朱苏力法理学公开课现代化与法制文档格式.docx

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“谁的钱包啊？

”但是假如在马路上捡到钱包，情况大不相同，可能就占为己有了。

机会主义最极端的情况就是犯罪（简单的情况是生意中的欺诈，排外），各种形式的犯罪。

城市中犯罪率增加，总有人批判是道德败坏，其实主要原因是流动人口增长，大城市犯罪主要来源就是流动人口，比如农民工，或为生活所迫，或是被“机会”所诱惑，就会犯罪。

如盗窃（许霆案），杀人（反正不是自己的亲人，也没人认识）。

中国人有句古话说得好：

“兔子不吃窝边草。

”为什么不吃窝边草？

一个是为了隐藏自己，一个是下不了手。

这是普遍现象。

所有的侵略军都特别残忍，为什么？

因为是远来的“兔子”，吃起草来就狠。

而传统社会的控制机制，乡规、民俗、社会舆论、家庭、门风等等都有制约作用。

当人们自由、解放的时候，也就是当社会结构发生变化的时候，原有的社会控制机制开始弱化了。

在以前的社会中，其实不太需要国家的法律，只有杀人、放火、官员或是交税、纳粮的时候才会受国家法律的制裁，而现在随着原有的社会控制机制、宗教的弱化，老一辈人常感叹社会风气在衰败；

且人员的流动也会导致家庭的不稳定、婚外恋的增加；

但随着社会的高度自由化，人们的创造力可能被激发出来，也可能更加离经叛道。

因此我们需要新的社会控制机制，人员的流动是机会主义不容易得到惩罚，现代社会的交通便利，常常需要全国通缉；

现代的财产形式也发生变化，古代的房屋土地牲畜都不易携带，难以偷走，而现在财富基本货币化、电子化，窃取转移变得方便，资金信息快速流转，房产也可以抵押变现；

因此，我们需要法制，需要大政府，需要强有力的执法队伍、制定统一的法律。

我们需要法治也有其他一些因素。

首先是经济生活的发展，各地做生意有各地的规则，所以首先希望法律统一的是商人阶层，需要法律统一的是流动人员，常年生活在一个村子里的人不需要国家法律统一，只有流动才会感受到各地规矩的差异，才会需要统一、需要平等，也需要对陌生人法制的透明，也就是说，不但需要法制统一，还需要法制明确，因此就需要用文字记载。

文字记载可以跨越时间和空间，所以才有世贸组织的规定，才有欧盟的产生，才有国家统一的需求，没有大的政治框架，就没有更大规模的资金、劳动力、财物等各种生产要素的快速流动。

同时消除对外地人的歧视和区别对待，防止地方保护主义。

法律统一的意义在于能通过本地的规则推出外地的规则。

现代化也使原来不是问题的问题变成了问题，比如禽流感。

禽流感自古就有影响，但从来没有引起过多关注，这两年才变成真正的问题。

以前鸡瘟时还会把得病的鸡放干血做了吃。

。

而现在一只鸡得病，整个养鸡场的鸡都会被屠宰。

这也是现代社会才产生的问题。

人员高度流动，物品也高度流动。

以前养鸡主要自我消费，禽流感一般不会大面积扩散造成巨大人员伤亡，而今天鸡生产主要为外地供应。

如今，原本小危机可能变成了整个范围的危机（恐怖主义）。

再比如03年非典在北京广州等大城市流行，以往信息封锁以避免恐慌的做法不再有效。

因此在现有市场经济体制下，我们需要一套全新的社会管制机制。

这不仅仅是指法治，其实更是一个政府，强大的文官体制，公务员队伍和相关辅助人，因此立法来制定规则，法律的执行需要强有力的执法。

注意，这里制定的规则还不算是法律，仅仅是一种规则的文本（我们以前的法律是指在生活中慢慢积累而产生的规则制度比如不杀人、不偷窃、诚实守信等，是同我们的身体连在一起的），而现在通过立法机关预防性制定的法律仅仅是一种规则，这与我们的习惯没有什么关系，要把这些规则变成我们生活中真正的习惯律法，一定需要执法队伍。

这不是说明民众的法律意识薄弱额问题，而是这本来就可能脱离了原本熟悉的习惯。

比如一个农村人，原来在田埂上遇到人，往旁边一让就行，根本不存在交通规则，或者这就是他的交通规则，如果进了城，他如何知晓红、黄、绿灯所代表的含义，怎么知道红线、白线，怎么知道各种箭头等标志？

要让这些大批涌入城市的农村人、小城镇的人守法，仅仅告知是远远不够的，而是需要监督执法的队伍。

再比如知识产权的问题，也是现代社会才出现的（原来我们是鼓励抄袭，也是看作知识传播的行为）。

除此之外还有司法的问题。

司法就是按照统一的规则解决纠纷。

统一的规则很重要，这意味着纠纷不再是独立的，可能相互关联，比如交通事故造成行人死亡，这起赔偿20万，那起赔偿10万，就是不妥的。

这也是属于信息引发的问题。

同时，相比以前解决纠纷是向后看，如今更多是向前看，不注重过去发生了什么，而注重今后机会成本的损失。

生活不幸、穷苦的人更趋向于打官司，他们的机会成本低，而容易创造财富的人为过往损失诉诸法律的可能性较低。

还有些规则是靠职业伦理，国家不可能了解、管理事无巨细，所以要靠行业规律，这实际上也是一种法律，或是说行业习惯、软法律，比如说医生、律师，他们的规则常和其他人的法律有相异之处。

比如律师的“说谎”以维护当事人利益，演艺界的绯闻以保持自身知名度，和我们社会规范倡导相异。

这些规则保证了行业标准，规范职业人的行为，规范产品的标准。

再比如工业上的标准化生产，插头插座、螺丝钉螺丝帽，都是为了生活的方便统一。

社会中的法律统一也是这个道理，规范人们的行为标准，节省资源。

这就需要一个强大的政府对违法犯罪、不轨的行为进行管理，就出现了监狱、警察（最早是英国社会，1830年出现）。

传统社会很少出现监狱，而实际上是拘留所，一般的“徒刑”是流放，使之与社区隔离。

因此现代意义上的法学实际到19世纪才产生，并不是古老的。

这种集权的政府（中国古代讲究无为而治，政府没有办法过多干预民众生活，生产力不够）出现就产生了问题，政府该管什么，不该管什么？

政府的智慧是有限的，而且当第三者来解决纠纷时容易产生腐败。

1、所以要控制政府的权力。

政府的职能边界如何确定？

侵犯民众权利，侵犯如何界定？

——应该是这个社会老百姓的共识，而不是英国的法律、美国的法律。

比如在美国淫秽物品的界定包括男婴爆露生殖器的裸照，而我们国家就不以为然。

2、政府应为社会、国家、公众的利益服务，但是政府的工作人员不一定，比如一个在乡土社会成长的具有地方歧视的人怎么在进入政府后就能转变为一个公平的现代人？

在芸芸众生中产生一批公务员来按规矩办事很重要。

这种意识不是生来就有的，因此大学的目的在于接受现代化的教育，不仅仅是知识的问题，而是改变思维、行为习惯。

在现代社会中做到对陌生人诚实，而不仅仅是对熟人诚实，是每一个人或至少是承担一定责任和职务的人应当做到的，就比如学校的推荐信对学生的评价是否中肯，不仅仅是考虑到本校的发展，更要考虑到对社会负责，对其他学校负责。

所以说政府应当平等对待，而非延续乡土社会种种熟人之间的习惯，这种现代化的进程所要做出的改变无疑是痛苦的，而且不仅仅是政府腐败，还有很多人希望政府腐败，各种方式的托关系、贿赂的现象络绎不绝，只要官员有一点个人偏好，就可能被腐蚀。

设定约束政府权限、设定规则，所有人按规则办事，建立科层次的文官体制结构。

只有在权限范围内且按规则办事，才是被允许的，而不是你做的对就按你所说的做。

韦伯说：

“法治是一批专业人士进行的具有合法性的工作或事业。

”福勒说：

“法治是人类是自己遵循规则的事业。

”

防止腐败也有多种措施，比如民主选举、评议，也有意识形态方面进行为人民服务、执法为民的教育，除了制定规则，这也是法治。

这些意识形态方面的教育，比如八荣八耻，都是辅助政府的法治进行的。

把文官体制下公务员从熟人社会转化为现代社会中只注重规则的体系——由此产生程序正义。

所以我们可以看到正义女神用黑布蒙住双眼。

这是艰难的过程，每个国家由此走过的道路都不同，不能够复制的。

经济发展缓慢的国家可能是经过几百年逐渐地调整，这个过程也是循序渐进的。

而中国不同，我们通过改革开放，在过去不到30年内完成了这个重大的转变，这个转变发生在一代人之内，而意识形态一旦养成了，就很难随之转变。

转变意识形态的机制除了以上提到的大学，还有军队，政党。

在中国，军队是最早开始现代化的机构（以前的军队是少数民族的绿林，八旗子弟，或是湘军、淮军，以地域为划分或者血缘关系组成的军队），袁世凯的新军将世界各地的士兵混合在一起，不看家庭背景、地域，而是根据军功进行评价，这与现代社会制度更为接近。

所谓政党，人们是因为共同的意识形态、政治纲领走到了一起。

这些机制不断把农民的意识淡化，把狭隘的地方主义思想剥离开。

中国的法制过程是艰难的，而且还在进行当中。

恪守政府的职责，抵抗“一人得道，鸡犬升天”思想的影响、腐蚀。

“第三世界”国家出现普遍腐败的原因，就是因为法治的执行需要人，而我们不可能从国外直接引进一大批人做官（也有成功的经验，比如香港，曾经不聘用本地人而是英国人作为法官），这个方法不容易成功，在小地方香港、新加坡可以实行，但是在一大片国土内却不容易实现，除非是像美国、澳大利亚对土著人赶尽杀绝再建立新的体制。

政府的法治还有一个问题。

对社会问题不再是下一道命令就可以解决的，需要知识、信息。

法律规制社会行为时必须获得社会问题相关的信息，如果缺失信息，制定的法律往往不能有效解决问题。

太多制定规则事与愿违，比如一些调查表明系安全带后死亡率可能更高。

单凭简单的道德感、正义感、合理推测是不够的，需要考虑经济生活等各种现实。

比如政府加大教育投资，可能会减少老百姓对教育的投资，因此整个社会对教育的总投资并没有增长；

另外政府的投资是缺乏效率的。

因此我们在学习法律的过程中，也应当对其他社会科学有所了解，才能真正解决社会问题。

规则本身不能给我们知识，只有基于对社会的了解，才能掌握知识。

下面讲讲中国现代化与法制的问题。

马克思说：

“经济基础决定上层建筑。

”经济基础改变了，上层建筑也随之改变。

没读过亚里士多德、霍布斯、洛克都不重要，重要的是面对现实找到解决问题的方法。

制度在现代化的过程逐渐形成，而非预先设计。

中国不是其他国家历史的重演，而是有本国的问题，所以我们不能简单通过国外的制度对本国制度进行评价。

社会谱系学提出：

所有制度、思想、文化、意识形态、法制、国家机器等等上层建筑都是在经济基础等发生变化而挤压出来的，并不是因为良好的意愿、一个伟大的圣人创造出来的。

尼采曾说：

“科学发现不是科学家追求真理的结果，而是科学家相互较劲的结果。

”商品经济、市场经济的产生不是商人为了社会的利益，而是追求自己的利益，才会提高商品质量、产品标准化、考虑顾客需求，创造更多财富。

大部分现代化过程，社会共识不断被打破、旧的社会控制机制不断失效，新的社会控制机制慢慢产生。

而现代中国，市场经济不是自发产生的，而是在国际竞争的过程中发生的，帝国主义、殖民主义试图将中国转变为资本主义市场的组成部分，迫使中国走进了世界现代化、全球化的道路，在反抗过程中，我们意识到学习西方的政治经济文化，才有了李鸿章、曾国藩等一代代政治领袖，各行各业的政治精英，并以此维系中华民族的生存，完成中华民族的转型完成中华民族的伟大复兴。

因此，在某种程度上这种制度是外部侵略、殖民扩张强加给中国的，我们再从中学习，这和原生的资本主义缓慢的发展有所区别。

1870年李鸿章曾说鸦片战争是中国数百年未见之大变局。

时局要求变化要快且全面。

朱苏力认为：

中国问题不是法治化问题，而是现代化问题。

所以他批评倡导法律移植的专家，他们把法律看成与制度可分离的事物进行切割。

只有经济社会发生变化，法治、政府才会发生相应改变。

有人说古代中国是封建专制社会，而实际情况是官吏的数量非常少，农民“天高皇帝远”才是体现；

而今天小到村庄党支部、村长都要接受村民选举的法律。

这是整个社会的变化，经济基础发生变化，社会组织结构发生变化，人员流动，政治架构发生变化——才会有法治出现。

中国法治必须建立在这些变化的基础上。

这就是为什么中央讲：

“发展是执政党、执政新中国的第一要务。

”比如说没有经济发展，庞大的公务员队伍、律师、法官就不可能有足够的收入，保证其廉洁。

不到一百年间，现代化人才要从原本不具备先天条件的旧中国生成，从普通农民中生成，这是巨大的变化。

这也是中国法治理发展的困难所在。