我国土地用益物权体系重构的逻辑理路Word格式文档下载.docx
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新中国成立后，我国将城市土地宣布为国家所有。
1953年的《中华人民共和国土地改革法》把一部分农村土地直接划归国家所有。
同年《关于国家建设征用土地办法》颁布后，又有一些农村土地被征为国有。
国家土地所有制由此得以建立。
集体土地所有制的建立颇费周折。
土改运动使我国广大农民获得了土地所有权，这种因革命运动而产生的农民私人土地所有权仅仅具有短暂的生命，几年之后，它就因另一场运动而被改造为一种新的所有权形式（更准确地说应该是所有制形式）——土地公有制。
这场改造土地私有制的运动始于1952年以后的农村合作社运动。
农村合作社运动分为四个阶段：
互助合作社运动、初级农业合作社运动、高级农业合作社运动以及人民公社化运动。
通过这四个阶段的运动逐步确立了“三级所有，队为基础”的集体土地所有制。
按照当时中央领导人的设想，农村土地私有制改造的最终目标是实现农村土地的全民所有化，亦即土地国有化，只是由于当时我国社会经济文化条件的制约，这一宏图大志才没有实现，我国农村的土地国有化运动止步于土地集体所有制，由此形成了土地所有制的二元结构。
我国土地所有制二元结构形成的历史内含着一个话语转型过程。
自清末以来，我国就开始继受大陆法系民法制度与民法理论，到新中国诞生之际，无论在规则层面还是在理论层面，我国的民法都可以列为大陆法系的一员。
20世纪50、60年代，这种源自欧陆的法律话语体系逐渐被同样源自欧陆的以政治经济学为核心的另一种话语体系所替代。
话语转型的一个典型例子就是“所有权”概念被“所有制”概念取代。
在大陆法系公、私法二元对立的法律体系中，所有权是一个纯粹的私法概念，近代法治理论甚至把所有权看作市民社会防御国家公权力不当干涉的基本工具，所有权赋予人们管理私生活的自主权。
正因如此，拿破仑将所有权神圣不可侵犯原则作为其民法典的三大支柱之一。
这种私法语境中的所有权概念于近代传入我国，在立足未稳之际就被国人抛弃，取而代之的是政治经济学与社会理论中的基本概念“所有制”，后者成为重构我国财产制度体系的逻辑支点。
这个过程清晰地体现在20世纪50年代初到60年代初的一系列政策——法律文本中。
从我国20世纪50、60年代所起草的几部民法典草案入手，能够诠释这一话语转型过程。
迄今为止，新中国总共开展了四次民法典编纂工作，其中有两次发生在20世纪50、60年代，这两次编纂活动产生了几十个正式和非正式的关于民法总则和分则各部分的草案。
有关所有权（制）的第一个民法草案诞生于1956年4月，其全称是《中华人民共和国民法典所有权篇（草稿）（最初稿）》（以下简称《1956年最初稿》）。
该草案使用“所有权”，未使用“所有制”。
草案还沿袭了很多民国时期民法典中的有关所有权的具体制度，比如取得时效制度、孳息制度、添附制度以及从物制度等。
所有权的权能尚且比较完整，在许多场合，处分权能都得到肯定。
显然，此时的所有权依然保留着传统民法所有权的基本轮廓。
在20世纪50年代随后的七个民法典所有权篇草案中，所有权概念依然被沿用，但其内涵却在悄悄地发生变化。
《1956年最初稿》所设置的取得时效、孳息、添附、从物等有关所有权变动的制度被逐步取消。
其中，取得时效与添附制度在1956年8月的《所有权篇草案第五稿》中率先被取消，孳息与从物制度则在1957年1月的《所有权篇草案第六稿》中被取消。
另外一个重要变化是有关人士对于“处分”的态度。
在1957年1月讨论《所有权篇草案第六稿》时，有人开始主张用“处理”和“处置”代替“处分”。
在随后的《所有权篇草案第七稿》讨论时，依然有人持这种主张。
一个有趣的现象是：
20世纪50年代所有权篇八个草案的条文数目基本上呈递减趋势：
《最初稿》共有63个条文，《所有权篇草案第一稿》有53个条文，而到《所有权篇草案第七稿》，条文仅剩下36个。
以上现象表明，在20世纪50年代末，从欧陆国家移植到我国的所有权概念已经开始发生蜕变，私权色彩逐渐淡化，那些支撑和装饰着所有权概念的规则和语词逐渐被裁减掉，所有权已经面目全非。
发生于20世纪60年代的第二次民法典编纂活动总共产生了六个关于总则与所有制（权）的正式和非正式民法草案。
在1963年北京政法学院提出的《中华人民共和国民法草案（初稿）》中，第二编的名称已经变成“所有制关系和分配关系”，该编下设五章：
第一章“通则”，第二到五章依次是“全民所有制”、“农村人民公社集体所有制”、“合作社集体所有制”、“个人生活资料所有权”。
除了涉及个人生活资料的几个条款之外，其他地方已经基本上看不到“所有权”字样，“所有权”的位置已经被来自另外一个话语体系的“所有制”挤占。
在随后的五个草案中依然充斥着“所有制”这个术语，甚至对于个人财产也避免使用“所有权”字样。
传统所有权的占有、使用、收益、处分四大权能已经变成经营管理、使用、收益、处理，或者干脆连“处理”都被取消了。
整个社会绝大多数财产的所有权都被转变为由国家公权力进行计划、调拨的物资管理关系。
财产的权利主体与公权力主体已经合为一体，公权力主体可以借助其财产所有人和公共事务管理者的双重身份直接将国家意志、公共政策贯彻于财产经营使用活动之中，任何一项公有财产的利用与流转都是国家计划的结果，甚至个人保有的少量财产的利用与流转都经常受国家计划的影响。
显然，到20世纪60年代前期，作为私法支柱之一的所有权概念已经退出我国的法律舞台，取而代之的是来源于政治经济学的所有制概念。
“私法”消失了，民法这个概念发生了彻底的变异，被理解为“解决人民内部矛盾的法律”。
一种全新的话语体系开始支配着社会生活的各个领域。
在福柯的知识考古学中，这种现象也被称为知识型的断裂。
在土地制度领域，所有制话语取代所有权话语的结果是导致传统民法中的土地物权体系土崩瓦解。
所有权是一个私法概念，它蕴含着主体独立、平等、意志自由等私法价值理念。
与此相反，来源于政治经济学的所有制则关注经济生活中财产的实际支配关系，从所有制话语的角度看，主体独立、平等、意志自由只不过是法学上虚构出来的东西而已。
因此，一旦所有制话语被引入法律领域取代所有权话语的位置，主体独立、地位平等、意志自由等私法价值理念也逐渐被解构。
在所有制话语笼罩我国法律场域的年代，原先参与经济活动的民事主体要么被消灭，要么被改造，到最后，参与经济活动的只剩下国营企事业单位、集体企业以及农村集体经济组织等。
这些经济组织不具有足够的独立性与自治性，所以并非传统民法中的民事主体。
我国的土地就是由这些经济组织占有、使用的，由于它们不是独立的民事主体，所以并不享有土地物权。
以国营企业为例，国营企业并非具有独立人格的法人，它们只不过是国家授权其经营管理国有财产、执行国家计划与各项政策的“代理人”而已。
尽管它们占有、使用国有土地，但它们并不享有土地用益物权，因为土地用益物权人是为了自己的利益并且按照自己独立的意志占有、使用他人土地，而国营企业对土地的占有、使用却纯粹是为了国家的利益、执行国家的意志。
在农村集体土地上也不可能存在用益物权。
当时农村土地的所有制结构是“三级所有，队为基础”，亦即土地由人民公社、大队、生产队分级所有，人民公社作为国家的基层政权以各种方式干预、控制集体土地的利用，欠缺独立地位的农民集体并不享有真正意义上的土地所有权。
耕作土地的农民也不享有土地物权。
农民是为了集体的利益，由集体安排对土地进行耕作的，他们作为个体只是劳动者而不是土地的经营者与决策者，对于土地并不享有属于其个人的独立的权利。
在所有制话语中，私法的固有逻辑已被解构，土地的支配利用关系根本无法用民法中的权利——义务图式进行解释。
从20世纪50年代开始，土地用益物权体系逐渐淡出我国的经济生活领域。
一直到20世纪70年代末80年代初，土地用益物权才开始在我国重新发芽，复苏的过程始于安徽凤阳小岗村十八户农民的一次大胆尝试——把集体土地包产到户。
这种与当时的政策法律相背离的“违法活动”迅速发展为一场全国性的土地产权变革实践，并且循着“地方性政策——中央政策——法律”的路径获取了合法性。
农村土地承包经营权作为土地用益物权体系的先头兵率先重返我国的经济生活。
20世纪80年代中期，乡村企业建设用地使用权也随之产生。
国有土地用益物权体系则是通过1979年的《中外合资经营企业法》、1988年修订的《土地管理法》以及1990年的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律法规逐步形成的。
20世纪80年代以后，我国之所以能产生土地用益物权体系，其主要原因在于经济体制改革与对外开放。
改革开放导致在国有与集体经济实体之外出现了第三类经济实体，包括私营企业、三资企业、个体工商户以及农村承包经营户。
这些非公有经济实体的经营需要使用他人所有的土地——国有和集体土地，作为一种土地他物权的土地用益物权应运而生。
可以说，我国现行土地用益物权体系在很大程度上是社会经济实践的自然产物，集体土地用益物权尤其如此。
立法者的观念更新始终滞后于社会经济的发展，立法基本上都是对实践做法的事后追认。
随着我国与外界在经济与文化领域往来的增多，域外民法知识与理论再次传入我国，并且对我国的民法学乃至民事立法逐渐产生影响。
在20世纪50、60年代被挤出我国法律舞台的民法知识型重新回到我国，但迄今为止，它尚未完全取得对我国民事立法的支配地位。
在土地立法领域，所有制话语体系的影响依然存在，其影响力呈不均匀状态。
在城镇土地法域，由于市场经济的快速发展以及对外经济往来的增多，所有制话语在很大程度上已被淡化，因此，国有土地用益物权并没有太多的社会政策负担，与传统民法中的用益物权没有太大的区别。
然而，在农村集体土地法域，由于农村在我国现代化战略中的边缘性地位以及乡村社会文化心理固有的惰性，所有制话语依然处于支配地位。
迄今为止，我国的集体土地用益物权仍然是以“集体土地所有制”作为其逻辑支点的。
即便在某些法律文件中能看到“集体土地所有权”字样，该“集体土地所有权”也只不过是“集体土地所有制”的代名词而已，不是真正意义上的土地所有权。
借用哈贝马斯的术语，可以说它们分别属于两个语言共同体，缺乏可通约性。
实际上，我国的农民集体从来不曾享有过真正意义上的土地所有权。
在马克思的经济——社会理论中，社会主义公有制只有一种形式：
生产资料的全民所有制。
实现生产资料全民所有制首先要将土地国有化。
在《论土地国有化》一文中，马克思明确指出：
“社会的经济发展、人口的增加和集中……将使土地国有化愈来愈成为一种‘社会必然性’。
抗拒这种必然性是任何拥护（私人）所有权的言论都无能为力的。
”“土地国有化将使劳动和资本之间的关系彻底改变，归根到底将完全消灭工业和农业中的资本主义生产方式。
”我国的社会精英于20世纪50年代将马克思的公有制理论用于指导本国的土地私有制的社会主义改造运动。
城市土地的国有化运动进展得非常顺利，农村土地则由于社会经济文化条件的限制无法立即实现国有化，只能实行公有化程度较低的集体所有制，等将来时机成熟，再进一步实行土地国有化。
由此可见，我国的土地集体所有制在本质上只不过是土地国家（全民）所有制的过渡形式（或者说变种）而已。
在过渡阶段，国家在很大程度上控制着集体土地，这种控制主要体现在粮食统购统销、土地征用、城乡地产流转的国家专营、各种农业税费的征收以及乡（镇）政府——级别最低的国家行政机关——对集体土地经营与使用的干预等方面。
国家对集体土地的控制意味着集体土地所有制欠缺自主性，同时也意味着作为集体土地所有制代名词的“集体土地所有权”并不是真正意义上的土地所有权，按照美国经济学家德姆塞茨的看法，这是一种残缺的所有权。
集体土地所有制的非自主性决定了以其为逻辑支点的集体土地用益物权的残缺性。
尽管农民已经取得土地承包经营权，但这种权利在设立与流转方面受到很多限制，甚至连权利本身的存续都时常面临来自集体经济组织滥用权力的威胁。
农民宅基地使用权与乡村企业建设用地使用权在设立与流转方面同样存在诸多限制。
国家给集体土地用益物权设置的各种政策负担使其成为与国有土地用益物权异质的土地权利，从而形成了我国土地用益物权体系的二元结构。
二、我国土地用益物权体系逻辑支点的重构
我国现行土地用益物权体系的二元结构存在严重缺陷。
国家加之于集体土地用益物权的各种束缚导致集体土地资源难以实现优化配置，从而长期处于低效利用状态，广大农民的利益也由此遭受重大损失。
以上分析表明，我国现行土地用益物权体系二元结构的症结在于其逻辑支点，要想消解该二元结构就必须重构土地用益物权体系的逻辑支点。
笔者认为，应当以传统民法理论中的所有权概念作为我国土地用益物权体系新的逻辑支点。
所有制是一个政治经济学概念，在专业性与独立性都比较强的民法领域不宜使用这个概念。
20世纪50、60年代我国以所有制概念取代传统民法中的所有权概念，进而铲除包括土地所有权、土地用益物权以及土地担保物权在内的土地物权体系，在很大程度上归因于当时我们对马克思主义经典文本的误读。
在早期著作《哲学的贫困——答蒲鲁东先生“贫困的哲学”》中，马克思认为：
“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。
”“民法不过是所有制发展的一定阶段，即生产发展的一定阶段的表现。
”随后又宣称：
“要想把所有权作为一种独立的关系、一种特殊的范畴、一种抽象的和永恒的的观念来下定义，这只能是形而上学和法学的幻想。
”这些论断表明，在马克思主义早期文本中，所有权与民法的独立性遭到否定，青年马克思站在现实主义者的立场上，绕过所有权与民法直接把握社会经济关系，所有权在他那里变成了一组现实的经济关系，其所蕴含的平等、自由等价值统统都被解构。
这种所有权空壳化的思维倾向在一百多年之后被我国的社会精英继受并贯彻于打碎旧的法律学说与法权体系的运动中。
这场运动的结果使传统民法体系与民法学说被挤出我国的法律舞台。
在今天看来，当年我们对传统民法体系及民法学说的全盘否定是欠妥的。
纵览马克思主义经典文本，我们可以发现在马克思与恩格斯后期论著中，他们已经意识到法律的相对独立性与自主性。
在同保尔·
巴尔特以及德国社民党“青年派”的论战过程中，恩格斯指出：
由于客观形势的需要，以往马克思和他突出强调了经济因素的重要性，而对其他的社会因素和它们的相互关系则讲得不够充分。
恩格斯认为，在形式上，法现象不仅区别于其他上层建筑现象，也区别于经济关系，因而获得独立性的外表。
法的独立性又导致法具有继承性。
法作为每个时代社会分工的一个特定领域，都具有它的先驱者传给它而它便由此出发的特定的思想资料作为前提。
这些法思想资料是从以前的各代人的思维中独立形成的，并且在这些世代相继的人们的头脑中经过了自己的独立发展道路。
也就是说，不同历史类型、不同阶级本质的法能够在一定程度上冲破经济关系的差异而进行继承。
令人遗憾的是，马克思与恩格斯晚年提出的法的独立性与继承性理论在半个世纪前并未引起我们的关注。
我们当时所关注的主要是马克思、恩格斯前期论著中有关经济关系、所有制、阶级斗争等问题的观点。
这种对马克思主义经典文本的片面理解之后果是：
以所有权为核心的物权体系、私法自治、自然人、法人、法律行为等私法范畴都被扣上黑帽子，扔进历史垃圾箱。
历史的教训告诫我们，对于马克思主义不能作片面理解，应当将马克思主义看作一个不断发展进步的理论体系，时刻把握其发展的新动态。
既然法具有相对独立性与继承性，我们就不应该对传统民法斩草除根。
诞生于两千多年前古罗马奴隶制社会的私法能在中世纪西欧封建社会复兴，尔后又被近现代资本主义国家普遍继受，表明私法在很大程度上具有超越社会历史形态的特性，或者如苏永钦教授所言，民法具有“惊人的超越体制特质”。
尽管社会主义社会的经济制度在整体上与此前的其他社会存在差异，传统民法中的许多因素在社会主义法律体系中仍然有其生存的空间。
尤其在社会主义初级阶段，市场经济依然是基本的经济形态，社会主义市场经济在运作机制方面与资本主义市场经济乃至古罗马的商品经济并无实质区别。
只要是市场经济，就应当建立在蕴含了平等、自由等私法价值理念的所有权基础之上。
在传统民法中，所有权被定性为自物权、完全物权和最基本的私权。
所谓自物权，是指权利人对自己之物所享有的权利。
所有权作为自物权意味着它具有自主性与独立性。
所谓完全物权，是指权利人对标的物享有全面的支配权，包括对标的物的占有、使用、收益与处分等权能。
所有权作为完全物权意味着它具有完整性。
而所有权作为一种私权则意味着所有权人可以实行私法自治。
自主性、完整性与私法自治恰恰是当前我国“集体土地所有权”所欠缺的。
如果我们把这三个要素引入农村土地法域，那么集体土地所有权将成为真正的土地所有权，其与国家土地所有权也将由差等走向平等，由异质走向同质。
集体土地用益物权与国有土地用益物权获得同一个逻辑支点——土地所有权，二元对立的结构将因此而解体。
具体言之，集体土地所有权既然是具备自主性与完整性的所有权，那么其所有权人当然可以自主地在土地上设立各种用益物权，国家再也不能以“上级所有人”的身份对集体土地用益物权的设立进行干预。
无论集体土地所有权人将土地用益物权设定给谁，这个人是城镇的单位、个人还是农村的单位、个人，是否具有本集体经济组织成员的身份，这些都属于集体土地所有权人意思自治范围内的事务，应当由其自主地进行决定。
集体土地用益物权一依法设立，成为独立的财产权，国家就更没有理由对其行使加以干涉。
现行法律法规关于集体土地用益物权流转的种种限制，比如乡村企业建设用地使用权不能直接流转给城镇企业、不能单独设立抵押权，以及农村土地承包经营权转让给本集体经济组织以外的人之限制等等，都应当被取消。
集体土地用益物权在设立与流转方面的各种不合理限制一旦被取消，其与国有土地用益物权的差别将不复存在，二者可统称为土地用益物权，在立法上实行一体保护。
应当强调的是，在民法领域以所有权概念取代所有制概念，并不意味着否定所有制这个实在。
我们在民法中称国家土地所有权与集体土地所有权，而在现实生活中土地公有制依然存在——从政治经济学的角度看，国家土地所有权与集体土地所有权仍然是土地公有制的两种形式。
在观念层面上，所有权概念取代所有制概念是一个语境转换过程，这个过程伴随着思维范式与价值理念的转型。
在制度实践层面上，这种概念转换意味着土地公有制的实现方式发生改变。
以往土地公有制的实现方式是国家通过行使计划、管理、调拨等公权力直接支配、控制土地的利用活动，从而实现公有制的政策目标。
将来土地公有制的实现方式应当是：
国家与集体以民事主体的身份进入市场，通过行使土地所有权来决定土地资源的流向及其利用方式;
另一方面，国家以计划者与公共事务管理者的身份借助于征税权、土地规划权、生态环境保护权以及有限的土地征用权等公权力调节土地的利用。
三、我国土地用益物权体系重构的渐进性
“冰冻三尺，非一日之寒”，所有制概念在我国土地法律领域的支配地位已经延续了近半个世纪，所有权概念要想完全取代其位置成为土地用益物权体系的逻辑支点从而解构其二元结构并非短时间内能实现的目标。
这意味着，我国现行土地用益物权体系二元结构的解体是一场“长期变革（诺斯语）”。
这场变革的渐进性与长期性主要归因于制度变迁的路径依赖以及文化传统的惰性。
美国经济学家道格拉斯·
C·
诺斯认为，制度变迁一旦进入某条路径，在自我加强机制的作用下，会沿着既定的方向不断得到自我强化，从而形成制度变迁的路径依赖。
如果初始选择的制度不能对生产活动提供更多的激励，而只是更多地促进再分配，那么将会使生产活动陷于低效率的泥潭中，而且还会产生一些既得利益集团。
即使新的制度安排更有效率，这些利益集团也将阻碍制度创新，从而导致制度被锁定在某种无效率的路径上。
我国现行土地用益物权制度也存在路径依赖现象。
土地用益物权体系的二元结构已经延续了二十余年，相关主管部门及其工作人员在控制集体土地的过程中获得了巨额利益（其中有公开、合法的，也有隐蔽、不合法的），他们已经形成一个利益集团。
尽管现行土地用益物权体系二元结构导致土地长期处于低效利用状态之中，但如果现在就取消主管部门对集体土地不合理的控制权，势必遭到他们的强烈抵制，从而导致新的有效率的土地用益物权制度难以贯彻，成为一纸空文。
显然，对集体土地享有控制权的主管部门及其工作人员已经成为我国土地用益物权制度变革的强大阻力。
化解这种阻力的途径有两个。
一是为主管部门提供其他利益来源，比如提高他们的工资。
然而，凭我国现有的中央财政实力是无法在短期内大幅度提高公务人员工资的。
二是改变他们的观念形态。
按照诺斯的看法，制度变迁与社会行动者的观念形态有莫大的关系。
立法者、管理者和行政部门面临许多选择，这些选择使观念形态在一定场合得以成为决定性的因素。
利益集团的构成及其活动并非基于其成员的成本——收益计算，而是在很大程度上受其成员思想信念的影响。
在参与者相信制度是合理的情形中，实施规章的成本将大幅下降。
如果控制集体土地的主管部门的观念形态得以转变从而与新的有效率的土地用益物权制度相契无悖，那么这种新的制度安排就不再仅仅是一纸空文了。
然而，作为既得利益集团的主管部门观念形态的改变并非一朝一夕之事。
实际上，在当下我国土地制度创新问题上，包括土地执法部门、立法部门以及土地权利人在内的所有社会行动者的观念形态都需要经历一个长期的转型过程。
邓正来教授指出，构成中国转型过程之基础的有三种知识系统，即以中国差等结构为依归的文化传统，以全权国家为核心的新传统和百年来因变革而传入的西方文化传统。
当前，我国的土地执法部门、立法部门与土地权利人的观念形态基本上属于其中的第一种与第二种文化传统，而法学界的主流观念形态则属于第三种文化传统。
法律现代化目标的实现要求社会行动者更多地肯认、接受第三种文化传统（但不可能全盘接受第三种，并完全抛弃前两种）。
美国学者埃尔曼认为，所有文化类型都必然是历史的和渐进的，一经确立，它们便能长久地存在，直到其起源时的特殊社会条件消失之后。
事实的确如此。
文化传统是一种群体记忆，要想使该群体忘却在他们头脑中积淀了几十年、几百年甚至几千年的思想信念，就必须对他们进行长时间的启蒙与教化，同时还要通过科技与经济的发展改变他们的生活场景。
这意味着文化传统的转型，或者在本文的研究题域中土地制度创新的社会行动者之观念转型需要相当长的时间。
土地用益物权制度变革的进度应当与此种观念转型的进度保持协调，因为“当法律规定和根深蒂固的态度及信念之间展现鸿沟时，法律就不能改变人们的行为”。
总之，制
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