回避的 重要案例文档格式.docx

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但是，我国的法律和司法解释对于开庭以后责令法官回避（尤其是责令审判长回避）的程序未作明文规定。

在这种情况下，似乎应当赋予合议庭其他成员决定中止程序的权力，待回避问题解决以后再恢复法庭审理。

（3）《人民检察院刑事诉讼规则》第394条规定：

“人民检察院在审判活动监督中，如果发现人民法院或者审判人员审理案件违反法律规定的诉讼程序，应当向人民法院提出纠正意见。

”“出席法庭的检察人员发现法庭审判违反法律规定的诉讼程序，应当在休庭后及时向本院检察长报告。

”“人民检察院对违反程序的庭审活动提出纠正意见，应当由人民检察院在庭审后提出。

”据此，出庭支持公诉的公诉人对于法庭组成人员违反回避规定的，在现有的法律制度框架内，只能在休庭后向本院检察长报告，由人民检察院在庭审后提出纠正意见。

这显然不是解决问题的好办法。

赋予公诉人申请回避权，可能是解决开庭以后法官回避问题的最好办法。

案例2

公安机关负责人的回避

某县公安局局长的儿子故意杀人。

公安局局长闻讯后，拍案而起：

“王子犯法，与庶民同罪。

刑警队长小张，你赶快把他给我抓过来。

”公安局局长的儿子被缉捕归案后，公安局局长亲自进行讯问。

讯问过程中，公安局局长的儿子说：

“虎毒不食子。

你是我的父亲，不应该派人抓我。

”公安局局长回答：

“你犯下滔天罪行，我作为一局之长，为民除害是我的天职。

我不抓你谁抓你？

你是我生的，我还没有资格抓你？

本案中，公安局局长的做法是否正确？

公安局局长的做法是错误的。

刑事诉讼法第28条第1项规定，侦查人员是本案当事人的近亲属的，应当自行回避。

公安局局长是本案犯罪嫌疑人的父亲，是当事人的近亲属，应当自行回避。

他的儿子也有权要求他回避。

他的儿子指责他不该派人抓他时，实际上是在说他应当回避。

在他没有自行回避，他的儿子也没有要求他回避的情况下，县人民检察院检察委员会应当指令他回避。

但我国法律和司法解释都缺乏检察委员会指令公安机关负责人回避的程序规定，在法律未作修改之前，出现本案例所述情形就是难以避免的。

案例3

目击证人能否担任法官

某市中级人民法院法官甲目睹了乙（15岁）杀害丙的全过程，并将乙扭送到公安机关，向公安机关证实了乙杀害丙的事实。

公安机关侦查终结，将案件移送到某市人民检察院。

某市人民检察院依法向该市中级人民法院提起公诉。

该市中级人民法院对案件进行审查以后，决定开庭审判。

在确定合议庭的组成人员时，法官甲被该院刑一庭庭长指定为审判长。

开庭以后，法官甲没有向被告人交代他所享有的权利。

在法庭调查过程中，被告人否认自己实施了故意杀人行为。

法官甲当庭指出：

“我亲眼目睹了你杀害丙的全过程，你就不要狡辩了。

”公诉人也说：

“连审判长都说亲眼看见了你杀害丙的全过程，你就不要抵赖了。

我们国家的刑事政策是坦白从宽、抗拒从严。

”被告人见无法抵赖，承认了自己杀害丙的犯罪事实。

该市中级人民法院依法以故意杀人罪判处被告人乙无期徒刑，并处剥夺政治权利终身。

被告人乙没有上诉，检察院也没有提起抗诉。

本案法官甲和公诉人的做法是否正确？

对本案应当如何处理？

本案法官甲和公诉人的做法都是错误的。

刑事诉讼法第28条规定，审判人员担任过本案的证人的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避。

法官甲向公安机关证实了本案的犯罪事实，是本案的证人，依法应当自行回避。

在法院确定合议庭组成人员的时候，他应当说明自己担任过本案的证人，提请自行回避。

开庭以后，在法庭调查开始以前，他也应当向被告人交代其所享有的诉讼权利（包括申请回避的权利）。

不交代诉讼权利就直接进行法庭调查，侵犯了被告人的合法权利。

公诉人出庭支持公诉时，发现法庭未详细告知未成年被告人及其法定代理人依法享有的申请回避的诉讼权利的，应当及时向法庭提出纠正意见。

本案公诉人不但没有及时向法庭提出纠正意见，同时还错误地支持法官甲的说法，表明他没有正确履行自己的职责。

本案一审判决发生法律效力后，被告人及其法定代理人、近亲属根据刑事诉讼法第203条至第205条的规定，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉，某省人民检察院或者最高人民检察院可以对本案提起抗诉，某市中级人民法院应当决定对本案进行再审，某省高级人民法院或者最高人民法院也有权提审本案或者指令进行再审。

此外，当事人、诉讼代理人、辩护人对于法官甲违反回避规定的行为，可以向某市中级人民法院纪检或者其他有关部门举报。

法官甲明知具有法定回避情形故意不依法自行回避，应当受到警告至记大过处分。

案例4

本案侦查人员能否担任本案法官

某县人民检察院检察官甲调至该县人民法院任刑事审判庭庭长。

在决定县人民检察院提起公诉的某乙受贿案的合议庭组成人员时，他对院长说：

“我曾经侦查过本案，对案情比较熟悉，本案就由我亲自挂帅，担任审判长。

”法院院长同意了他的请求，指定他担任审判长。

本案中，刑事审判庭庭长和法院院长的做法是否正确？

刑事审判庭庭长和法院院长的做法都是错误的。

根据《最高人民法院关于执行<

中华人民共和国刑事诉讼法>

若干问题的解释》第31条第1款的规定，刑事审判庭庭长曾经在本案中担任过侦查人员，在调至法院以后，就不能再在同一案件中担任审判人员。

根据《解释》第26条的规定，在他没有自行回避，当事人也没有申请他回避的情况下，法院院长应当决定其回避，而不能指定他担任审判长。

案例5

申请回避的方式；

回避的处理程序

【案情】某县人民检察院依法对某甲交通肇事一案向县人民法院提起公诉。

在县人民法院开庭以后，审判长告知被告人有权申请回避。

被告人说：

“本案公诉人在担任检察官之前，曾经在县公安局任职，他曾经侦查过本案。

因此，我申请他回避。

”审判长说：

“申请回避应当提出书面请求，并提出理由。

现在都已经开庭了，你用口头方式提出回避申请，太迟了。

你的申请不符合法律的规定，刑事诉讼法并没有规定当过警察的就不能当检察官，本庭对你的申请当庭驳回。

”被告人当庭申请复议。

审判长说：

“你连回避请求都没有提出，没有资格申请复议。

审判长的说法有哪些不符合法律和有关司法解释的规定？

审判长的说法不符合有关规定的地方有：

（1）关于申请回避的方式。

申请回避既可以用书面方式，也可以用口头方式。

被告人当庭用口头方式提出回避申请，并且说明了理由，人民法院应当记录在案。

不能说被告人没有提出回避申请。

（2）关于申请回避的时间。

法律并不禁止被告人在开庭以后提出回避申请，以提出申请的时间太迟为由驳回申请，并不妥当。

（3）关于适用回避的情形。

刑事诉讼法没有规定在同一案件中担任过侦查人员的就不能再担任公诉人，但《人民检察院刑事诉讼规则》第29条对此作了明文规定。

这一解释也具有法律效力。

因此，本案公诉人应当回避。

（4）关于当庭驳回回避申请。

当庭驳回回避申请，必须是申请不符合法定情形。

本案的申请合法，不能当庭驳回，而应当通知指派该检察人员出庭的人民检察院，由该院检察长或者检察委员会决定。

（5）关于申请复议权。

被告人的回避申请被驳回的，有权申请复议。

本案被告人当庭申请复议，合议庭应当宣布休庭，待作出复议决定后，决定是否继续法庭审理。

审判长否定被告人申请复议的权利的说法和做法都是错误的。

案例6

本案初审法官能否担任再审法官

某县人民法院刑事审判庭只有三名法官。

对于被告人某甲盗窃一案，该县人民法院组成合议庭进行了审理，由刑事审判庭庭长担任审判长。

一审宣判以后，被告人没有上诉，县人民检察院也没有提起抗诉。

判决发生法律效力后，在刑罚执行过程中，县人民法院发现本案在适用法律上确有错误，审判委员会决定对本案进行再审。

在组成合议庭时，县人民法院院长对刑事审判庭庭长说：

“你虽然在一审中担任过审判长，本来不应该参与本案的再审。

但是由于我们法院懂刑事审判的也就这么两三个人，因此，没有办法，再审的时候，你也要参加，由你我和另外一名副院长组成合议庭审理，我担任审判长。

县人民法院院长的做法是否妥当？

【评析】县人民法院院长的做法是错误的。

根据刑事诉讼法第206条的规定，人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭进行。

这意味着原审合议庭组成人员应当回避，不能担任合议庭成员。

《最高人民法院关于执行<

若干问题的解释》第31条第2款、《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第3条均规定：

“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员，不得再参与本案其他程序的审判。

”《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定》第4条更是明确规定：

“参与过本案第一审、第二审、复核程序审判的合议庭组成人员，不得参与本案的再审程序的审判。

”因此，在本案中，县人民法院院长在决定合议庭组成人员的时候，不能让曾经在一审中担任审判长的刑事审判庭庭长再次成为合议庭组成人员。

在该法院无法组成合议庭的情况下，应当根据刑事诉讼法第26条的规定，请求中级人民法院指定其他人民法院审判，而不能因陋就简，违反规定组成合议庭。

▲讨论案例

某法院在组成合议庭时，人手不够，临时找人充当人民陪审员。

法官甲说：

“乙和丙两弟兄是大学毕业生，现在正在自修法律本科文凭，已经快毕业了。

他们现在刚好有空，我把他们叫来当陪审员好了。

”于是法官甲和乙丙两弟兄组成合议庭，对案件进行了审理。

合议庭的组成是否合法？

为什么？

提示：

参考刑事诉讼法第28条、第147条。

夫妻二人，丈夫甲在县人民检察院担任检察员，妻子乙在该县人民法院担任副院长。

县人民检察院起诉某人抢劫，丈夫作为公诉人出庭支持公诉。

县法院组成合议庭审理该案后，合议庭经过评议，认为案情复杂，对罪与非罪问题难以作出决定，提请院长决定将案件提交审判委员会讨论决定。

审判委员会讨论案件时，乙说：

“我丈夫在家里已经给我讲过这个案子。

在我看来，这个案子定抢劫罪是没有什么问题的，就不必再讨论下去了。

”其他审判委员会委员都说：

“你说的没错。

就照你说的办。

”县人民法院审判委员会一致决定：

案件事实清楚，证据确实充分，依法应当作出有罪判决。

乙的做法是否正确？

参考刑事诉讼法第28条、《中华人民共和国法官职业道德基本准则》第3条。

某县人民法院开庭审理被告人故意伤害案。

在开庭以后，被告人提出：

“本案被害人是审判长的妻子的弟弟，我请求审判长回避。

审判长是否应当回避？

参考最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第1条第4项、《中华人民共和国法官职业道德基本准则》第3条。

某县人民法院开庭审理县人民检察院起诉被告人拐卖妇女案。

在开庭以后，公诉人发现，本案被告人的辩护人是审判长的岳父。

公诉人对此应当如何处理？

参考刑事诉讼法第28条、第8条、第169条，最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第1条第4项，《中华人民共和国法官职业道德基本准则》第3条。

某县人民法院开庭审理县人民检察院起诉的被告人过失致人重伤案。

被告人在开庭以后发现出庭支持公诉的检察官是本案被害人的代理人之堂兄，于是申请该公诉人回避。

合议庭对此应如何处理？

参考刑事诉讼法第28条、第30条，《最高人民法院关于执行<

若干问题的解释》第129条。

某县公安局警察某甲对犯罪嫌疑人的盗窃犯罪事实进行侦查。

案件侦查终结后，移送县人民检察院审查起诉。

县人民检察院经过审查，依法向县人民法院提起公诉。

在开庭以后，被告人得知，公诉人与侦查本案的警察是堂兄弟，于是申请该公诉人回避。

该公诉人是否应当回避，为什么？

合议庭对被告人的回避申请应当如何处理？

公诉人如果应当回避，他的审查起诉、提起公诉、出庭支持公诉的行为是否有效？

参考刑事诉讼法第28条，最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第30条。

案例7

某县人民法院院长是该院受理的故意伤害（致人重伤）案的被害人。

他在开庭前依法提出了自行回避的申请，该院审判委员会在副院长的主持下讨论决定了院长的回避问题，院长没有参加审判委员会的讨论决定过程。

该县人民法院决定开庭以后，依法组成合议庭对案件进行审理。

开庭以后，被告人以法院院长是被害人为由，请求该法院全体人员回避。

对被告人的请求应否予以支持？

参考刑事诉讼法第28条第4项。

▲作业案例

某县人民检察院以寻衅滋事罪对被告人向县人民法院提起公诉。

县人民法院依法组成合议庭对案件进行了公开审理。

合议庭评议过程中，对案件的证据是否确实充分意见分歧，最后案件被提交审判委员会讨论决定。

审判委员会决定作出案件事实清楚，证据确实、充分，依法应当认定被告人有罪的决定。

合议庭据此作出有罪判决。

一审判决宣告以后，被告人没有上诉，人民检察院也没有抗诉。

在刑罚执行过程中，该县人民法院发现该案在认定事实上确有错误，依法决定进行再审，并指定某审判委员会委员担任审判长。

该审判委员会委员在一审中曾参与讨论决定该案。

该审判委员会委员能否在再审程序中担任审判长？

某县人民检察院以交通肇事罪对被告人向县人民法院提起公诉。

在刑罚执行过程中，该县人民法院发现该案在认定事实上确有错误，依法决定进行再审，并指定某法官担任审判长。

合议庭评议该案时，仍然意见分歧，案件再次被提交审判委员会讨论决定。

在一审中担任审判长的法官某甲，在再审中作为审判委员会委员参与讨论决定该案。

法官甲能否在再审中参与讨论决定该案？

开庭以后，公诉人发现辩护人某甲与在本案中承担侦查任务的警官是兄弟，于是向合议庭提出，某甲不能担任本案的辩护人。

合议庭对公诉人的意见应当如何处理？

开庭以后，公诉人发现合议庭的法官甲是本案被告人的债权人。

法官甲是否应当回避？

庭审中，合议庭发现，被告人私人所开的装修公司正在给公诉人私人装修房屋。

合议庭对此应当如何处理？

庭审中，公诉人发现，被告人是法官的好朋友。

公诉人是否可以要求该法官回避？

庭审中，合议庭发现，本案辩护人曾任检察官，他一年前曾经是本案公诉人在检察院的同事。

他是因为公诉人向被告人推荐才担任辩护人的。

第二单元辩护与代理

辩护人的权利：

受委托的律师在侦查阶段的权利包括：

（1）为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉、控告。

（2）为被逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审。

（3）向公安机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名。

（4）会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。

律师会见在押的犯罪嫌疑人，公安机关根据案件情况和需要可以派员在场。

涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经公安机关批准。

（5）对于采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施。

辩护人在审查起诉阶段的权利包括：

（1）自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。

律师以外的其他辩护人须经人民检察院许可才能行使上述权利。

（2）辩护律师有权收集与本案有关的材料。

其中，向证人或者其他有关单位和个人收集有关材料的须经他们同意；

向被害人或者其近亲属、被害人提出的证人收集有关材料的，须经人民检察院许可，并且须经上述人员同意。

（3）辩护律师有权申请人民检察院收集、调取证据。

辩护人在第一审程序中的权利为：

（1）自人民法院受理案件之日起，有权查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，同在押的被告人会见和通信。

律师以外的其他辩护人行使上述权利，须经人民法院许可。

向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集有关材料的，须经人民法院许可，并且须经上述人员同意。

（3）辩护律师有权申请人民法院通知证人出庭作证。

（4）法庭审理过程中，辩护人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。

（5）经审判长许可，可以向被告人发问。

（6）有权对证人证言进行询问、质证。

（7）有权对物证、未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书发表意见。

（8）经审判长或者审判人员许可，有权对证据和案件情况发表意见，有权同公诉人、自诉人及其诉讼代理人互相辩论。

（9）经被告人同意，可以提出上诉。

辩护人的义务：

辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。

违反上述规定的，应当依法追究法律责任。

此外，辩护人特别是辩护律师接受委托或者指定后，除法定的拒绝辩护情形外，不应拒绝辩护；

辩护人应根据事实和法律进行辩护，不得歪曲事实；

应当准时出庭，遵守法庭纪律；

对办案中了解到的国家秘密、当事人的商业秘密和个人隐私应当保守秘密。

二、代理

刑事诉讼代理是指代理人接受公诉案件被害人及其法定代理人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定代理人以及附带民事诉讼的当事人及其法定代理人的委托，以被代理人的名义参加诉讼，进行诉讼活动，由被代理人承担代理行为的法律后果的一项法律制度。

根据代理权限产生的根据，刑事诉讼中的代理可以分为法定代理和委托代理。

法定代理是基于法律规定而产生的代理，委托代理是基于被代理人委托而产生的代理。

刑事诉讼法规定，公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。

自诉案件的自诉人及其法定代理人，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，有权随时委托诉讼代理人。

人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知被害人及其法定代理人或者其近亲属、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。

人民法院自受理自诉案件之日起三日以内，应当告知自诉人及其法定代理人、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。

诉讼代理人的范围，与辩护人的范围相同。

有关人员在担任自诉人及其法定代理人的诉讼代理人时，应在被代理人授权范围内，行使控诉职能，协助自诉人控告、揭露、证实被告人的罪行，收集和提供证明被告人犯罪的事实材料，维护自诉人的合法权益；

担任公诉案件被害人及其法定代理人或者近亲属的诉讼代理人时，应在被代理人授权范围内，与公诉人一起控诉犯罪，提供证明犯罪嫌疑人、被告人犯罪的证据材料，帮助委托人行使诉讼权利，维护委托人的合法权益；

担任附带民事诉讼原告人及其法定代理人的代理人时，应在委托人授权范围内，帮助委托人行使诉讼权利，以维护其合法的民事权益。

侦查阶段的法律援助

某甲涉嫌故意杀人，被某县公安局立案侦查。

侦查人员在对某甲进行第一次讯问的时候，告知某甲有权聘请律师为其提供法律帮助。

某甲因经济困难，无力聘请律师。

如何保障犯罪嫌疑人在侦查阶段获得律师帮助？

我国刑事诉讼法没有规定侦查阶段（以及审查起诉阶段）的指定辩护制度。

这对于因经济困难或者其他原因无力聘请律师的人来说，无疑是一个遗憾，因为他们最需要得到律师的帮助，却往往难以得到律师的帮助。

值得欣慰的是，2003年7月16日国务院通过、同年9月1日施行的《法律援助条例》对侦查阶段经济困难的犯罪嫌疑人获得法律援助作了规定。

根据《法律援助条例》第11条、第15至19条、第21条的规定，犯罪嫌疑人在被公安机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，因经济困难没有聘请律师的，可以向审理案件的人民法院所在地的法律援助机构申请法律援助。

犯罪嫌疑人的法定代理人也可以在代为提出申请。

申请应当采用书面形式，填写申请表；

以书面形式提出申请确有困难的，可以口头申请，由法律援助机构工作人员或代为转交申请的有关机构工作人员作书面记录。

在申请的时候，应当提交下列证件、证明材料：

（1）身份证或者其他有效的身份证明，代理申请人还应当提交有代理权的证明；

（2）经济困难的证明；

（3）与所申请法律援助事项有关的案件材料。

如果是被羁押的犯罪嫌疑人提出上述申请的，由看守所在24小时之内转交法律援助机构，申请法律援助所须提交的有关证件、证明材料由看守所通知申请人的法定代理人或者近亲属协助提供。

法律援助机构收到法律援助申请后，应当进行审查；

认为申请人提交的证件、证明材料不齐全的，可以要求申请人作出必要的补充或说明，申请人未按要求作出补充或说明的，视为撤销申请；

认为申请人的证件、证明材料需要查证的，由法律援助机构向有关机关、单位查证。

经过审查，对符合法律援助条件的，法律援助机构应当及时决定提供法律援助，指派律师事务所安排律师或者安排本机构的工作人员办理法律援助案件，也可以根据其他社会组织的要求，安排其所属人员办理法律援助案件；

对不符合法律援助条件的，应当书面通知申请人。

申请人对法律援助机构作出的不符合法律援助条件的通知有异议的，可以向该法律援助机构所在地的司法行政部门提出，司法行政部门应当在收到异议之日起5个工作日内进行审查，经审查认为申请人符合法律援助条件的，应当以书面形式责令法律援助机构及时对该申请人提供法律援助。

侦查阶段法律援助制度的设立，使经济困难的犯罪嫌疑人在侦查阶段的辩护权得到有效的保障。

这里附带指出，《法律援助条例》对经济困难的公诉案件的被害人及其法