二中院行政庭副庭长闫勇 北京高院行政审判指导意见.docx

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二中院行政庭副庭长闫勇北京高院行政审判指导意见

二中院行政庭副庭长闫勇：

北京高院行政审判指导意见

二中院行政庭副庭长闫勇：

北京高院行政审判指导意见

北京高院《关于行政审判适用法律问题的解答》从06年至今，共出五期，涉及81个问题，其分为五类问题，一类是审查和裁判方法问题；二类是涉及法律条文或理解适用问题；第三类是行政诉讼受理范围问题；第四类是原被告主体资格问题；第五类是非诉讼行政执行问题。

一、审查和裁判方法问题：

（1）评估报告期限问题

拆迁案件多对货币补偿不满，补偿依据是评估报告，而法院主要是审查评估报告有无重大违法，程序是否正当，送达给当事人，当事人申请复核的权利是否保证，评估单位和人员有无资质和资格，评估报告的期限是否符合要求。

如果超过期限，裁决机关还依据报告裁决，属于认定事实不清。

按照城市房屋拆迁估价指导意见的有关规定，如拆迁规模大，时间长，可办理拆迁许可证的续证，相关部门应每年公布一次不同区域、不同房屋的市场价格，作为评估的依据，据此评估报告有效期为一年，但如果评估报告中写和拆迁的许可证一致，就可能超过一年的有效期。

因拆迁许可证办理了续证，且评估报告表明期限与拆迁许可证期限一致，在续证期间进行裁决，如果还用续证前的评估报告，属于超过期限，属于认定事实不清，定案的主要证据在合法性上存在瑕疵或违法。

（2）集体土地收归国有后行政机关对土地上的房屋进行拆迁问题。

解答二的第十二答复说，征收集体土地并同时进行征地补偿、房屋安置的，适用北京市集体土地房屋拆迁管理办法，如果集体土地被征收为国有土地后再进行拆迁安置的，按照城市房屋拆迁管理条例及有关规定对房屋的所有权人给予补偿。

对此最高法院05年给重庆高院答复，土地被征为国有后，被征地农民仍享有土地上的房屋所有权，房屋所在地已被纳入城市规划区的应参照城市拆迁条例及有关规定对房屋的所有权人给予安置补偿。

商用房屋集体土地房屋拆迁与城镇土地房屋拆迁补偿有区别，前者拆迁不存在停产停业补偿问题。

（3）解答三拆迁人与被拆迁人不能达成补偿安置协议，主管机关对补偿作了裁决，法院也对行政机关的裁决作了裁判，这种情况下被拆迁人又就项目的立项批准，拆迁许可证，工程规划许可证等前期证照提起诉讼，高院解答认为裁定驳回起诉。

用地规划、用地批准文件应在拆迁许可证之前就已具备，法院在审理拆迁补偿裁决时，对拆迁的合法性应一并审查。

如果拆迁不合法，应撤销行政机关有关补偿裁决。

（4）解答二涉及到出租房屋用于经营，非住宅房屋的承租人能不能就拆迁补偿进行裁决？

高院解答认为非住宅房屋的承租人就停产、停业损失申请裁决的，房管部门应予裁决。

但非住宅房屋承租人不享有住宅房屋的承租人要求进行产权调换的权利。

承租住宅房屋经营的，拆迁时承租人要求停产、停业损失补偿，并要求行政机关裁决，行政机关不予裁决，当事人起诉，高院认为，行政机关应当裁决。

诉权的保护，能否支持补偿是另一回事。

（5）公房承租权的变更和私房买卖等转移登记。

《公有住房租赁合同》第七条租赁期限内乙方外迁或死亡，乙方同一户籍，共同居住两年以上，又无其他住房的家庭成员，愿意继续履行原合同，其他家庭成员又无异议的，可以办理更名手续。

实践中两个“家庭成员”理解争议较大。

第一个“家庭成员”前面有三个定语，后一个“家庭成员”没有定语。

一种意见认为，所有家庭成员均可提异议，另一种认为，有权提异议的应是具有承租资格的家庭成员。

高院认为应尊重合同第七条，合同是行政机关定的，应尊重行政机关的理解。

2004年原国土资源和房屋管理局给崇文区法院的答复，其他家庭成员指的具备上述三个条件的家庭成员，言外之意提出异议的家庭成员也必须是具备上述三个条件的家庭成员。

这种案件的被告是区县政府，法院应用裁定，作资格审查，不审查实体。

共居两年以上的问题。

高院咨询了市住建委，住建委认为，两年应从承租人外迁或死亡之日起往前推两年。

如果两年不在这儿住也不算。

最高法院要对房屋登记的法律问题作司法解释，但在没出台前，在北京如果公房经过多次转让，如提出异议起诉要求撤销登记，法院的原则是，应对最后一手的产权提起诉讼，但其他人可作为第三人参加诉讼，如果发现第一手过程中签字是假的，事实基础不存在，目前是一撤到底。

这涉及行政审判要不要考虑善意第三人的问题。

北方法院多认为这是民事考虑的问题，行政只考虑行政行为的问题，但南方法院多认为要保护善意人。

（6）城乡规划法赋予乡镇政府拆除违建的权利，相对人对限期拆除决定不服提起诉讼权利，但没有规定拆除程序，法院在审查乡镇政府的限期拆除决定程序时按什么程序审查？

高院的解答是，比照正当的法律程序基本原则及要求对限期拆除程序来进行合法性审查。

正当程序原则内容，可参照04年国务院关于推进依法行政实施纲要第五条、第二十条，第五条提到程序正当，并对正当程序的含义做了解释。

不送达、不制作笔录、不通知当事人到场，房屋内物品不清点，没有登记记录等等均为程序不正当。

一是不送达，环保监测报告，应送达当事人，当事人有申请复核的权利，不送达就违反了公正程序，法院应予撤销；另外，送达不规范，特别是委托送达，没有送达回证。

二是不按期作出行为或超期不予答复，缩短当事人行为的期限，延长自己行为的期限，也违反正当程序原则。

三是不告知或错误告知当事人权利，如不告知诉权或告知不明确。

一般做法，行政机关错误告知起诉期限，如长于法定期限，就按告知的期限，如短于法定期限，按法定。

如告知复议前置错误，或告知起诉或复议的机关错误，最高法院认为，这些都应认定为时效中断的原因。

行政机关的错误，造成的后果应由行政机关承担。

四是作出行政行为适用的程序错误，最高法院对新疆高院的答复，较大数额财产的没收处罚，如没有告知当事人可申请听证，或没有听证的，应认定为处罚程序违反了法律规定。

对于较大数额的标准，被告是中央垂直领导的行政机关，以部委规定为准，其余以地方省级政府规定为准。

正当程序原则，包括禁止单方接触原则。

如行政行为对相对人关产生有利或不利的影响，尤其是不利的影响，必须让相对人加到程序中。

比如复议过程中应通知另一方参加。

（6）解答四关于城乡规划法第65条，对违法建设处理谈到法律适用的一个原则：

从旧兼从轻的原则（程序新，实体从旧，还有一个从旧兼从轻）。

2、与履职与职权有关的问题

解答三认为，公安机关认为涉及民事问题不予受理，当事人提起诉讼，经审查对于违法事实成立治安案件，应当判决公安机关履职。

治安处罚法规定公安机关处理案件期限30天，经上级机关批准可延长30天，公安部对该问题作出解答，即鉴定时间及逃跑时间不计算在内。

与民事争议无关的财物，争议相对人无权扣押，扣押了就违反治安处罚法，公安机关不能以此为由不履职。

如民事争议应财物发生争议并扣押，通过民事程序解决。

工伤认定程序劳动部门有无权利认定劳动关系争议较大。

最高院现明确答复，在工伤认定的程序里，劳动部门有权认定个人和企业之间是否存在劳动关系。

在其他程序中，其没有这个职权。

如果存在争议，当事人应走仲裁和诉讼。

工伤认定程序里劳动部门无认定违反治安管理和犯罪的职权，违反治安管理和犯罪是属于认定工伤的排除条款。

劳动部门须依据治安处罚决定书或法院的判决书作为证据和基础去认定，否则是超越职权。

乡镇政府直接涂改区县政府颁发的宅基地证，或批的时候不按区县政府发的宅基证去批，均为越权。

有权不能管多，最高法院认为，办理车辆年检，与是否处理违章无关，只要符合法定条件，被告就应当履行法定职责。

不完全作为，如工商查假冒产品，卫生部门查医疗事故中违反规定的问题，不少是只作调查和认定，不作处理。

解答四提到，如信息是应主动公开的，原告应证明与被诉的行政行为有法律上的利害关系，否则裁定驳回起诉，这个证明标准比较难的，意在防止公益性的诉讼；如是依申请公开的，原告应证明要求公开的信息对自己的生产、生活、科研有直接的关联，如回迁户（或已签回迁协议）要求公开回迁楼的有关质量的文件。

解答五提到，被拆迁人依法获得拆迁补偿后，向行政机关申请获得拆迁的各类文件，不服行政机关答复，如要求获得拆迁前期的如规划、立项、资金等文件，视为无利害关系，原则上裁驳。

机动车事故受伤的职工，民事处理中已经获得误工等补偿，工作保险待遇是否还需要支付，高院解答里用的补差的办法。

高院的解答与最高院的答复不一样，最高认为两者可同时存在。

为统一裁判，北京高院目前肯定还是用补差的。

单位组织集体活动中认不认工作的问题，高院认为应参照保险条例的原则，保护劳动者，保护弱势，业余时间的团队建设活动受伤的认定工伤。

二、对适用法律和条文理解的问题。

（1）解答一里提到行政复议法的第30条，行政机关侵犯已经取得的土地、水、森林等自然资源的所有权或使用权，应复议前置的规定。

最高给了两个相关的解释，一个是自然资源的所有权和使用权，并不是所有权和使用权的都要复议前置，只有涉及确权的行为须复议前置；宅基证是否要复议前置，最高院认为颁发宅基证不属于确权，属于行政许可，不属于复议前置。

高院的解答说的也是这层意思。

（2）对于行政机关自己制定并公开的规范性文件中给自己设定义务，高院认为这种义务如不与上位法相抵触，可以作为审查具体行政行为的依据。

道路交通法93条规定，对违法停车司机在场的首先告知违法，并警告、责令驶离，拒不驶离或司机不在场的才处罚。

司机在场的，责令驶离是处罚的前置程序。

公安部道路执勤警察行为规范规定对于拒绝驶离的要用照相、摄录设备取证，然后进行处理。

但固定证据的规定与证明不是恶意执法就相信交警的做法不矛盾，对瞬间违法、执法不可能固定证据，就只能相信民警，违章停车处理不属于瞬间执行，有固定证据的条件和时间。

（3）解答一和二都涉及时效，行政诉讼中好多案件都是用裁定，理由之一是超过起诉法定期限，行政诉讼法和解释对起诉时效和除斥期间的规定有四个：

送达时明确告知了诉权、期限等是三个月，如果送达时没告知诉权和起诉期限等，按司法解释98条是2年，还有五年和二十年的除斥期间的规定，房地的二十年，其他的五年。

解答一规定，在做出具体行政行为时，没有告知诉权或复议的权利，行政机关以超期不予复议，法院对此如何处理？

复议法规定复议期限是60天，但没有告知诉权的，按司法解释诉期是2年。

复议法没有最长期限的规定，解答一认为，最长超过20年的不予复议。

（4）解答四里有个问题，农民利用宅基地开农家乐，土地法规定将农业用地改为其他用途的，要责令改正，但好多承包的地不是农用地，是未利用地。

解答规定，将承包的四荒用于非农建设，受处罚后诉到法院，对于土地部门适用土地法76条第1款予以处理的，法院应认为适用法律正确。

解答二有关于擅自违法采矿的处理规定，现实中有人被抓后称自己为运输并没有违法开采（沙子等），北京市矿产资源管理规定只有对擅采擅挖的违法行为才处罚，对运输没规定，解答认为，相关管理部门对明知是违法开采的而参与运输的人员认定为参与违法采矿面给予处罚，可以认定该行政处罚有法律依据。

（5）法院对登记类案件行政机关审查程度的判定标准。

许多行政机关涉及到登记审查的问题，如工商登记、建委房屋登记、民政婚姻登记，对涉及必须提交的材料，解答二里对审查程度作了规定，法律没有明确规定的情况下，行政机关只做形式审查，主要审查材料是否齐全，同时要考虑行政机关在审查中较高的、必要的、合理的注意义务。

三、行政案件受案范围的问题。

（1）执行行为是否可诉？

即行政机关作出行政行为，但不执行该行政行为，其他人认为行政机关不履职，诉至法院，是否受案？

公安作出拘留决定后，不执行，或者提前解除。

作出拆除的决定，却不执行。

解答认为，这属于法院的受案范围，执行是行政机关的职责范围。

公积金行政机关可执行钱款，如开户后不打钱，行政机关可作出处罚并将款执行到位，但单位不开户，行政机关可以处罚，行政机关无权去强制其开户。

（2）业主委员会的备案行为法院是否受理？

高院的解释是属于。

但不同高院有不同的看法，福建高院认为此备案登记是不涉及权利义务的备案登记行为，相应的行政机关对备案登记无审批行为。

但北京认为有审批的色彩。

（3）绿隔的补偿争议，因绿隔的补偿标准是区或者乡的甚至村的村民委员会讨论通过而执行，法院受案后，缺乏统一的合法性审查的标准。

四、原被告主体资格问题。

（1）土地法规定，一个村民只能有一块宅基地，结合解答二，如果涉及自己宅基地的房子卖了，起诉时已不是该村村民，或已有另一宅基证，或诉另外一家的宅基大。

法院认为，如本身已是居民，或本身已不是该村的村民，或已有一块宅基地，法院会以没有利害关系裁定驳回起诉。

（2）代执行中当事人认为执行措施或收费分割了自己的权利，以谁为被告提起诉讼？

行政机关扣车后停到收费停车场，补缴了养路费要取车时，因停车场收的停车费高，发生争议。

一种意见认为是民事纠纷，另一种认为是代执行行为，扣车停车都是行政执行行为，停车场代行政机关停车，停车费不管是谁收都行政行为。

解答采用了后一种意见。

关于行政机关扣车期间的营运损失，09年最高法院的判例认定车辆的营运收益不属于直接损失。