LG400名师强化班陈永生刑法讲义Word文件下载.docx
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这8项派生规则又可以分为两个方面：
形式方面的要求和实质方面的要求：
（1）规定犯罪与刑罚的法律只能由中央立法机关制定：
排斥行政法规、规章、地方性法规和规章。
（2）规定犯罪与刑罚的必须是成文法：
排斥判例、排斥习惯法。
（3）禁止不利于行为人的事后法：
禁止溯及既往。
（4）禁止有罪类推；
不禁止扩大解释。
（5）禁止绝对不定刑和绝对不定期刑。
（6）对犯罪与刑罚的规定必须明确。
（7）刑法的处罚范围与处罚程度必须合理。
（8）禁止不均衡的、残酷的刑罚。
（二）罪刑相适应原则：
1．含义：
第五条刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。
2．含义的演变：
随着刑罚目的观由报应向预防转化，对犯罪分子的量刑由强调犯罪行为发展到对犯罪行为与犯罪人同时并重，当今主流刑法理论认为，刑罚不仅要与犯罪行为的社会危害性（包括犯罪性质和犯罪情节）相适应，而且要与犯罪人的人身危险性相适应。
第二章刑法的适用范围
刑法的适用范围包括空间效力和时间效力两个方面。
就司法考试而言，重点掌握空间效力。
刑法的空间效力：
是指刑法在什么地域、对哪些人适用。
基本原则：
属地管辖原则、属人管辖原则、保护管辖原则、普遍管辖原则
这四项原则有优先顺序；
只考虑我国有没有管辖权，不考虑其他国家有没有管辖权（公法无冲突）。
重点掌握我国刑法的空间效力，重点把握我国刑法根据属地管辖原则、属人管辖原则、保护管辖原则如何适用。
一、属地管辖权：
也就是中国刑法在中国领域内如何适用。
刑法第6条规定：
“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。
1．领域的范围：
对领域的理解，大家要注意，不仅包括领陆，还包括领空和领水。
此外，还要注意以下几点：
其一，中国船舶和航空器即使航行（飞行）在别的国家或公海上，中国也有权管辖。
注意不包括火车、汽车。
其二，中国驻外使领馆内犯罪的，中国通常有权管辖。
其三，犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内，中国就有权管辖。
其四，就未遂犯而言，犯罪地包括行为地、希望结果发生地与可能结果发生地。
其五，共同犯罪只要有一部分发生在中国境内，中国就有权管辖。
2．法律有特别规定的情形：
（1）享有外交特权的外国人（讲讲那些人）的刑事责任，通过外交途径（讲讲哪些途径）解决；
（2）港澳地区犯罪适用港澳地区的法律；
（3）民族自治地方可以对刑法作适当变通；
（4）特别法有规定的依特别法的规定。
二、属人管辖权：
是指中国人在国外犯罪如何适用中国刑法。
1．国家工作人员和军人：
全部适用中国刑法；
2．普通公民：
原则上适用中国刑法，但最高刑为3年以下的，可以不追究。
三、保护管辖权：
外国人在国外犯罪如何适用中国刑法。
中国行使保护管辖权的条件：
1．侵犯中国国家或公民的利益；
2．罪行严重，最低刑为3年以上；
3．双重犯罪原则：
注意赌博罪；
有些伊斯兰国家一夫多妻是合法的。
四、普遍管辖权：
也就是对一些国际条约规定的国际犯罪，如何适用中国刑法。
刑法第9条规定：
“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。
行使普遍管辖权的条件：
1．必须是国际性犯罪。
2．我国缔结或参加了公约；
注意劫持航空器罪。
3．我国刑法将这种行为也规定为犯罪。
定罪量刑适用中国刑法。
4．罪犯出现在我国境内。
五、对外国刑事判决的承认问题：
1．即使经过外国审判，仍然可以追诉；
2．已经受过刑罚处罚的，可以免除或减轻处罚。
注意只是“可以”。
第三章犯罪构成要件概述
重点掌握犯罪构成要件要素的分类
一、根据是否需要进行价值判断，可以分为：
记述的构成要件要素：
不需要进行价值判断的要素
规范的构成要件要素：
需要进行价值判断的要素
二、根据法律条文是否作出明确规定，可以分为：
成文的构成要件要素：
法律明确规定构成某一犯罪必须具备的要素
不成文的构成要件要素：
法律虽未明确规定，但理论上认为构成某一犯罪必须具备的要素
第四章犯罪的客观方面
一、犯罪行为
（一）分类：
作为：
积极地实施刑法禁止的危害行为。
不作为：
消极地不实施应当实施的行为。
（二）成立不作为的条件：
有义务；
有可能；
已经或可能造成危害社会的结果。
（三）成立不作为犯义务的来源：
1．法律上的义务2．职务或业务上的义务3．法律行为引起的义务4．先前的行为产生的义务
（四）不作为的分类：
纯正的不作为犯与不纯正的不作为犯：
纯正的不作为犯：
只能由不作为构成：
如遗弃罪、拒不执行判决裁定罪、不提供间谍犯罪证据罪、丢失枪支不报罪、不解救被拐卖绑架妇女儿童罪。
不纯正的不作为犯：
既可由作为构成，也可由不作为构成。
绝大多数犯罪都既可由作为构成，也可由不作为构成。
二、因果关系：
危害行为与危害结果直接引起与被引起的关系。
重点注意因果关系的中断：
1．如果前行为与后结果之间虽然介入了中间因素，但该因素是由前行为引起的，认为前行为与后结果之间的因果关系没有中断。
2．如果前行为与后结果之间介入的因素不是由前行为引起的，是一个独立出现的因素，要分两种情况：
（1）在没有前行为的情况下，中间因素不能独立引起危害结果的发生，认为前行为与后结果之间的因果关系没有中断。
（2）反之，在没有前行为的情况下，中间因素能够独立引起危害结果的发生，认为前行为与后结果之间的因果关系被中间因素切断。
第五章犯罪主体
一、刑事责任年龄：
重点掌握已满14周岁不满16周岁的人的刑事责任：
对八种犯罪承担刑事责任。
第十七条已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。
就这一规定而言，应注意以下几点：
1．此处的列举已经穷尽。
只对这八类严重犯罪行为承担刑事责任，九天考资其他犯罪行为无论多严重，都不承担责任。
就毒品犯罪而言，只包括贩卖毒品罪，不包括其他毒品犯罪，对其他毒品犯罪，如走私毒品罪、强迫他人吸毒罪等都不承担刑事责任。
2．这里列举的是八种行为，而不是八个罪名。
最高人民法院关于未成年人犯罪的司法解释规定，已满14周岁不满16周岁的人实施以上行为以外的行为，如果同时触犯了以上罪名的，应当按照以上罪名定罪处罚。
常见的有以下几种情况：
（1）故意杀人包括实施其他犯罪中的故意杀人行为。
如绑架的过程中杀害人质，14-16对绑架罪不负责任，但杀害人质的，定故意杀人罪。
（2）故意伤害致人重伤或者死亡包括实施其他犯罪致人重伤死亡转化后按故意伤害、故意杀人罪处理的情形，如侮辱、抗税、聚众斗殴、寻衅滋事、妨害公务，等等。
（3）强奸罪包括在实施其他犯罪过程中实施强奸。
如拐卖妇女儿童的过程中强奸、组织强迫卖淫过程中强奸。
（4）已满14周岁不满16周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。
（5）已满14周岁不满16周岁的人携带凶器抢夺的，以抢劫罪追究刑事责任。
（6）教唆他人实施以上八种行为之一的，也应当承担刑事责任。
二、犯罪主体：
（一）特殊主体
1．概念以及与身份犯的关系2．只要求实行犯是特殊主体，教唆犯、帮助犯可以是一般主体。
3．与贪污罪有关的一个司法解释：
（1）国家工作人员与非国家工作人员勾结，将本单位的财产据为己有的，以主犯的身份定性。
人员身份的判断：
①就非国有制单位而言（包括国有控股公司）：
关键看委派的单位
国有单位委派的，视为国家工作人员；
非国有单位委派的，视为非国家工作人员。
②如果从题目表述能够看出谁起主要作用的，以主要作用的为主犯；
看不出谁起主要作用的，以地位高的一方为主犯；
无法判断级别高低的，定贪污罪。
（2）单位外部的人员与单位内部的人员勾结，侵吞、窃取、骗取单位财产予以私分的，以单位内部的人员的身份定性。
三、单位犯罪：
1．不以单位犯罪论处的情形：
（1）法律没有规定可以按单位犯罪处理的。
（2）没有法人资格的独资、私营企业犯罪的，按个人犯罪论处。
（3）个人为实施违法犯罪活动而设立的单位犯罪的，以个人犯罪论处。
（4）单位成立后主要以犯罪为目的，以个人犯罪论处。
（5）盗用单位名义犯罪，违法所得归个人所有，以个人犯罪论处。
2．主要的单位犯罪和非单位犯罪：
（1）整节犯罪基本都可由单位构成的，主要有：
刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的前两节和后两节：
第1节“生产销售伪劣商品罪”、第2节“走私犯罪”、第7节“侵犯知识产权罪”、第8节“扰乱市场秩序罪”。
第6节妨害税收征管罪除“抗税罪”外都可由单位构成。
刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”中的：
第6节“破坏环境资源保护罪”、第9节“制作贩卖传播淫秽物品罪”。
（2）整章、整节犯罪一般都不能由单位构成的：
刑法分则第一章危害国家安全罪除“资助危害国家安全犯罪活动罪”外，其他都只能由自然人构成。
刑法分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”除“强迫职工劳动罪”外，其他都只能由自然人构成。
刑法分则第五章“侵犯财产罪”都只能由自然人构成。
刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”第二节“妨害司法罪”除掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（修正案七规定）外，都只能由自然人构成。
刑法分则第九章渎职罪主体只能是国家机关工作人员，当然只能由自然人构成。
（3）金融诈骗罪比较特殊，有三个犯罪（贷款诈骗罪、信用卡诈骗、有价证券诈骗）只能由自然人构成，其他都可以由单位构成。
第六章犯罪的主观方面
一、故意与过失
（一）直接故意与间接故意的区别：
1．意志因素不同：
2．认识因素不同：
3．结果对定罪的作用不同：
故意的类型
认识因素
意志因素
结果对定罪的作用不同
直接故意
必然或可能
希望
未发生危害社会的结果也构成犯罪
间接故意
可能
放任
未发生危害社会的结果不构成犯罪
（二）疏忽大意的过失与过于自信的过失的区别：
关键在于是否预见到可能发生危害社会的结果：
预见到了：
过于自信的过失。
因而过于自信的过失又被称为有预见的过失。
没有预见到：
疏忽大意的过失。
因而疏忽大意的过失又被称为无预见的过失。
（三）间接故意与过于自信的过失的区别：
一般而言，过于自信的过失排斥发生危害社会的结果，间接故意不排斥发生危害社会的结果。
就过于自信的过失而言，虽然行为人预见到自己的行为可能发生，也可能不会发生危害社会的结果，但行为人认为由于主客观条件比较好，因而在其看来，发生危害社会结果的可能性非常小。
就间接故意而言，行为人对哪一种可能性较大通常没有预见。
3．不希望结果的发生是否有客观依据：
这一区别更为重要。
不仅仅要求对结果的发生持否定的心理态度，而且要看其不希望结果的发生有没有合理的根据。
没有合理根据的是间接故意，有合理根据的才是过于自信的过失。
（四）疏忽大意的过失与意外事件的区别：
是否应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果：
应当预见而没有预见的是疏忽大意的过失，不应当预见的是意外事件。
同时符合以下两项条件意味着应当预见到，任何一个方面不符合即判断为不应当预见：
1．有预见的义务：
主要看行为人的行为是否违反法律、法规、社会习俗、日常习惯、职务或业务上的要求等，如违反以上任一方面的要求，即判断为有预见的义务。
2．有预见的能力：
要结合行为人的年龄、教育状况、职业领域等因素进行判断。
二、事实认识错误：
是指行为人对自己行为事实情况的认识与客观实际不一致。
这一问题很重要，是司法考试的重点、难点。
主要掌握以下几种情况：
（一）手段的错误：
不会发生危害社会的结果以为会发生：
如用白糖当砒霜杀人，用玩具枪杀人，毒杀仇人投放的药物剂量不够等。
传统观点侧重主观说，认为除愚昧犯应当认定为无罪外，其他都成立未遂。
现在越来越多学者赞同客观说，认为应当看行为人实施的行为有没有引起危害社会结果发生的紧迫危险，有的话定未遂，否则属不能犯，认定为无罪。
鉴于越来越多的学者赞同客观说，建议大家按客观说掌握。
按客观说，白糖当砒霜杀人，用玩具枪杀人，都是不能犯，应认定为无罪；
毒杀仇人投放的药物剂量不够，构成未遂。
（二）对象的错误：
四种情形，首先看是法律性质相同的对象之间的错误还是不同性质对象之间的错误。
1．相同对象的错误：
不影响定罪。
对相同对象认识的错误如何处理，理论上存在两种不同的观点（现在占主导地位的是法定符合说）：
具体符合说：
对意图侵犯的对象与实际侵犯的对象分别分析，按想象竞合犯择一重罪处罚。
法定符合说：
不需要对意图侵犯的对象与实际侵犯的对象分别分析，直接认定为故意犯罪既遂。
2．不同对象的错误：
包括三种情况
（1）把犯罪对象当作非犯罪对象：
定意外事件或过失犯罪。
（2）把非犯罪对象当作犯罪对象：
与手段认识的错误一样，存在不同看法。
传统观点侧重主观说，认为除愚昧犯应当认定为无罪外，其他都定未遂。
现在越来越多学者赞同客观说，认为应当看行为人实施的行为有没有引起危害社会结果发生的紧迫危险，有的话定未遂；
否则属不能犯，认定为无罪。
考试时做题的判断方法：
显然有发生危害社会结果紧迫危险的，定未遂；
显然没有发生危害社会结果紧迫危险的，认定为无罪；
难以认定是否有紧迫危险的，定未遂。
因为按照传统观点迄今也是多数学者的观点，除迷信犯，都应当认定为未遂。
按照周光权教授的看法，下列情形有发生危害社会结果的紧迫威胁，应认定为未遂：
①扣动枪支的扳机，但子弹在此之前被他人意外卸掉了；
②黑夜里，对准被害人一直睡觉的床开枪，但被害人临时起床上厕所了；
③将手伸到被害人口袋中盗窃，但被害人的钱包在1小时前被其他小偷偷走了；
④对被害人投毒，事后鉴定，投放的剂量太小，不可能造成死亡后果；
⑤对准被害人胸部射击，但子弹恰好打在早有防备的被害人的防弹衣上，被害人毫发无损。
（3）甲物当乙物，两物在刑法里性质不一样：
通常按意图侵犯的对象定未遂。
在这种情况下，就意图侵犯的对象而言，是故意犯罪未遂；
就实际侵犯的对象而言，是过失犯罪，想象竞合犯，择一重罪处罚，由于故意犯罪即使定未遂通常也比过失犯罪处罚重，因而通常按意图侵犯的对象以故意犯罪未遂处理。
但是以下情况例外：
行为人意图侵犯的是物，但实际上侵犯的是人的时候，定过失致人死亡罪或过失致人重伤罪。
因为人的生命、健康极为重要，即使定过失致人重伤、过失致人死亡罪，也比定故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪等财产犯罪重。
（三）打击的错误：
传统上认为不属认识的错误，现在认为也属认识的错误。
解决的方法与对象认识的错误完全相同。
（四）因果关系的错误：
就司法考试而言，重点应掌握三种情况：
1．事前的故意：
行为人实施了前后两个行为，也发生了危害社会的结果，行为人以为危害社会的结果是前一行为造成的，但实际上是后一行为造成的。
这种情况不影响故意犯罪既遂的成立。
2．狭义因果关系的错误：
只实施一个危害社会的行为，也发生了预期的结果，但对自己的行为如何引起危害社会结果的发生认识发生错误。
这种情况也不影响故意犯罪既遂的成立。
3．犯罪构成的提前实现：
还没有实施实行行为，预备行为就引起了危害社会结果的发生。
按预备行为能否对相对人的权益造成实际的损害分两种情况处理：
能够造成实际损害的，认定构成既遂；
不能造成实际损害的，以故意犯罪预备与过失犯罪择一重罪处罚。
三、阻却责任的事由
（一）违法性认识错误
1．违法性认识错误的理论变迁
自古罗马法以来，传统观点一直认为“不知法不影响刑事责任”。
中国传统上主流观点也一直认为法律认识的错误对定罪没有影响，因为公民应当知道法律，不知道法律不是辩护理由，不影响刑事责任。
但现在，越来越多的学者认为，在行为客观上构成犯罪，而行为人主观上不知道的情况下，应当分两种情况：
如果行为人主观上不知道，但其应当知道，此时应当依法定罪处刑；
反之，如果行为人主观上不知道，并且其不可能知道，就不应当以犯罪处理。
这就是所谓“违法性认识可能性”理论。
2．违法性认识可能性的判断
在以下情况下，行为人应当认识到其行为是违法的：
（1）行为人对其行为是否合法产生疑问，却没有认真探究其行为到底是否合法。
反之，如果行为人进行了认真探究，如向主管部门进行了咨询，却得到了错误的答复以致实施违法行为，应认为不应当认识到其行为是违法的。
（2）要在法律特别规制的领域活动时，却没有认真收集和了解有关法律规定。
（3）知道其行为侵犯基本的个人、社会法益时，却轻信自己的行为是合法的。
行为人如果实施的是自然犯，一般判断为应当预见到其行为是违法的。
（二）期待可能性
1．概念：
是指根据当时的具体情况，能够期待行为人不实施违法行为而实施合法行为。
2．判断标准：
行为人标准说、平均人标准说、法规范标准说。
我国对没有期待可能性掌握非常严，通常，只有某一行为按照现行法律和司法解释的规定不应当以犯罪处理，才可能认为没有期待可能性；
反之，就应当认为有期待可能性。
第七章排除犯罪的事由
一、概述：
我国刑法规定了正当防卫和紧急避险两种情况。
理论上还有一些其他阻却违法的事由，司法考试也可能考到，大家也应当注意。
但由于时间限制，我只讲正当防卫、紧急避险以及被害人承诺，其他我不讲了，大家自己一定要看一下。
二、正当防卫：
（一）成立要件：
五项条件
1．必须存在不法侵害行为。
（1）只能针对人的行为。
对动物的自发侵害进行反击不成立正当防卫；
动物受人驱使袭击他人，被害人无论是对动物进行反击，还是对驱使动物的人进行反击，都成立正当防卫。
（2）对过失行为也可以进行正当防卫。
（3）不存在不法侵害以为存在不法侵害对他人进行打击是假想的防卫，定过失犯罪或意外事件。
2．不法侵害必须正在发生。
即已经开始，尚未结束。
否则是事先的防卫和事后的防卫（防卫不适时），构成故意犯罪。
（1）开始的时间：
一般情况下，自不法侵害人着手实施不法侵害行为时开始。
但在不法侵害的现实危险十分明显、紧迫，待其着手实行后无法避免危害结果时，防卫的时间可以适当提前。
（2）结束的时间：
不法侵害行为已经结束，包括侵害人被制服、自动停止侵害、逃离现场、已经造成损害后并且不可能造成更严重的损害后果等情况。
例外：
在财产犯罪中，行为虽然已经结束，现场还来得及挽回损失的（因为财产还没有完全脱离控制），应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫。
3．主观上要有防卫意图，即为了保护合法利益，为保护非法利益不构成正当防卫。
防卫挑拨、互殴、偶然防卫主观上不是为了保护合法利益，不成立正当防卫。
4．对象是针对加害人。
针对其他人不成立正当防卫。
5．不得超过必要的限度：
大体制止不法侵害行为的发生。
可以小于、等于、大于不法侵害造成的损害。
（二）防卫过当：
重点注意罪名。
防卫过当不是罪名，一般定过失犯罪，定过失致人死亡或过失致人重伤。
为什么要定过失呢？
因为通常只有防卫的故意，没有伤害或杀人的故意。
（三）特殊正当防卫：
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及（3）其他
（2）严重（针对采用麻醉的方法实施的抢劫即不可）危及
（1）人身安全的暴力犯罪，采取（4）防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
三、紧急避险：
（一）概念：
为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害小利益、保护大利益的行为。
注意，既可以是为了保护自己的利益，也可以是为了保护国家、公共利益以及他人的利益。
正当防卫也是如此。
（二）成立要件。
紧急避险是采用损害一种合法利益保护另一种合法利益，这与正当防卫通过损害不法侵害人的利益来保护合法利益有着原则性的区别，因而适用条件更加严格。
必须符合以下七项条件：
1．有危险存在。
危险的来源可能包括：
人的行为、自然灾害、动物的袭击、饥饿或生理疾患。
2．危险正在发生。
3．必须具有避险意识：
为了保护合法利益。
4．在迫不得已的情况下才能实施。
这是紧急避险的特有要求。
5．对象是针对第三者。
这是与正当防卫的一个重要不同之处。
6．不得超过必要的限度。
损害小利益，保护大利益。
生命健康权的价值大于财产权的价值，生命的价值大于健康的价值，重伤涉及的价值大于轻伤的价值。
7．避免本人危险时不适用于职务上业务上有特定要求的人。
四、被害人承诺：
损害被害人利益的行为如果得到了被害人的承诺，通常排除犯罪性。
（一）适用范围：
被害人承诺通常排除犯罪性，但有些犯罪被害人承诺不排除犯罪性，如故意杀人罪、拐卖妇女儿童罪。
（二）成立要件：
1．承诺者必须对被侵害的权益有处分权。
只能承诺处分自己的权益，不能承诺处分国家、集体、他人的权益。
2．承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力。
承诺者必须是成年的、精神正常的人。
3．承诺必须出于被害人的真实意思表示。
戏言的承诺、因受强迫、欺骗作出的承诺无效。
4．必须存在现实的承诺。
也就是说，必须被害人进行了承诺。
虽然被害人没有承诺，但如果被害人知道后显然会承诺的，视为被害人进行了承诺，此为推定的承诺。
5．承诺的时间必须在结果发生之前。
事后承诺不影响行为构成犯罪，否则国家追诉权会受到被害人左右。
6．经承诺实施的行为不得超越承诺的范围。
第八章故意犯罪的形态
故意犯罪的形态包括既遂、未遂、预备、中止四种形态。
由于后三种情况是相对于第一种情况既遂而言的，因而我们首先看看既遂。
一、既遂：
（一）概念与标准：
是否符合某一犯罪构成的全部要件。
1．不是以目的是否达到为标准：
目的没有达到也可能构成既遂，如危险犯、行为犯。
2．也不是以行为是否实施完
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