理性的对待调解以法院调解为对象的分析Word文档下载推荐.docx
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在法院受理的这700万件的案件中，大体上是这样一个结构：
刑事案件占10%到13%之间，行政案件基本上稳定在2%左右，其余的都是民事案件。
也就是说民事案件的数量占到85%到88%之间，到了09年，法院受理的民事案件突破了500万件，法院受理民事案件的数量越来越多。
（二）纠纷类型的多元化
在1979年的最高法院的统计表上，总共有十类民事案件，而且一般都是传统的民事案件，比如离婚案件、相邻关系的案件、继承案件、借贷案件等民事纠纷。
但是到了1998年，民事纠纷案件纠纷达到64类。
当时民事案件分为两大类，分为民事纠纷案件和经济纠纷案件。
民事纠纷案件主要是自然人之间的民事纠纷，而经济纠纷案件主要是法人之间的、以合同纠纷为主的这样一种纠纷，但是传统的民事纠纷案件就达到64种。
在这些新类型的案件里面，我们看到了一些原先闻所未闻、见所未见的案件，比如说探视权案件、亲吻权案件、悼念权案件、知情权案件、生育权案件等。
仅仅是生育权案件，全国就发生了好几起。
比如南京的一起：
有一位曾先生，由于他的妻子两次事先没有告知他，自己到医院做了人流手术。
他一怒之下把妻子告上法院，说被告侵犯了他的生育权，这给法院出了一个难题——在婚姻关系中，丈夫有没有生育权？
这确实是一个很有意思的问题。
大家有可能也注意到了，凡是此类案件，法院都是驳回了原告的诉讼请求。
请大家想一想法院为什么会驳回，作为思考。
当然，还有很多其他类型案件的例子。
（三）纠纷性质的法律化
这里有一个值得大家思考的问题，为什么1979年之后，法院受理的民事纠纷案件的数量、种类越来越多？
这是一个带有一定必然性的过程。
1979年之后，中国社会迅速的走上了一个法化的道路。
这里所谓的法化，一方面是指中国立法的速度非常快。
在改革开放前，偌大的中国全部的法律加起来也不过十来部。
到了现在，我国的立法仅仅法律就有好几百部，再加上行政法规、地方法规等，法律越来越多。
法律是用来干什么的?
当然是用来调整社会关系的，法律是社会关系的调整器。
社会关系经过法律调整后，便成为一种法律上的权利义务关系，就是法律关系。
法律关系出现以后，出现了争议，就变成了法律上的争议。
如果这种争议不能通过其他的手段解决，就会成为一个诉讼案件，成为一个可以用法律去解决的案件。
另外一方面，老百姓的权利意识越来越强。
在法律迅速增加的同时，通过一次又一次的普法活动，通过各种形式的法制宣传、法制教育，老百姓的权利意识空前的高涨。
在这样的背景下，有越来越多的纠纷诉讼到了法院。
二、调解率的降低
就民事纠纷的解决来看，无非有四种情况：
第一，通过判决来解决，这是民事诉讼中最典型的解决方式。
法院通过对案件事实的调查，在认定事实的基础上，适用相关的法律对法律纠纷作出裁决、裁判，是最为典型的解决纠纷的方式。
第二，有相当一部分案件通过调节得到了纠纷的解决。
也就是由法官或者审判员对纠纷的当事人进行调解，通过双方当事人的协商，通过互谅、互让，最终达成了解决纠纷的协议。
这种协议通常会转化为法院的调解书，调解书同判决书具有同样的效力。
第三，撤诉。
大家可能没有注意到，在我们的民事诉讼里面，其实有相当数量的案件，通过撤诉这种方式使程序得到终结。
也就是原告要么主动的撤回了起诉，要么在开庭的时候无正当理由没有到庭，被法院按照撤诉处理。
第四，其他。
还有一些纠纷，随着程序的进行出现了一些特使情况导致了诉讼程序的终结。
比如，在离婚案件中，官司还在打着的过程中，一方当事人遇到车祸而死亡，会导致诉讼终结。
从民事纠纷的解决看，大体上有这么四种。
要特别关注前面两种，因为我们主要来分析判决和调解，尤其是调解。
应当说，在改革开放的初期，大量的民事纠纷是通过法院调解得到解决的。
但是，随着时间的推移和社会的发展，我们发现法院调解解决的案件一年一年的减少，而通过判决的案件一年一年的多起来。
下面，我通过一些数据来说明。
1989年，法院受理的民事纠纷案件的数量是181万件，结案是1808538件。
其中调解1253895件，调解案件占到了69.3%，判决的案件不到30万件，只占16.5%。
到了1999年，结案3517324件，调解1500269件，占到42.7%，判决1257467件，占到了35.8%。
从统计数据老看，调解案件数量在逐年减少，而判决案件逐年增加。
尤其值得大家注意的是，到2001年，判决的案件数量已经超过调解的案件，而且超过的百分比不少。
再看经济纠纷案件。
1989年全国法院结案669443件，调解513484件，占到76.7%，判决案件只有7万多件，占到10.5%。
1999年，调解率降到了40.9%，判决率升到35.2%。
到了2001年，判决案件超过调解案件将近十个百分点，经济案件的调解率也同样逐年下降，判决率逐年上升。
讲到这里，我们要对调解和判决这两种法院解决民事纠纷案件的两种主要方式做一个比较，看看他们有哪些优势和不足。
三、调解的比较优势和比较劣势
（一）调解的比较优势
1.调解利用的自愿性。
也就是说如果用调解来解决纠纷，那么，无论在程序上还是实体上，都要强调当事人自愿。
从程序上来说，只有双方当事人都同意调解，这一纠纷才能够运用调解方式解决，并且这种程序上的自愿性要伴随在纠纷解决的所有过程中。
也就是说，尽管有的当事人一开始同意调解，但是在调解的过程中改变了主意，不再愿意调解，这时候他就有权利退出调解。
法院应当尊重这种意愿和选择，因为当事人既然把纠纷诉讼到法院，他就有权要求法院做出裁判来解决纠纷。
既然当事人愿意通过调解方式解决纠纷，那么他这种选择必须建立在法院作出判决的基础上。
调解利用的自愿性还体现在另一个方面，就是实体方面的自愿。
调解的过程本身不是目的，调解的目的是调解的双方当事人达成解决纠纷的协议，关键是双方当事人在协议上签字，要认同这个协议。
再好的协议，只要有一方当事人反对，纠纷就不可能通过调解解决。
自愿性始终伴随着调解，从开始一直到调解成立。
大家知道，按照我国民事诉讼法的规定，即便当事人达成了调解协议，法院在送达的时候，如果一方当事人拒绝签收，仍然意味着调解失败，法院就应当通过审判来解决纠纷，不能久调不决。
相反，判决的很多程序都是强制性的，判决的正当性也不在于当事人是否认同法院的判决结果（虽然从法官的角度来看，法官希望双方当事人都认同其判决，但是从判决原理来说，判决正当性不在于双方当事人是否认同法官的判决，而在于法官判决是不是依法行使）。
所以有时候双方当事人都对判决不满意，不仅原告对于判决不满意，被告也会上诉，即使这样也未必就说法院的判决是错误的，因为判决对与错不取决于双方当事人是否认同法院的判决。
调解建立在自愿的基础上，判决建立在强制的基础上，这点区别十分关键。
2.调解目的的和解性
法院在进行调解的时候，一定会去缓和当事人之间的对立情绪。
大家可能记得日本在进行司法改革的时候，曾经建立了一种新的解决纠纷的方式，叫做辩论兼和解。
这种方式的进行场所不是在法庭，而是采取一种“圆桌会议”的形式；
在这种方式下法官不穿法袍穿便装。
这些都是为了营造一个和谐的气氛，缓和当事人之间的对立情绪，这一点和审判、判决截然不同。
判决解决纠纷的逻辑是对抗加判决，一定是通过原被告的对立、对抗，来澄清相关的事实。
在判决方式中，当事人的对抗对于法院形成判决结果是相当必要的，而调解就不一样了。
调解中，当事人的关系是缓和的，这样使得纠纷比较容易运用调解方式获得解决。
3.调解过程的协商性
协商性强调的是，尽管在调解中当事人是要起很大作用的，但关键在于双方当事人的调解，通过协商来找出解决纠纷的方法，找出彼此都能满意的处理方式。
在判决的这种程序当中，我们看不到当事人的协商，更多的是对抗。
4.调解内容的开放性
这也是与判决程序相对应的。
在判决程序中，实行的处分原则和辩论原则，非常强调法官审理和裁判的对立性。
也就是说，原告没有提出的请求，法官不能判给原告。
例如在一个借款合同中，被告违约后，原告既有权要求被告归还本金，又有权要求被告支付违约金。
但只要原告没有提出违约金的请求主张，法院显然不能把违约金判给原告。
也就是原告请求什么，法院审什么，审理的范围不能超出原告请求的范围，甚至不能把当事人没有主张的事实作为审判的依据。
相反，如果原告主张了，法院没有审理、没有判决也不行，那就变成漏判。
诉外判决和漏判都是不能允许的。
一旦诉讼进入裁判程序，纠纷就会在一个比较固定的范围里面去解决。
但是调解不同，调节允许调解人根据纠纷的具体情况、根据双方当事人的意愿把哪些在起诉中没有的诉讼请求增加到调解事宜中。
那么继续上面那个借款合同，被告违约了，应当支付违约金。
如果在达成的调解协议中，一方面原告不再要求被告支付违约金，另外一方面为了弥补原告的损失，被告把一批业务给原告做，也就是把原本不相干的事情放到调解协议中，行不行?
只要双方当事人愿意，便没有问题,因为这是建立在双方自愿的基础上。
调解和判决用程序法来限定审理的范围有很大的区别。
那么这样一来，就使得我们的调解能够解决一些深层次的纠纷。
在2000年的时候，我曾参加上海高院举办的关于调解的国际性的研讨会。
上海高院请来了德国的调解员和美国的调解员，其中德国的调解员是德国律师协会非讼委员会的主席，一个叫庞夏博的律师，他讲到一个亲自调解的例子，是一个关于兄妹股权的纠纷。
妹妹把哥哥告上了法庭，说哥哥侵犯了她的股权。
庞夏博分别会见了兄妹两人，妹妹在同庞夏博交流的时候提出了一件让之非常吃惊的问题。
妹妹说其实她不在乎那点股权，我之所以把哥哥告到法庭，就是想出一口气。
原来，尽管原告已经39岁了，但是兄妹间一旦有了纠纷，哥哥就会对她动粗，就骂妹妹，甚至动手打妹妹。
原告对于这一点非常不满意。
在找到纠纷的根源后，庞夏博就做哥哥的工作，使哥哥愿意向妹妹认错并保证以后不再对妹妹动粗。
在得到哥哥的道歉和保证后，妹妹撤回了对哥哥的起诉。
通过这个案件，庞夏博深有感触。
他说，许多纠纷表面上是为了金钱，其实是有一些很深层次的原因。
但是如果诉讼到法院，从法院的判决来说，几乎百分之百都是用金钱方面来解决，比如判被告向原告赔偿经济损失、向原告支付违约金。
但是许多纠纷是光用金钱是解决不了的。
一些纠纷，只要一方当事人认识到了自己的问题或错误，向对方道歉，纠纷也就解决了。
所以，作为调解来说，由于其内容是开放性的，它容许当事人把一些深层次的问题和矛盾引入调解的过程。
这一点，判决程序做不到。
5.调解中的信息具有保密性
这里讲调解中的信息具有保密性，是指调审分离的这样一种结构。
尽管在我们国家，是调审合一的结构，也就是调解的法官在调解失败后同时也是审理这个案件并做出裁判的法官。
但很多国家实行的是另外一种模式，就是调审分离。
如果法官认为一个案件有和解的希望，那么不是由审理案件的法官自己去做和解工作，而是把案件交给律师、专门的诉讼外的调解人，由他们去做调解工作。
这样的话，调解程序和审判程序就隔开了。
在采用调审分离这样一种程序结构中，调解人要遵循保密原则。
调解人对在调解中所获得的信息，负有保密的义务，既不能向案件无关的人说，甚至也不能向调解失败后审理案件的法官说。
为什么实行调审分离，调解人负担保密的义务呢？
这源于两个方面的考虑。
一方面，如果不实行保密原则，不苛以调解人保密义务，那么当事人在向调解人讲述案情的时候就会有顾虑。
这样的话，调解人就难以获得真实的信息，而假如当事人有保留，调解人不能获得真实完整的信息，调解人就很难有的放矢的进行调解工作。
调解人要想调解成功就必须获得当事人真实的想法。
另一方面，是担心一旦调解不成，进入审判程序，假如法官了解到当事人在调解中愿意做出的让步以及当事人对一些不利事实的承认，就有可能影响法官对案件事实的认定，对裁判结果的确定。
这样一来，对当事人就不公平。
当事人之所以承认，之所以让步，有可能是想在调解中及时把纠纷解决。
所以，在调解中承认的事实未必就是真实存在的。
因此，调解中的信息，调解人一定要严加保密。
调解的保密性与审判不一样，在我们的诉讼程序里面，非常强调审判公开。
除了法律规定的法定不公开和酌定不公开的例外情形，其他都必须公开。
即便有的案件审理过程不公开，最后的审判结果还是要公开。
审判遵循公开原则。
保密性是调解程序的一个比较优势，因为有些企业、公司等惹上纠纷后，有可能宁愿悄悄进行处理，通过调解可以做到这点。
6.调解程序的简易性和处理的高效性
调解程序的简易性，是指纠纷如果通过调解解决，法律不会为调解制定非常严密的程序。
为什么调解在程序问题上可以相当的灵活和简约呢？
这还是要与这种解决纠纷方式的本质，也就是自愿性联系起来。
既然当事人是自愿通过协商来解决纠纷，就没有必要把程序规定得过于严格，而是给调解人相当大的自由空间，让调解人根据实际情况，采取“面对面”、“背靠背”等各种灵活的调解方式。
调解人可以在双方当事人之间斡旋，轮流做双方当事人的工作。
而审判不允许这样的方式，审判对程序的要求相当严格。
如果法官的审理活动违反了相关的程序规则，尤其是违反了一些重要的程序规则，单单是程序违法就能引起再审。
大家知道，2007年我国《民事诉讼法》作了修订了审判程序和审判监督程序，在对审判监督程序的修订中，就单独把严重违反程序的行为作为再审的事由。
由此可见，如果通过判决解决纠纷，对程序的要求非常严格。
原因是判决是一种强制性的解决纠纷的诉讼方式，为了使法院的这种强制性方式具有正当性，必须设定严格的诉讼程序来保证法院依法审判。
调解的案件有的在诉前就解决掉了，有的在立案的阶段就解决了。
尤其是，如果纠纷在一审的过程中就通过调解解决了，就没有二审程序出现的可能性了，因为法律不允许对调解书提起上诉。
对调解书提起再审只有两种情况：
一是违反了自愿原则，一是调解的内容、结果违反了法律的规定。
就整体而言，调解的效率确实高于判决，因为它不必遵循严格的程序，可以灵活处理。
所以说，调解有处理的高效性的特点。
7.调解结果的灵活性和多样性
调解是三方的活动，在调解中既有调解人在当事人之间做工作，也有双方当事人之间的博弈。
就调解结果来说，只要双方当事人是认同地，那么调解的合法性和正当性都没有问题。
比如说一个货款纠纷案件，原告是出卖人，被告是买受人。
原告已经交付货物，被告没有按期支付货款，违约了。
原告起诉被告，要求支付50万元的货款和承担5万元的违约金，并承担本案的全部诉讼费用。
这个案件如果通过调解来解决，就有很大的灵活性。
调解结果可以有很多种：
比如，被告支付50万元的货款和2万元的违约金，并承担本案的诉讼费用。
另外3万元的违约金，原告做出让步。
又比如，被告支付50万元的货款，违约金原告全部放弃，甚至本案的诉讼费用双方对半分担。
还有，调解结果也可能是原告同意被告一次性支付40万元货款，其余的10万元货款和5万元的违约金原告放弃，本案诉讼费由被告支付。
等等。
这些不同的调解结果都是合法的，只要双方当事人自愿，只要没有违法的条款。
调解协议是双方当事人协议的结果，讨价还价的结果。
而判决程序中，如果案件的事实是确定的，法律规则是明确的，那就要求裁判结果与之具有一致性。
法院对同样的案件事实只能作出同样的判决。
8.调节费用的低廉性
我们先看一下诉讼外的调解。
比如人民调解，《人民调解法》明确规定调解免费。
政府设立的一些大调解机构，调解也是免费的，比如南通市设立的社会矛盾大调解机构。
即便是通过诉讼来解决纠纷，如果在诉讼过程中达成了调解协议，案件的诉讼费减半。
假如在一审中达成了调解协议，就不会再有二审程序，因此也就不会发生第二审的诉讼费用。
（二）比较劣势
尽管调解有那么多的调节优势，但并不能说调解方式就一定优于判决的方式。
事物总是有一利，就有一弊。
调节与判决相比，确实也有它的比较劣势。
1.标准的模糊性
通过调解虽然解决了纠纷，但是这种纠纷的解决有没有普适性呢？
通过调解解决纠纷能不能为大家确立一个明确的处理纠纷的标准呢？
这些东西，调解往往做不到。
因为调解是根据双方当事人的协商达成协议，形成解决纠纷的结果。
调解所采用的标准是双方当事人协商而得到的，因此通过调解解决的案件，往往不能成为其他同类纠纷的处理确立一个标准，而判决可以。
关于这个问题，大家只要想一想前些年发生在四川泸州的“二奶继承案”，也就是“张学英诉蒋某”案就可以明白。
蒋某和黄某是夫妻，黄某结识了张学英并与其同居。
后来，黄某生了重病，临死前立下遗嘱指定把自己的遗产（即和蒋某共同财产的属于自己所有的那一部分）赠给张学英。
黄某去世后，由于遗嘱上所赠财产大部分都在蒋某支配之下，张学英就把蒋某告上法院，要求根据遗嘱继承。
在这个案件中，尽管黄某在遗嘱处分的是他个人的财产，但泸州的两级法院都认为这份遗嘱违反了民法的基本原则——民事活动不能违反公序良俗，不支持张学英的诉讼主张。
不知道大家注意到没有，泸州的法院对于张学英案作出判决后，其他法院再也没有发生同类的纠纷。
法院通过这个案件，就告诉社会大众这样的遗嘱是无效的。
即便实践中发生了类似情况，第三者也不会把纠纷诉讼到法院，因为其知道就是诉讼到法院，也是不会胜诉的。
那么，像“张学英诉蒋某”通过调解是否能够解决呢？
我想也能解决，但是解决之后的社会效果恐怕就不如判决，因为调解的标准有可能不清晰，比如通过调解少给张学英财产。
2.结果的不确定性
在调解中，即便事实清楚、法律规则明晰，但最后的结果仍然很难确定。
调解是一个博弈的过程，是一个双方当事人协商的过程，最后协商到一个什么程度，什么样的结果能令双方接受，确实很难说。
所以，通过调解解决的类似纠纷，尽管事实相同，结果可以有相当大的差异。
3.对债权人的权利保护不足
尽管调解在理论上的预设是互谅互让，但在实践中对那些权利义务关系明确的案件，调节的结果基本上都是一种单向度的让步，也就是权利人向义务人做出让步，并非是理论上描述的互谅互让。
比如像借贷案件，调解的结果是债务人一次性把所欠本金偿还，债权人的利息请求放弃。
从表面上看，债务人本来不愿意向债权人偿还本金，现在换了，债务人也做出让步了。
但实际上，偿还债务是原本应当履行的义务，真正让步的还是债权人。
关于这一点，法官是有相当深刻的认识的。
许多法官说，其实调解就是做原告的工作，让原告做出一定的放弃。
4.可能导致权利人滥用诉权
在调解中可能出现一些如果通过判决解决原告的请求显然是没有道理的情况，会出现原告请求应当被驳回却在调解中取得了意外收获的情况。
在《人民法院》上曾经刊载过这样的案例。
一个是保险合同的纠纷，原告的丈夫投保之后去学开车，在没有拿到驾照的情况下就买车上路自己开车，结果出了车祸，原告的丈夫死亡。
原告把保险公司告上法院，要求给付保险合同金。
像这种情况，一般保险公司是不负责任的，因为投保人的死亡在合同的免责事由之内。
但是在这个案件中，法院做了保险公司的工作，考虑到原告家庭的实际困难，让保险公司拿出3万元钱付给原告。
就个案来说，只要原告愿意拿出一部分钱，不论多少都没有问题。
但是这个案件可能带来的负面影响是可能会使原本没有道理的当事人通过调解提出不合理的要求，并获得不当的利益。
还有一个案件，一位老太太年近九十，死在一个县城旁边的由于修路形成的水潭里。
但是这个水潭离公路有很远的距离，并且之间设有障碍物。
这位老太太的家人把县政府告上了法院。
法院在调查中发现，政府不存在过错，老太太本人及其家人有过错。
尽管如此，考虑到原告的困难，仍让被告补助其3000元钱。
这样的处理，久而久之就会把规则损坏了，形成即使没有责任也要适当承担一部分责任的情形。
5.增加了纠纷
有些纠纷，如果通过判决解决，把法律规则通过裁判把它明晰起来，就会形成解决一个案件带动一片纠纷解决的情形，甚至使一些纠纷不再发生。
但是，如果通过调解解决，情形就不同了。
现在出现的问题是，由于民事纠纷大量涌现，所以法院注重调解，但结果确实调解用得越多，纠纷越多。
这种情况很值得我们反思。
四、司法政策的变化与调解的复兴
从2001年开始，我国重新重视用调解方式来解决民事纠纷。
这个同我们提出构建和“和谐社会”目标有很大的关系。
我们看一下，2001年后，国家颁布的一系列同调解有关的法律文件。
2002年，最高人民法院颁发了《关于审理涉及人民调解协议民事案件的若干规定》。
在这个规定里面，首次赋予人民调解协议合同的效力。
按照原来的规则，尽管同人民调解达成调解协议，如果一方不履行，另一方只能到法院就整个纠纷重新进行起诉。
而按照新的规定，情况发生变化了。
如果一方不履行调解协议，另一方去起诉，法院会首先考虑双方当事人已经达成的调解协议。
除非这个调解协议存在着因欺诈、胁迫等违反法律的原因应撤销，否则的话，法院就会按照调解协议做出判决。
也就是说，法院这个时候审理的对象发生了改变，不再是原纠纷而是调解协议，即在这个调解协议中有没有导致它无效的可以撤销的情形。
2003年12月，最高人民法院颁发了《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》，规定了六大类案件应当先调解，调解不成的再用判决方式去解决。
2004年11月，最高人民法院又专门针对法院的民事调解出台了《关于人民法院民事调解工作的若干规定》。
2007年3月，最高人民法院与司法部共同颁布了《关于进一步发挥诉讼调解在构建和谐社会中积极作用的若干意见》。
2007年9月，最高人民法院在哈尔滨召开了“全国法院民事调解经验总结会”。
最高人民法院的王胜俊院长在这次会议上作了一个主题发言，提出了一个“十二字方针”——“调解优先、调判结合、案结事了”，强调调解优先。
在这之前，最高人民法院关于民事纠纷处理的司法方针是“能调则调、当判则判、调判结合、案结事了”。
所以从王胜俊院长的报告里面，明显的看出了民事司法政策的变化，也就是更加注重民事调解，更加强调调解。
2009年7月，最高人民法院又颁发了《关于建立健全诉讼与非诉讼衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》，一方面规定对具有合同效力的和给付内容的法院做出的调解协议，一方不履
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