法学通论(奥鹏高起专离线作业).doc

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期末作业考核

《法学通论》

满分100分

一、名词解释（每题6分，共30分）

1.法律责任：

法律责任是指因损害法律上的义务或根据法律规定而应承担的某种不利的法律后果。

2.成文宪法：

指在一个国家中用名称为宪法的成文法典来表现的各种具有宪法效力的法律规范。

3.行政主体：

指享有行政职权，以自己的名义行使行政职权并独立承担责任的组织。

4.刑法：

刑法是关于犯罪及其刑事责任的法律规范的总和。

5.合同：

合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

二、简答题（每题10分，共40分）

1.法律关系的客体有哪些？

答：

法律关系客体是指法律关系主体之间权利和义务所指向的对象，它是构成法律关系的要素之一。

法律关系客体的种类包括：

物、人身、精神产品、行为结果。

2．我国采取单一制结构形式的原因有哪些？

答：

我国现行《宪法》明确规定：

中华人民共和国是全国各族人民共同缔造的统一的多民族国家。

（1）在法律制度方面，我国只有一部宪法，只有一套以宪法为基础的法律体系，维护宪法的权威和法制的统一是国家的基本国策；

（2）在国家机构方面，只有一套包括最高国家权力机关、最高国家行政机关和最高司法机关的中央国家机关体系；

（3）在中央和地方的关系方面，无论是普通的省、县、乡行政区划，还是民族自治区域，或者特别行政区域，都是中央人民政府领导下的地方行政区域，不得脱离中央而独立；

（4）在对外关系方面，中华人民共和国是一个统一的国家法主体，公民只有统一的中华人民共和国国籍。

而决定我国采取单一制国家结构形式的原因主要有两大方面：

（1）历史原因。

我国自秦始皇统一中国以来建立的就是统一的中央集权制国家。

尽管也曾有过分裂割据的状态，但时间较短，而国家统一的局面则一直居于主导地位。

长期的历史传统，决定了我们必须建立单一制的国家结构形式。

（2）民族原因。

我国是一个多民族国家，各民族的历史状况和民族关系决定了在我国的具体条件下，不适宜采取联邦制，而应该采取单一制的国家结构形式。

表现在：

一是我国民族关系的历史发展状况，决定了建立单一制是各族人民的共同心愿;二是我国的民族成分和民族分布状况，决定了建立单一制有利于民族团结;三是我国自然资源分布和经济发展不平衡的状况，决定了建立单一制有利于各民族的共同繁荣;四是我国所处的国际环境和国际斗争形势，决定了建立单一制有利于国家的统一和各民族的团结。

总之，我国采取单一制的国家结构形式，建立统一的多民族国家，既是我国历史发展的必然结果，也是我国民族状况的必然要求，符合各族人民的根本利益。

3.简单介绍行政相对人享有哪些权利？

答：

行政相对人除在执法程序中明确享有陈述、申辩、申请行政复议、提起行政诉讼、要求举行听证会等权利外，还依法享有以下权利：

（1）对向自己进行行政执法的工作人员，有确认其身份的权利；

（2）对执法时不表明执法人员身份、当场收缴款不出具法定罚没款收据的，可以拒绝接受行政执法、拒绝交纳罚没款，并有权予以检举；

（3）对行使执法、承办案件、审理案件、主持听证的人员与案件有利害关系的，有提出要求回避的权利；

（4）由于行政机关及其工作人员在行使行政职权时违法对财产采取查封、扣押等行政强制措施造成财产损害的，依照《中华人民共和国赔偿法》第四条的规定取得赔偿的权利。

4.简述刑罚的种类。

答：

学理分类：

生命刑，自由刑，财产刑，资格刑；

刑法中的分类：

主刑，附加刑。

三、论述题（共30分）

1.试论述民法理论中的诚实信用原则。

答：

诚实信用原则在私法领域尤其是在民法债权理论中被视为“帝王条款”、“最高行为准则”，其基本语意是要求人们在民事活动中行使民事权利和履行民事义务时应当讲究信用，严守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益的前提下追求自己的利益，否则将获得不利的法律评价。

我国民法通则第四条规定：

民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，这就以法律的明文规定确定了诚实信用原则在我国民法中的地位。

诚实信用原则诺言，诚实不欺，在追求自己利益的同时不损害他人和社会利益，要求民事主体在民事活动中维持双方的利益以及当事人利益与社会利益的平衡。

一、诚实信用原则的内容

关于诚信原则的内涵，主要有以下四种学说。

1、一般条款说

该说认为诚信原则及外延不确定但具有强力的一般条款，其作为一般条款来指导当事人正确进行民事活动，来授予法官自由裁量权以填补法律空白。

2、双重功能说

其认为，究其本质，诚实信用原则由于将道德规范与法律规范合为一体，兼具有法律调节和道德调节的双重功能，使法律条文具有极大的弹性，法院因而享有较大的裁量权，能够据以排除当事人的意思自治，而直接调整当事人间的权利义务关系。

也就是说诚信原则具有法律调整和道德调整的双重功能。

3、利益平衡说

徐国栋事活动，行使民事权利，履行民事义务。

在进行民事活动，履行民事义务时，既要维护各方面当事人的利益平衡，还要维护当事人利益和社会利益的平衡，那诚信原则谋求的是民事活动中当事人之间及当事人与社会之间利益的平衡。

而这三方利益平衡的实现，有赖于人们以诚实之理善意的行使权利，履行义务，并通过法官之公正的创造性的司法来最终加以维护。

4、语义说

其认为诚信原则是对民事活动参加者不进行任何欺诈，恪守信用的要求。

亦有人认为还有“衡平说”，但我认为“衡平说”实际上只是“利益平衡说”，在司法领域的延伸，所谓诚信原则是掌握在法官手中的平衡法，只不过是说在司法中法官须依诚信原则，通过当事人之间以及当事人与社会之间利益的平衡来得出公正之判决。

二、诚实信用原则的本质

诚信原则，在法律上的诚信来源于日常生活中的诚信，是将最低限度的道德——诚实信用原则要求上升为法律要求，是一般诚信的法律化。

诚实信用原则适用的本质是，法官通过对诚实信用原则进行扩张性解释，并依其处理一些特殊案件，以实现个案处理结果公平，正义之目标，从而对法律进行实质性发展的能动性司法活动。

之所以将其本质做以上定性主要有以下几个方面的原因：

1、价值理念的体现

诚实信用原则的适用是现代民法价值理念的体现，现代民法的理念价值----实质正义是历史的产物。

进入20世纪以来，随着科学技术的飞速发展，作为19世纪的近代民法基础的两个基本判断，即所谓的平等性和互换性已经丧失，出现了严重的两极分化和对立造成当事人之间经济地位事实上的不平等，迫使立法者、司法者和学者必须面对现实，抛弃近代民法的形式主义。

如何实现这一目标，是20世纪之初立法者、司法者和学者所共同面对的难题，诚实信用原则就是在此社会经济背景下应孕而生的。

其经过立法者、司法者和学者的不断挖掘，被予以重新解释并赋予其新的内涵，最终从近代民法中的契约原则上升为民法的基本原则，适应了历史的需要，可以说诚实信用原则是现代民法理念——实质之义。

逐渐取代近代民法概念形式主义过程中在民法立法模式上的重要体现之一。

现代民法实质正义的理念的形成，促进诚实信用原则的确立，而诚实信用原则则全面贯穿了实质正义的精神。

现代民法理念的形成与相应的立法的出现是相辅相成的，二者之间是一种互动关系，互相促进，互为条件。

贯彻实质正义精神的诚实信用原则，在客观上体现为两种利益关系的平衡，包括当事人之间的利益平衡，以及当事人与社会利益之间的平衡，即社会妥当性。

法官适用诚实信用原则必须以这两点为价值目标，其本质体现为公平、正义。

2、解释过程

诚实信用原则的适用首先是法官对法律进行解释的过程，社会生活条件在法官上涵盖范围的无限性以及其时间范围内的千变万化，与体现了认识水平与认识能力的成交，法存在着不可调和的矛盾。

法律既不可能对存在于社会生活中的一切社会关系都予以明确规定，也不可能在时间上随时根据社会生活条件的变化致使成文法存在“不合目的性、不周延性、模糊性、滞后性”等局限性。

为弥补成文法的不足，大多数成文法国家采取及时修改有关法律条文这一措施外，大都通过以下两种方式：

一是明确授予法官自由裁量权承认法官有造法之功能。

二是立法者在法典中建立一些“框架”概念通过法官对这些“框架”概念来适用，以处理各种难以预料的社会现象。

就目前中国的司法制度来看，中国法律并没有明确赋予法官享有自由裁量权，即法官通过司法活动直接进行的行为，没有得到法律的明确授权。

中国弥补成文法的不足的方式，主要是通过法官对法律作出相应的解释并以调整相关的社会关系来实现的，因此对作为“框架概念”的典型代表之一的诚实信用原则的适用首先是法官对诚实信用原则的解释过程。

3、具有能动性

法官对诚实信用原则的适用具有能动性，这是由于诚实信用原则作为弹性规则和强性补充规则的特点所决定的，立法者为弥补成文法的不足而建立起的“框架”概念其内涵和外延十分不明确.有学者认为诚实信用原则“乃属于白纸规定”、“无色透明”，也就是说诚实信用原则的补充作用无所不在。

只要在适用成文法的过程中出现漏洞与不足，诚实信用原则的补充作用就会被运用和体现。

这也决定了诚实信用原则具有适用上的强制性，在民事活动中，其具体体现为：

无论当事人是否约定，诚实信用原则都是约束双方当事权利义务的当然条款，使当事人不仅要承担约定的义务，而且必须承担这种强制的补充性义务，并且当事人也不得约定排除适用，即使约定排除，其效力也归于无效，从这个意义上讲，诚实信用原则是当事人进行任何民事活动时，所享有的民事权利的当然组成部分。

法官在审理民事案件中，首先应尊重这种体现为民事权利的私权，并当然地适用作为私权表现形式的诚实信用原则，不须以当事人是否明确作出意思表示为标准，因此，法官对诚实信用原则的适用具有能动性。

4、补充性规则的存在

法官适用诚实信用原则在实质是发展了现行法、成文法的局限性决定了补充性规则的存在，具有其合理性的同时也决定这些规则只能处于补充性的地位，这种补充地位是相对于其它现行法规而言的，这就决定了法官在审理案件时，只有当现行法律规定没有规定如何处理，或者依据现行法律规定处理，会造成当事人之间实质上的不公平或使社会利益遭受损害的情况下，法官才可以依据诚实信用原则，并依据某种价值观念，判断标准对其做出相应解释后，继而做出裁判。

因此法官做出这种判决的实质依据是某种价值观念，判断标准，而不是已有的法律条文。

而依据这些价值观念，判断标准所作出的审理结果，无疑是不可能依据其他已有法律条文所能达到的。

总之，法官适用诚实信用原则，无论是在审理依据上还是在审理结果上都不同于适用其它现有的法律条文，并且在审理结果上应优先于现有法，否则有背于诚实信用原则的立法目的。

三、诚实信用原则的特点

1、补充性（指诚信原则对法律关系的内部修补作用）;

2、不确定性（即诚信原则对法律具体规定不足的补救作）;

3、衡平性（即授予法官自由裁量权）。

四、诚实信用原则的功能

1、指导当事人行使权利履行义务的功能（即指导当事人正确进行民事活动，相当于行为规范功能）;

2、完善立法机制，承认司法活动能动性（即授予自由裁量权功能，“法官造法的空白委任状”）;

3、有助于克服成文法的局限性（即不合目的性、不周延性、模糊性、滞后性）;

4、降低交易成本，提高交易效率的功能（有助于保障交易安）。

诚实信用原则是市场经济活动的一项基本道德准则，是现代法治社会的一项基本法律规则，同时也是我们贯彻党中央依法治国的基本原则，诚实信用原则是一种具有道德内涵的法律规范。

诚实信用原则作为一种民事立法的价值追求，本身不直接涉及民事主体具体的权利义务，其性质具有高度的抽象性，自然也就会产生模糊性。

诚信原则的内涵和外延因此也都不具有确定性，是未形成的法规。

立法者之所以设立这样一个类似大魔包的“空筐结构”，就是为了使其保持相当长的寿命，随着时代与社会环境的发展，对它的新的解释自然将使既有的条文拥有新内涵、新的生命力。