，说绝对权和相对权的分类，因为绝对权和相对权不可能截然地区分，所以这种分类只具有相对意义。
而且甚至还会有学者会进一步主说，很难去泾渭清楚，有些权利很难去泾渭清楚它是绝对权还是相对权，所以呢，这种分类，比较激进的就是说甚至都可以取消掉，不必再考虑这种分类了。
你说，绝对权它不可侵犯，难道相对权就可侵犯吗？
相对权也是不可侵犯。
那绝对权的效力是对世的，那相对权是对人的。
可不管是对世的，对人的，看起来好似无非就是人数多少的问题嘛。
它的围是怎么界定的呢，对多少人而言这个权利的效力就变成绝对的了，就变成对世的了？
对多少人，就变成了对人的，如果我一个人和在座的所有各位订立一个，在座的所有人作为合同当事人一方和我订的一个契约，可是看起来这个效力也涉及到很多人啊，可见绝对权和相对权的这个分类好似不是那么容易区分。
既然不可能做到这样很容易区分的话，那么这个分类的意义就值得疑心。
当然，它不可能做到泾渭清楚，有很多权利它是绝对权还是相对权也不太好划分。
比方形成权是绝对权还是相对权，就会有不同的见解。
有的说是相对权，因为是形成权人对特定的对方行使。
但是它一旦生效，形成权一行使，它所产生的效力是绝对的。
撤销掉了这个契约对所有人来说都是无效的。
还有婚姻当中的权利，配偶权是绝对权吗，可是它对特定的人。
是相对权吗，可是为什么婚姻需要公示，需要登记？
我们在家里，农村的习惯也是传统的习惯，为什么婚姻需要敲锣打鼓，为什么告诉大家，为什么要大办酒席？
因为它不仅仅是一个仪式了，它还有一个作用——公示。
我一路敲锣打鼓，一路大办酒席宴请大家说来我这里吃饭啊，就表示说她被我占有了，〔笑声〕我也被她占有了，你们就不要打主意了，是具有排他性的。
一个人只能占有一个人。
所以既然已经被占有了，大家就不要去……所以敲锣打鼓大办酒席呢能起到公示的作用。
既然已经喝过他的酒了，那你怎么好意思呢。
〔笑声〕为什么以前会很有效呢？
因为大家邻里之间的交通不方便。
你嫁人嫁到多远的地方，你嫁到十里以外的地方都已经很远了。
如果你把方圆十里的人都请过来喝喜酒，其实你所能接触到的人我告诉大家了嘛，这是一种绝对权的公示方式。
现在的登记，为什么要有登记呢，因为大家走来走去，光喝酒是不够啦，所以就要登记在登记簿上。
我告诉大家，登记在登记簿上就好似是物权的公示一样。
那么它是相对权吗，好似也有绝对的性质。
那么这些身份上的权利，它是绝对权还是相对权？
不好说。
财产上的权利，形成权上的这些权利是相对权还是绝对权？
好似也不好说。
所以这种分类一方面你看，这种分类标准本身很模糊，再一个，很多权利无法归类。
于是我们就会觉得这种分类的意义实在有限，我们简单了解一下就可以了。
真的是这样吗？
不是的。
它当然难以做到泾渭清楚，当然这种分类不周严，有很多权利很难归类，尤其是身份法上的权利很难归类。
但是它的意义非常的重大。
重大到什么程度？
重大到这种分类是德国法系这种思维之下它甚至是最重要的权利，因为它撑起了整个德国民法的体系，为什么可以这样说呢？
当我们说到绝对权的时候，最典型的绝对权我们就会举例子是什么？
物权。
当我们说到相对权的时候我们又会举一个最典型的相对权的例子是什么？
债权。
所以实际上我们认识绝对权和相对权是透过物权和债权来认识的，而绝对权和相对权这种分类也是借助物权和债权这种分类而建立起来的。
一说到德国法的特点，我们会说它什么特点呢？
往往就会说是总分那么编制，是五编制。
会把它的特点归结于此，而这确实是他们一个非常显著的特点。
在德国有一个著名的法学家叫做雅各布斯，他的教师是弗卢梅。
弗卢梅应该是有人知道的，他的?
法律行为?
的那本一百万字的书翻译过来了，译成汉语了。
那本书到现在为止，代表了德国关于法律行为研究的最高成果，已经译成汉语了。
他说德国法的特点，也就是雅各布斯说德国法的特点，既不在于总分那么编制，也不在于说区分了五编制，这些都不是。
它真正的特点是什么？
是债、物二分。
债、物二分，实际上也是相对权和绝对权的二分。
为什么会这样说？
是因为整个德国民法的脉络体系是建立在债物二分的根底。
首先，德国法的规那么、德国法的体例以财产法作为它的建构的根底。
我们知道民法分为两局部，财产法和身份法。
一说到以财产法为根底，大家都会想到你怎么只见财产不见人呢，难道身份关系不重要吗？
身份关系甚至更重要，因为这恰恰是人与人之间的关系。
如果你只说财产的话，那么你是不是就“唯物主义〞了，就是那种“唯物主义〞了，或者用徐国栋教授的话来说就是物文主义了。
如果关注人就是人文主义。
重要吗？
都重要，身份关系当然很重要。
但是能够构成民法思维的不是看它重要还是不重要，而是看哪一种法律领域更能代表民法思维。
我们根本上可以知道市场越兴旺的地方民法规那么越兴旺。
为什么会这样？
就是因为民法它预设的是单元人与单元人之间的交往。
它适用这样的规那么：
市场越是兴旺，每个人越是原子化，越是适用陌生人社会，人与人之间越是熟悉的人实际上越是不需要民法规那么。
如果是家里的人，家庭关系，你会去跟你家父母讨论民法规那么吗？
他一个巴掌就过来了。
很多越是跟身份关系密切的，越是跟伦理关系密切的，用伦理关系或者是道德手段就解决了。
伦理性越强，离法律规那么越远。
所以身份法重不重要，当然很重要。
但是它不能代表我们典型的民法的思维。
民法的思维预设的是我们两个人没有任何的关系。
如果两个人是原始的陌生人，你能发生什么身份关系，你们两个人之间只能发生财产关系。
如果说可以啊，我们一见面就变成夫妻了。
那变成夫妻就是伦理关系，夫妻之间的关系是不适用市场规那么的。
所以我们预设的人与人之间是适用市场规那么的原子人之间关系。
所以财产规那么会构成民法规那么的典型的思维模式.注意不是因为它重要，而是因为法律本身的特点是这样的。
说到财产，以财产规那么为原型，财产如果转化为权利的概念的话，你就会想到有哪些权利？
最典型的权利是所有权——这东西是我的。
然后我把这个东西以买卖合同的方式转移给你，这是债。
最典型的就两种权利，一种是债权，一种是所有权、物权。
这两种权利最典型地表达了财产权的体系。
注意也不是因为这两种权利最重要，虽然它们确实很重要，但是你不能因此说别的财产权就不重要。
股权不重要吗？
其他的例如知识产权不重要吗？
所有的涉及到财产的权利都重要。
问题是债权最能代表特定人与特定人之间的关系。
从法律关系的角度上来说，人与人之间的关系无非是特定人与特定人，特定人与不特定人嘛，无非就是这两种情况。
特定人与特定人之间的关系最典型的代表是债权，特定人与不特定人之间的关系最典型的代表是以所有权为核心的物权。
所以这两种权利是最典型的代表了两种财产权。
在这个意义上，债权和物权可以把整个财产权的体系规那么支撑起来。
别的财产权重要吗？
当然重要。
但是我把最典型的相对权的法律规那么建立起来了，所有特定人之间关系的法律规那么可以适用关于债的规那么。
即使是不能直接适用至少可以类推适用，因为它最典型的是特定人之间的关系。
所有对不特定人之间的法律关系，这种绝对权的关系最典型的是物权。
建立了它的体系规那么之后，其他绝对权性质的权利可以准用关于物权的规那么。
比方说，涉及到人的，我们会说人格权也是一种绝对权，但是人格权的救济体制其实是很不完备的。
知识产权的救济体制也是很不完备的，为什么？
当然也可以说知识产权开展的比较晚或者怎么样，还有一个原因是必要性不是特别大。
因为最典型的绝对权——物权法的规那么已经开展的极其精细。
当你的知识产权、人格权受到侵害的时候，你可以准用关于物权的救济规那么。
所以，当我的知识产权、人格权受到侵害的时候，对于物权来说它会有两层救济：
第一层救济产生的我们会把它叫做物权请求权。
这个物权请求权它不以过失为要件，不以损害为前提。
他可以要求返复原物，可以要求排除妨害等等。
然后还有第二层救济——以损害赔偿来救济。
人格权受到侵害，知识产权受到侵害，同样可以准用关于物权的这两层救济方式，一样的。
所以，当我们把最典型的相对权的规那么建立起来，最典型的绝对权的规那么建立起来之后，那么你无论出现再多的新的权利类型，无非就是特定人之间的关系，或者是非特定人之间的关系，或者兼而有之，你逃不出这些领域之外。
特定人之间的关系我看关于债的规那么，不特定人之间的关系我看物的规那么。
所以像股权等很多复合型的权利，相应地，你把它拆开：
如果是相对性的就适用相对性的这方面的规那么，绝对性的就适用绝对性的规那么。
所以当把最典型的建构起来之后，我们根本就不用去担忧新的权利类型不断涌现、我们该怎么办。
原理已经摆在那里了。
所以你会看到这两个权利把整个民事权利体系、财产权利体系大厦的两个支柱就支撑起来了。
那么身份权怎么办呢？
就相对地适用。
如果要准用的话，身份关系局部大量的是伦理性，如果有一局部真的是要适用法律，有相对性特点的你看债权的局部，有绝对性特点的你看物权的局部。
因为身份关系而产生的财产关系那就更明显了，所以夫妻财产是继承法当中的各种继承的权利。
你有财产权就好了，不必专门为身份法中的财产规那么再去设立规那么。
所以从这个意义上我们可以去理解为什么债物划分会如此的重要，为什么相对权绝对权的区分会如此的重要。
虽然不周严，但是它可以建立起我们的典型思维，可以建立起整个民事权利的大厦，这是一方面。
另外一方面德国民法典有总那么编。
为什么会出现，为什么之前的没有总那么编？
当有了债权、物权之后，变动这些权利或者说产生相应的法律关系最重要的手段当然是当事人的自治行为。
当事人的自治行为意思是说我双方当事人想要产生何种效果，你不必去制止他。
比方说双方当事人说我们的法律行为，我们之间的这个交往，我们的法律效果发生在债法领域，可以吗？
当然可以。
你没有理由去制止他。
当事人说我们的这个交往行为它的法律效果发生在物法领域，当然也没有理由去制止他。
双方当事人未必知道怎样去表述它。
但是任务是什么？
既然这个行为法律效果发生在债法领域产生的是负担效果，一个人成为了另一个人的债务人。
我给你个名字，叫债权行为或者叫债务行为。
如果你们的行为的交往领域中产生的效果是所有权发生变动了，你的东西变成了他的东西了。
这个时候发生在物法领域，我也给你个名字叫物权行为。
于是有了债权物权的二分，相应的行为就有了债权行为、物权行为的二分。
有了债权行为、物权行为的二分之后，我们紧接着一般人的思维就这样，那么他们有没有共性呢？
大家都是行为，无非是一个是产生债法上的效果，一个是产生物法上的效果。
我们知道两个行为区别是法律效果不一样，那么有没有共性呢？
如果有共性的话，它的共性是什么呢？
于是在这两个之中抽象出一个上位概念给他一个名字叫做法律行为。
于是法律行为的概念就出来了。
既然它是一步一步抽象出来的，好似数学当中提取公因式一样，于是总那么编就出现了。
所以当我们说德国民法典的体例、德国民法典的特点是总分那么编制的时候，我们说的是结果——它出现了总分那么编制。
真正能够代表的德国民法典特色的是什么原因导致出现的这个结果，他的原因就在于债物二分。
从总分那么编制，整个权利体系的构建我们可以发现债物二分，相对权和绝对权的二分具有支柱性的地位。
不仅如此，在权利的救济体系上，相对权和绝对权的区分也是权利救济体系两个根本的脉络往下走。
我们说了侵权法，初学者或者没学过的会说侵权一拆分就是侵害权利。
我们经常就会有一个判断，侵权法所提供救济的权利一般来说是绝对权。
于是对于这个问题就会经常有人质疑说为什么非要是绝对权呢？
为什么绝对权才是侵权法的保护对象呢？
难道相对权就可以被任意侵犯吗？
相对权同样具有不可侵性啊。
如果你侵害了相对权，难道法律不给它提供救济吗？
这种提问方法实际上可能是一种误导性的提问方法。
首先，侵权法所保护的对象当然是以绝对权为典型，以绝对权为原那么。
我们可以想一下，相对权怎么被侵犯，债权怎么被侵犯，侵害债权的无非是两种人，一种是债务关系之外的第三人，一种就是债务人嘛。
只有债务人或者债务关系之外的第三人才有可能侵害我的债权。
先看债的关系的第三人来侵害债权，他怎么侵害债权呢？
第一步，一般我们会说债权没有公示性，一般第三人很难知道他们有债权，所以很难侵害。
但是这样的说法只是一个初步的说法。
因为你会说，那我就给债权一个公示手段不就可以了嘛。
问题的复杂程度远远超过这个。
举一个例子：
你在骑车骑得飞快，咣的一下把人撞倒了，撞了之后你就知道你侵权了你把人撞伤了嘛。
然后这个人起来拍了拍身上的灰尘说：
“侵权了知道吧〞，你说“知道，要给多少吧。
〞他说“不仅仅是医药费的问题啊，我正要去履行我的债务啊。
你把我撞倒了，我要上医院了，结果他的债权我就履行不了了。
那我后面这个人的债权你知道么。
〞于是马上你就很恐慌了，因为你不知道他的背后有多少债权。
所以你以后再撞人的时候，你就要问他背后有多少债权啊，我好撞你。
为什么你要这样？
如果你不知道他背后有多少债权，当你实施一个侵害行为的时候，当你去侵害别人利益的时候，你永远都不知道你面临的行为后果有多严重。
当然你会说，那你别去侵害别人啊。
是，当然最好不要去侵害别人，但人与人的交往，侵害一定会发生。
每个人都会去防止侵害别人，但是一定会发生。
当你的行为侵害别人的时候，当你面临的是无法预知的后果的时候，你会怎么办？
你会恐慌，你会极度的去约束自己的行为。
于是最终大家都窝在家里不出门，这样的话就最不会侵害别人了。
它会让人与人之间的交往陷入极度的不平安，进而去阻遏人与人之间的交往。
如果人与人之间没有交往，交往不平安，那么我们人的社会怎么往前走呢？
我们是在往后退。
所以第三人侵害债权，如果一般意义上，要在绝对权意义上去承担责任的话
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