关于广州地区小产权房的法律困境与发展建议.docx

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关于广州地区小产权房的法律困境与发展建议

关于广州地区“小产权房”的法律困境与发展建议

近十几年来，我国房地产业发展迅速。

但由于城市商品房价格地不断攀升，导致城市居民购买力不足，其对住房的需求很难得到满足。

此时，许多人便将目光投向了在农村开发的小产权房，因为小产权房的价格一般仅是城市商品房的三分之一到四分之一。

现实中小产权房大量存在是我国城市化进程的副产品，也是房地产市场商品房价疯狂上涨和小产权房明显的价格优势等多种因素综合的结果。

在这样的背景下，法律若一律否认其合法的法律地位，必然对我国经济和城市化进程产生诸多不良的社会影响，同时也不利于农民和购房者的利益保护。

广州作为我国城市化建设的主力与经济增长的“航母”的代表之一的珠江三角洲城市，现如今可用的土地利用指标的缺口越来越大，目前土地资源的开发已逐步向集体土地迈进。

在城市中出现“城中村”或者是在农村中出现中央商务区，从而导致集体土地的“小产权房”大量频繁地出现。

故本文将围绕广州地区的“小产权房”现状，进一步阐述有关广州地区“小产权房”的法律困境，从而提出相关的发展建议。

关键词：

小产权房；合法化；法律困境；发展建议

一、小产权房概述

（一）小产权房的概念

所谓“小产权房”并不是严格意义上的法律用语，而是对一种特定房屋的约定俗成，其内涵与外延也不十分清晰。

目前社会上引人关注的“小产权房”是指在农村集体所有的土地上建设的，面向本集体成员之外不特定人员进行销售的房屋。

该类房屋由于没有办理城市房地产开发建设用地手续，未缴纳土地出让金等税费，无法取得房管部门颁发的《房屋所有权证》，故俗称“小产权房”。

“小产权房”有两种：

一种是根据“一户一宅”的政策，农民在农村集体土地上建成的，即“宅基地”上建成的房屋，“宅基地”属集体所有，农民仅享有“宅基地”的使用权，而并不享有所有权，国家政策法律禁止农村住宅向城市居民出售；另一种是在集体企业用地或者占用农用耕地违法建设的违章房屋。

（二）小产权房的产生原因

1、城市房价过高

小产权房最吸引人的地方就在于其价格优势，这从另一个角度也说明了现在全国许多大中城市高企的房价正是催生小产权房的重要原因之一。

2006年和2007年中国的房地产市场价格经历了一次全国性的上涨。

根据国家统计局发布的数据，2006年全年，全国房价平均上涨5.5%。

根据初步统计，广州市在2007年至2014年期间，曾出现了2次宅基地纠纷受理、审理的高峰期，其中的一次高峰期发生在2007年。

由于中国经济社会发展并不平衡，若干大城市的房价长期快速上涨，远远超出了当时当地一般就业人员的收入水平。

与此同时，政府经济适用房、廉租房的建设却始终无法满足这些住房需求。

小产权房存在着大量现实的购买群。

2、擦边球的空间

《中华人民共和国宪法》第八条中明文规定：

“参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山”。

在宪法的第十条中也清楚的写着：

“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有”。

而《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。

”第六十二条规定“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。

”

3、农地制度不合理

农地制度安排中的不合理因素导致了农民在土地增值的利益分配格局中没能得到合理的价值补偿。

农村集体建设用地和城市建设用地产权地位的不平等表现在：

城市国有建设用地有正式的土地使用权拍小产权房卖市场，实行市场定价，而农村集体建设用地流转的使用权市场体系和价格制度一直没有建立起来，以致造成“同地不同价”；城市建设用地使用主体有使用权证，可以作为抵押到银行等融资机构进行再融资和资产评估，而农村建设用地没有使用权证，也不能进行上述的抵押和融资行为，不具有资产功能。

同时国家对农村集体建设用地的用途还进行了严格的规定，一旦转变用途还需要经过国家相关部门的审批和征收。

这直接导致了农民在土地快速增值的过程中没有得到合理的利益补偿。

二、小产权房的合法性分析

（一）小产权房的存在具备合法性

1、小产权房的存在符合宪法的规定

小产权房有其合宪的本质特征。

宪法是我国的根本大法，宪法的基本原则的法治原则的要求：

一切法律、法规的制定都必须依据宪法，一切行为的必须服从宪法。

而宪法对我国土地利用已经有了规定，《宪法》第8条规定：

“参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山”。

《宪法》第10条规定：

“城市的土地属于国家所有。

农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。

国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。

任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。

土地的使用权可以依照法律的规定转让。

一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。

”该规定将我国的土地分为国家所有和集体所有两种所有方式，国家和集体成为拥有土地所有权且相互独立的两个主体。

根据民法基本理论的平等原则，作为土地所有权的主体平等，集体与国家是平等的。

对使用权，宪法规定“土地的使用权可以依照法律的规定转让”，受让者必须遵守“合理利用”的义务。

可见，宪法不加区分的允许集体土地使用权和国有土地使用权转让，只是这种转让必须满足两个条件：

第一，必须依照法律的规定转让；第二，必须合理利用。

所以，依照法律的规定转让并不代表法律可以禁止使用权的转让或者是对转让权能加以限制，否则就存在违反宪法的嫌疑了。

2、小产权房的存在符合《物权法》的规定

《物权法》第153条规定，宅基地使用权的取得、行使和转让，适用《土地管理法》等法律和国家有关规定。

从上述规定可以看出，《物权法》没有贸然规定集体土地能进入一级市场进行流转，更没有将小产权房一棍打死，而是通过《土地管理法》的规定引入进去。

实际上，这也就为条件成熟的情况下，修改《土地管理法》是小产权房法律地位合法化留下了空间。

同时，《物权法》第3条第3款规定：

“国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。

”第4条规定：

“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。

”第39条规定：

“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。

”既然国家和农民集体同样是土地市场的平等主体，则应当允许集体所有的土地与国有土地一样进入一级市场交易。

（二）小产权房纠正失衡的土地流转制度

我国目前实行的土地流转制度系“两种产权、两个市场”，在这种制度下，国家掌控了农村集体土地的最终处分权。

国有土地能够依法划拨、受让后自由流转，但农村集体所有的土地至今仍旧不能自主流转，不能享有用益物权的处分权能。

事实上，国家和集体二者对土享有的所有权四平等的，不存在一方所有权权能超越另一方的依据。

从现有的法律法规来看，集体所有地土地除了所有权的转让受限制以外，并没有正当的理由对其他权能进行了限制。

因此，小产权房的出现实质是对我国土地流转制度的一次变革和完善，他平衡了国家和集体之间失衡的法律地位，帮助农民真正实现土地的权能。

三、关于广州地区“小产权房”的法律困境

（一）现实生活中大量存在小产权房

虽然，我国这几年来一直极力阻止小产权房的发展，通过发布相关的政策来抑制小产权房，但是小产权房并未随着有关部门的整治处理而销声匿迹。

根据不完全统计，广州市某基层人民法院在2007年至2014年8月期间，共审理宅基地纠纷案件47件，其中，已结案件43件，共涉及6个城中村。

在这种情况下，广州市已然存在不少人在继续这种宅基地买卖，这也反映了国务院发布的关于禁止“小产权房”交易的公告不能从根本上解决问题，毕竟“法不责众”。

（二）小产权房的流通存在很多的限制

小产权房的流通转让存在很多的限制，因为小产权房只具备了普通商品房的使用性质，但不具备普通商品房的法律性质，其实并不是商品房。

所以，法律法规对商品房的相关规定和制度对小产权房是无效的，人民法院也不能适用商品房买卖的法律规定及司法解释处理涉及小产权房的案件，购房者的权益很难得到维护。

同时，由于购买小产权房的合同是无效的，因此根据法律规定购房者只能要求开发商退还购房款并按银行同期贷款利率支付利息等。

但是根据已有的案例来看如果购房者明知所购房屋是小产权房仍然购买的，由于己方有过错，可能人民法院就不会支持其要求赔偿损失的请求。

而且即使开发商违约，由于合同无效，购买人的权利将无法得到保障。

由于小产权房不受法律认可，也不用在房管部门备案，不在政府机构监管范围内，因此在使用房屋的过程中，如果遇到一些房屋质量问题、公共设施维护问题，其救济途径就非常有限。

（三）开发建设的监管缺位

小产权房屋的开发建设还没有明确的规定加以约束，开发建设的监管同样存在缺位。

而小产权房屋的开发得不到银行贷款支持，开发过程中其大量的开发资金没有政府和银行进行监管，主要依靠开发商自律进行开发建设，一旦开发单位的资金或其它环节出现问题，极有可能变成烂尾工程。

如果是将购房资金预交给没有任何资质和监管的开发单位，对购房者而言，资金的安全，开发商资金是否按时到位，是否能够按质按时的交付房屋存在着很大的风险。

同时，开发单位的资质没有，房屋质量和房屋售后保修难以保证。

而且，入住后的物业管理也极易出现问题。

（四）确认小产权房违法的不良后果

1、资源浪费及农民财产权益的保护缺失

随着城市化步伐加快，很大一批农民进城参加工作，二农民自己在农村的土地及宅基地上的房屋一直处于空置状态，法律只是允许其向本村集体成员出售，而本集体成员一般都有宅基地房屋，法律一味反对向其他主体出售房屋，必然造成极大的资源浪费。

如此，农民很多即使有了经济能力打算在城里长期生活，但农村的宅基地却依然无法出售，显然违背了我国的宪法规定。

2、不利于我国经济和城镇化的进程

随着我国经济建设的迅速发展和城市化的加速进行，城市对土地的需求不断扩大，住房问题突兀。

法律一味禁止集体土地进入房地产市场必然影响经济的发展和城镇化的进程。

3、不利于购房者的利益保障

由于小产权房系没有房屋所有权证的，故小产权房系不完整的物权，按照物权法的规定，不能在有关部门依法登记，不受法律保护，所以不能依法上市交易、继承，即使遗赠也会因为无产权证明受到制约。

四、关于广州地区“小产权房”的发展建议

（一）结合广州的实际情况，及时制定有关集体土地管理办法

随着改革的深入以及国家所有权和集体所有权平等观念的形成，市场就会要求改变土地开发利用由国家独占的不平等局面，改变单一的土地供应模式，积极推行土地供应主体多元化，建立集体土地建设用地使用权流转制度。

在此方面，有关部门已经进行了一些尝试。

《广州市集体建设用地使用权流转管理试行办法》（下称“办法”）2011年正式实施。

据了解，用地企业和单位今后不仅可以购买国有土地，还可以通过出让、出租、转让、转租、抵押等形式购买集体建设用地。

但《办法》强调，集体用地不能进行商品房开发；同一宗地有两个以上意向用地者的，须通过“招标、拍卖、挂牌”方式流转。

而为保障集体用地出让权益，《办法》规定体建设用地使用权出让价格不得低于同区域、同类别国有土地使用权基准地价的30%。

（二）健全“小产权房”管理的法律法规体系

小产权房的合法化主要是解决因房价疯狂涨价而买不起商品房的人群的利益，未来的法律法规应当对关系到社会保障、国计民生的问题给予适度的倾斜，对于那些将小产权房用于投资的行为，则通过法律明确规定不予以保护。

因此，小产权法合法化以后，出台相关的限制性法律法规条款是必要的，从而避免和根除其自由发展出现的土地无序占用、国家土地收益流失等问题的出现，亦使小产权房向健康的轨道发展。

因此，根据小产权房的使用性质，可以将以下内容作为合法购买小产权房的依据：

第一，购买小产权房的购买者的身份限定，主要针对中低收入的人群；第二，加大保障小产权房的住房建设，有关具体的住房建设条件，按照目前广州实际情况，暂时可以参照广州市区的经济适用房的建设；第三，完善税收制度，适当的对购买小产权房的购买者收取税费，从而保障国家的利益不受损失。

针对当前我国存在的小产权房问题，及上述依据，相关立法部门应当从实际出发，坚持以人为本的原则，及时制定出一些具有针对性的法律法规，以便解决实际问题。

对于现行的法律法规，要进一步予以完善。

细化上述法律依据。

制定详细的、可操作的依法处置依据。

（三）建立分类处置现有小产权房的措施

广州在严格控制新增小产权房的同时，对于已建的小产权房必须认真区别对待：

1、对在建设用地开发的小产权房的处理

对于那些规模比较大、符合土地利用规划、不属于耕地性质，且并未出售的小产权房，应当考虑通过让其补办相关手续，缴纳土地出让金后，赋予合法身份；此外，可以对其中一部分具备基本条件的小产权房经过相关手续使其转化为廉租房，经济适用房等具有社会保障性住房。

对已出售并已居住的“小产权房”，如果买卖双方符合经济适用房、限价房条件的，也可视为经济适用房或限价房，以解决此类房屋的权属认定问题。

2、对在建或已建且不符合规划的小产权房处理

对于违反规划，设计、施工存在问题难以补救，存在安全隐患的小产权房，必须坚决拆除。

对于非法占用耕地，背离土地利用规划的小产权房必须坚决拆除，必须坚守保护耕地的原则，不能动摇。

（四）建立有利于广州地区的现存“小产权房”有效处理的争议解决机制

1、结合目前实际情况，合理引入可替代争议解决方式，试点进行创新

ADR的概念ADR,AlternativeDisputeResolution的缩写,既可以根据字面意义译为“替代性（或代替性、选择性）纠纷解决方式”,亦可根据其实质意义译为“审判外（诉讼外或判决外）纠纷解决方式”或“非诉讼纠纷解决程序”。

由于它没有复杂的程序，且不伤当事人之间的合作关系，被很多西方国家采用。

现在流行的几种主要ADR方式有以下：

调解、调停、微型听审、聘请一名法官（或称专家裁定）、在法院协助下的ADR。

由于它没有复杂的程序，且不伤当事人之间的合作关系，被很多西方国家采用。

司法ADR是近年来国际上兴起的在司法程序内迅速解决纠纷的一种新的方法和手段,是在案件进入法院之后的一种非审判的纠纷解决途径。

根据《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》规定：

可以在县和不设区的市，也可以在设区的市或者其市辖区的当地人民政府指导下设立农村土地承包仲裁委员会解决农村土地承包经营纠纷。

通过设立农村土地承包仲裁委员会聘任从事农村土地承包管理工作、从事法律工作或者人民调解工作、在当地威信较高，并熟悉农村土地承包法律以及国家政策的居民担任仲裁员进行农村土地争议的裁决。

2、建议广州市各级人民政府应及时设立农村土地承包仲裁委员会并应当制定仲裁员培训计划，加强对仲裁员培训工作的组织和指导

加强对仲裁员培训工作的组织和指导，不仅仅是要提高争议发生后的技术处理能力，更重要的是增强争议前的风险预防和争议中的应急管理能力。

尤其是争议发生前的风险预防，对于有效控制“小产权房”法律风险十分重要。

由于有关规范小产权房的法律目前仍处于空白状态，，不管是从理论界还是实务界，许多人对此都有不同的看法。

但，笔者认为政府应将解决“小产权房”的思路由“事后纠正”向“事前防范”转化，从而更加有效发挥规范“小产权房”风险管理制度的作用。

参考文献：

1、侯水平、黄果天等著：

《物权法争点详析》，法律出版社，2007年7月第1版。

2、黄雪莹.“小产权房”的法律出路——一所有权社会化为视角[C].北京：

研究生法学，2008,23，

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61-62

3、吴春崎、刘宝坤.“小产权房”历史与未来的法学透视——“法学专家透视小产权房现象”.房地产法律，2008（4）

4、饶萍优，论小产权房问题的政府监管——公民住房权的行政法保障视角，法制与社会，2008.14

5、陈碟.国土部门将出发小产权房开发商捂盘避风头[J].北京晚报，2007第6期