合同法崔明霞教材课后答案文档格式.docx

合同法崔明霞教材课后答案文档格式.docx

《合同法崔明霞教材课后答案文档格式.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《合同法崔明霞教材课后答案文档格式.docx（22页珍藏版）》请在冰点文库上搜索。

这则广告似乎难以认定为虚假广告，但它确确实实能使消费者对商品的产地发生误解，进而作出错误的购买决策。

（三）引人误解的虚假宣传的形式和内容

为了有效地防止引人误解的虚假宣传，本条对其形式和内容都作了较周密的规定。

从形式上讲，经营者不得利用广告或者其他方法进行引人误解的虚假宣传。

这里的广告和其他方法实际上已涵盖了所有能够使社会公众知悉的各种宣传形式。

就宣传的内容而言，经营者不得就商品的质量、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。

换言之，经营者利用广告或其他方法对商品的上述任何一方面作引人误解的虚假宣传都构成不正当竞争行为。

（四）广告经营者对引人误解的虚假宣传应承担的义务

本条不仅规定经营者不得作引人误解的虚假广告，同时对广告的经营者也规定了相关的义务，即广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。

对此我们需明确下列几点含义。

1.所谓广告经营者，是指从事广告经营业务的单位或个体工商户。

根据国家有关法规，包括经营广告业务的企业、兼营广告业务的事业单位、经营广告业务的个体工商户，以及举办临时性广告经营活动的单位。

2.所谓“明知”的情况，是指广告经营者主观上实际已经认识到所代理、设计、制作、发布的广告是虚假广告。

根据本条此规定，在此情况下，广告经营者则不得实施上述广告经营活动。

3.所谓“应知”的情况，是指广告经营者客观上应当知道所代理、设计、制作、发布的广告是虚假广告。

在此情况下，如果广告经营者因为疏忽大意而没有认识到，或者主观上认为不致发生引人误解的宣传效果，而实施了上述广告经营活动，按照本条此项规定，同样是不允许的。

4.本条第二款中的“虚假广告”同样包含虚假广告和引人误解的广告两种类型。

　第二条消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护;

本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。

　　【释义】

　　本条主要规定了消费者权益保护法的对象和范围。

保护对象是指消费者为生活需要购买、使用商品或者接受服务过程中所形成的权利义务关系。

据此，消费者权益保护法的调整对象为下述三类：

　　1、消费者购买商品时与经营者形成的关系。

其具体内容包括消费者因经营者的原因而购买到不合格产品、假冒伪劣产品，以及在交易过程中受到欺诈、勒索等有违公平的情况。

　　2、消费者使用商品时与经营者形成的关系。

消费者购买商品的目的，是为了根据商品的性能加以使用，同时，商品的购买者与使用者也往往并不一致，这就有必要对商品使用者的权益也要加以严格地保护。

消费者权益保护法既保护自己购买商品归自己直接使用者，又保护使用他人购买商品者。

3、消费者接受服务进与经营者形成的关系。

这里所称的服务，是指与生活消费有关的有偿服务，包括交通运输、旅游服务、饮食服务、美容美发、旅馆业等。

一、我国《消法》中惩罚性赔偿制度存在的问题

（一）适用范围惩罚性赔偿制度在我国《消法》中是作为对消费者权益的特殊保护规则而存在的，因此消费者主体适用范围的确定是首要的。

但对于消费者的范围，我国《消法》并未明确规定，仅在第2条中规定“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”。

此条款虽然规定了消费行为，但未明确规定“消费者”的定义，使得如何界定代写论文消费者范围缺乏明确标准，容易引起实践中对“消费者”认定的困难。

同时理论界也对此存在争议，包括在认定消费者时是否要考虑消费者交易的动机和目的，如知假买假者是否属于消费者？

以及单位是否属于消费者？

我国普遍存在单位将其购买的商品作为给职工的福利或奖品或者非营利性单位购买商品后提供给其服务对象消费的现象，对此类单位购买商品行为是否也适用《消法》规定？

这些法律并没有明确规定，我国《消法》中对消费者定义的不明确，给惩罚性赔偿制度的适用造成极大影响，《消法》修订时有必要对消费者适用范围加以具体的规定。

（二）适用条件1.欺诈行为根据《消法》第49条规定，一般认为适用惩罚性赔偿责任的两个前提条件是：

行为发生于经营者与消费者之间，经营者在向消费者提供商品或者服务时有欺诈行为。

认真分析，这规定并不完善，尤其是并未规定如何认定“欺诈行为”，关于欺诈行为的界定和构成要件未加以明确。

根据《关于贯彻执行<

中华人民共和国民法通则>

若干问题的意见（试行）》第68条的规定，“一方当事人故意告知对方虚假情况的，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”，即把“故意”作为构成欺诈行为的主观要件。

那么在适用惩罚性赔偿时，是否也与民事法律的界定一致，把主观上的“故意”认定为其构成要件呢？

倘若以“故意”为要件，那么对于实践中经常出现的经营者或销售者的恶意不作为、重大过失、极端轻视他人权利等行为，以及经营者本身确实没有欺诈的故意，但其提供的商品或服务却因其内在品质问题给消费者造成了人身或财产上的损害的情形又该如何认定？

这些在《消法》修订时均应加以明确才能更有效发挥该制度的作用。

　　2.举证责任适用惩罚性赔偿责任需要的另一个重要前提就是，必须能有效证明经营者在提供商品或者服务时确实存在欺诈行为。

而我国《消法》对于消费者权益侵害案件中，举证责任应由谁来承担，如何承担，却未规定，这将极大削弱对消费者的法律救济力度。

因为根据我国“谁主张谁举证”的一般举证原则，消费者需承担证明经营者存在欺诈的责任。

但由于消费者的经济实力弱、信息获取能力低、精力有限，而经营者在商品质量及价格等方面均具有信息优势，处于强者地位，处于弱势地位的消费者要想获得有效证据来让法庭采信其对经营者欺诈的指控，难度极大。

且由于法律并未规定如何认定欺诈，而根据现行《消法》的规定，通常都认为“欺诈行为”是存在主观故意的行为，但这种主观上的“故意”根本就难以认定。

通常经营者会辩称自己也是受欺骗并不知情，因此在具体的诉案中消费者要想证明经营者有故意的欺诈行为更是难上加难。

鉴于消费者与经营者的不平等地位，有必要对举证责任加以平衡重新分配，减轻消费者的举证责任。

　　（三）赔偿责任我国的惩罚性赔偿制度实行的是有限的双倍惩罚责任，这样规定虽然具有操作性强、适用便捷、赔偿额度确定方便的优点，但在大多数情况下这种制度却难以对违法行为形成有效制约。

惩罚性赔偿金额的不确定性或不可预测性，是惩罚性赔偿制度发挥其作用的关键因素之一，而我国现行《消法》规定的单一、有限、缺乏弹性的赔偿标准，消除了惩罚性赔偿的这一特点，必将限制该制度功能的发挥。

因为通常情况下由于赔偿金额相当有限，且固定的赔偿倍数额度使经营者可以通过提高物价将可预见的未来风险转移给消费者，必然难以对经营者产生有效威慑力。

而对于消费者而言，在进行索赔时存在着诉讼成本高、精力及信息不足等因素，而过低的双倍赔偿金额往往难以弥补他们的实际损失，使消费者不能或者不愿意进行有效维权。

由于以上缺陷的存在，笔者认为在《消法》修订之际，有必要对惩罚性赔偿的责任承担问题加以完善。

　　二、我国《消法》中惩罚性赔偿制度的完善

（一）明确界定消费者适用范围消费者的适用范围直接影响了惩罚性赔偿制度作用的发挥，对其作出明确界定是《消法》的基本要求。

一般情况下，各国立法对消费者都作了扩张性解释，以保护处于弱者地位的消费者，而且在认定是否为消费者时并不把消费时的主观动机作为考虑因素。

因此，对于知假买假者是否属于消费者，笔者以为，只要其购买商品或接受服务不是专门用来做商品交易，且有证据足以证明经营者有欺诈行为，违反了法律规定，他就是消费者。

至于他购买商品或接受服务的动机，可能涉及道德问题，但不在法律调整范围之内，而且把制假卖假者纳入惩罚性赔偿制度的适用范围，也能更有效打击和遏制制假、售假行为，同时还能宣传、鼓励消费者主动维权。

　　关于单位是否属于消费者问题，笔者认为消费者原则上仅限于自然人，不应包括单位。

单位因消费而购买商品或接受服务，受合同法调整，而不是《消法》调整范围。

按照国际通行解释，也是把消费者定义为个体社会成员。

国际标准化组织（ISO）认为，消费者是以个人消费为目的而购买、使用商品或接受服务的个体社会成员。

此外，由于单位并不是为生活需要购买商品，且单位并非终极消费主体，其作为自然人的集合体，在购买商品或接受某种服务以后，还需要将这些商品或服务转化为个人的消费。

当有损害发生时，个人作为实际消费者可以自己的名义要求经营者赔偿，无须由单位要求。

加上《消法》是对弱势群体的特殊保护，若赋予单位以消费者的特殊权利，则有失公平，故笔者认为，单位不属于惩罚性赔偿制度的适用范围。

（二）完善适用条件1.扩大“欺诈行为”的适用范围由于惩罚性赔偿责任，除了对欺诈行为受害人的损害进行补救外，其更主要目的在于制裁经营者的欺诈行为。

如果仅将适用范围限定在实施故意的欺诈行为，则经营者很容易利用此条款来规避法律，这将纵容经营者进行制假、售假的不法行为，不利于保护消费者的合法权益。

实践中经营者对消费者权益的损害不仅表现在欺诈行为中，恶意的不作为、重大过失、极端蔑视他人权利的行为，在消费领域屡见不鲜。

这些行为的性质及所造成的后果并不逊于欺诈，甚至更为严重。

若把这些行为排除在惩罚性赔偿适用范围之外，很显然将使该制度适用范围很狭窄，将极大地限制消费者的求偿权。

因此，笔者认为，欺诈行为的适用范围，不仅包括主观故意的欺诈行为，还应包括恶意的不作为、重大过失、极端轻视他人权利的行为，这样才能使经营者对消费者的人身、财产安全尽最大程度的注意义务，有效发挥惩罚性责任制度的威慑、教育效能，起到惩罚不法经营者，对消费者给予倾斜性保护的作用。

　　2.合理分配举证责任由于消费者与经营者地位的不平等，在产品生产越来越专业化、高科技化，商品信息保密性提高的今天，相对经营者而言，消费者在商品相关信息的获取上处于绝对弱势地位。

而且往往经营者（销售者）对于商品缺陷是来源于生产者、其他供货者还是由消费者自身所致较为清楚，而消费者则难以举证证明。

若让消费者承担证明欺诈存在的责任，则存在消费者与经营者之间举证能力与信息的不对称问题，消费者往往无法证明经营者的欺诈行为。

但如果完全实行举证责任倒置，将所有事项由经营者自证其责，对经营者也有失公平。

因此，笔者认为，为了平衡经营者和消费者的举证责任，应尽可能将不易举证部分的举证责任分配给在经济、信息与专业上处于优势地位的经营者，尤其在追究经营者欺诈行为的责任时，可以实行举证责任倒置。

因为主观态度是内心活动，它要靠外在行为来推断，消费者要证明经营者有欺诈的故意相当困难的，而经营者可以较容易找到为自己辩解的理由。

但对于经营者掺杂、掺假、以次充好、以假充真等直接针对消费者的侵权情况，消费者有责任也有能力证明经营者提供了不合格的商品或低劣的服务，故应由消费者来承担举证责任。

总之，应综合考虑当事人的举证能力等因素来确定举证责任的承担，这样也有利于避免经营者借口“无意售假”而推卸自己本应承担的惩罚性赔偿责任。

　　（三）完善赔偿责任通常认为《消法》规定惩罚性赔偿，一方面是希望通过惩罚性赔偿来打击并遏制经营者的不法行为，另一方面也是藉由经济激励机制鼓励消费者与不法经营者作斗争。

但我国《消法》规定的单一、有限度的惩罚性赔偿并没起到其应有的作用，消费者维权积极性不高。

笔者认为，惩罚性赔偿不应规定具体的比例或倍数或确定惩罚性赔偿数额的限度，而应由法官结合实际案情依据诚实信用原则发挥自由裁量权来确定赔偿金额。

据报道新《消法》修订稿将第49条修改为：

经营者提供商品或者服务时，有欺诈、胁迫或者强制交易等行为的，消费者除要求赔偿损失外，还可以向经营者要求支付购买商品的价款或者接受服务的费用的X倍以内的赔偿金。

此种修订把原来固定有限的赔偿责任改为不设限度的“X倍”赔偿，增加了赔偿金的不确定性，笔者十分赞成。

因为赔偿数额的不可预期性，导致可能产生高额赔偿，故可有效发挥对经营者的威慑作用，并激励消费者积极维权追索赔偿。

另外，为了避免法官滥用自由裁量权，导致经营者过错程度与其承担责任轻重失衡，可借鉴国外经验，在法律中明确规定判断惩罚性赔偿金额时应考虑的因素。

这样才能确立公正合理的赔偿数额，真正平衡消费者与经营者的权益，达到既保护消费者又威慑经营者的立法目的，充分发挥惩罚性赔偿制度的赔偿、惩罚、威慑功能。

、我国的产品责任及归责原则

（一）关于我国产品责任归责的三种认识

在我国，关于产品责任并无专门的独立的立法规定。

在我国《民法通则》颁布之前，有关新产品责任的规定大多数散见于各种产品质量的单行法规中，且对产品责任的归责原则问题涉及不多。

我国《民法通则》第122条规定：

因产品质量不合格造成他人人身、财产损害的应当依法承担民事责任。

该规定成为我国产品责任的基本规定。

[2]1993年我国颁布的《产品质量法》，明确规定了生产者因产品存在缺陷造成他人人身、财产损害的承担过错赔偿责任，销售者不能指明缺陷产品的生产者和供货者时承担严格赔偿责任，从而确立了严格赔偿责任与过错赔偿责任的双重归责原则。

[3]显然，该规定较《民法通则》中的规定更为具体和明确。

它一方面明确了产品的缺陷为责任承担的基础，另一方面具体区分了生产者和销售者的不同的归责原则。

由此看来，在我国产品责任的归责原则上存在着三种不同的认识：

1、依照《民法通则》规定而形成的生产者、销售者的过错责任原则。

2、生产者、销售者的严格责任原则。

3、依照《产品质量法》而形成的严格责任和过错责任相结合的双重归责原则。

关于第一种认识，有些学者认为《民法通则》将“产品质量不合格”规定为承担产品责任的前提，本身就反映了我国现行产品责任中的过错责任因素。

因为，国家依据现有的科技和经济发展水平等因素制订的产品质量标准，是制造者、销售者通过谨慎经营能够达到并能够预见和注意的一般标准。

如果产品质量不合格，则意味着产品的制造者、销售者没有达到该一般标准，从而违反了法定的义务。

[4]

关于第二种认识，很多民法学者认为责任的成立不能以主观上是否有过错为条件，不论制造者、销售者有无过错，均应对产品造成的损害后果承担赔偿责任。

梁慧星先生在其《论产品制造者和销售者的严格责任》一文中，从“严格责任为民法通则第122条之立法本意”，“民法通则第122条采严格责任符合现代产品责任法最新发展趋势”，“产品制造者、销售者严格责任的法律政策基础”等几方面论证了该条是规定了产品制造者、销售者严格责任。

[5]

关于第三种认识，它是将产品的生产者和销售者区别对待。

它对中间人适用过错责任原则，因为他们对产品制造过程中存在的瑕疵无法知晓，在流通中他们所处的地位比生产者被动得多，因而他们只对疏于检查产品或在产品运输过程中故意或过失损坏产品的行为负责。

它对产品生产者则适用无过错责任原则。

我国[6]《产品质量法》第29条、第30条大体采用此观点，依责任主体的不同而区别对待，即对生产者适用严格责任，对销售者适用于过错责任与严格责任相结合的原则。

以上三种认识中，前两种均依据《民法通则》第122条的规定，但这两种认识均未对责任主体加以区分，而是适用同一的责任标准。

第三种认识则被我国的现行立法所采用，对我国的产品归责原则具有统一的适用性。

（二）我国现行立法所采用的产品责任归责原则

在第三种认识中，生产者承担严格责任。

我国《产品质量法》第29条第1款规定：

“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。

”依此规定，生产者对其生产的缺陷产品造成他人人身或者财产损害承担严格责任，也就是说无论生产者主观上有无过错，只要损害后果是由产品缺陷所致，生产者均应承担严格责任。

对生产者承担严格责任的理由，通常有四种学说：

第一，风险说。

一个为自己利益而自愿经营某项事业的人，应当承担该事业性质所生的或相关的致损风险。

第二，公平说。

一个从他支配下的某物或某项活动获取利益的人，应当对该物或该活动所致的损害承担责任。

第三，遏制说。

让事故原因的控制者承担责任，可以刺激他采取措施来防止事故的发生。

第四，利益均衡说。

在发生损害的情况下，应当根据公共政策权衡冲突双方的利益，以达到合理的损失分配。

另外，让生产者承担严格责任，还在于保护消费者利益的需要和提高社会经济效益的需要。

在现代化生产条件下，消费者无法对产品设计和制造过程中的技术进行了解和掌握，因此无法对生产者主观的过错进行举证。

对生产者实行严格责任即可弥补这一不足，即只需要受害人证明确实受到了损害，且损害是由该缺陷产品引起的即可。

同时严格责任将给生产者带来一种创造革新的动力，促使生产者加强其产品设计和制造的创新和管理，减少产品事故，以带来较好的经济效益和社会效益。

除生产者承担严格责任之外，第三种认识的另一方面是销售者的过错责任和严格责任。

我国《产品质量法》第30条规定：

“由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人人身和财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。

销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者承担赔偿责任。

”该条第1款明确规定销售者只在因其过错造成产品存在缺陷而致损时，才承担赔偿责任；

第2款规定在不能指明生产者和供货者的情况下，应当承担严格责任。

1、销售者因过错造成产品缺陷的过错责任。

因销售者的过错使产品存在缺陷，主要表现在两个方面：

一方面是销售者的作为造成产品存在缺陷。

即销售者因其实施的行为而使产品存在不合理的危险。

例如销售无警示标志、说明的产品或者在销售的产品中掺杂使假、以次充好等；

另一方面是销售者的不作为造成产品存在缺陷。

即以消极的不作为而使产品存在不合理的危险。

例如销售者明知一些产品应当在适宜的保存条件下保存而没有采用适当的措施加以保存而致产品发生缺陷的，即为销售者的不作为。

无论是作为还是不作为，只要销售者主观上存在着故意或过失，销售者就要对该过错引起的产品缺陷造成的他人损害负赔偿责任。

2、销售者不能指明缺陷产品的生产者或供货者时承担的严格责任。

销售者在进货时应当严格遵守检查验收制度，以验明产品合格证明和其他标识，如果未经严格检查验收而购进具有缺陷的产品，并不能指出产品的生产者和供货者的，即使销售者对产品的缺陷并无过错，也要承担赔偿责任。

之所以这样规定，一方面是为了确实维护消费者的合法权益，在缺陷产品的生产者或供货者不明的情况下，尽力避免由承受能力相对较弱的受害者承担缺陷产品的损害后果；

另一方面是促使销售者加强遵守检查验收制度，杜绝伪劣产品流入市场。

使销售者承担与生产者并不相同的归责原则，主要是考虑销售者与生产者在产品流通中的地位和责任形式的不同。

一般而言，生产者对产品的设计、制造处于积极主动的地位，承担着投入流通的产品因设计、制造和警示上存在缺陷而引致的责任；

相对而言，销售者则处于较消极的地位，其承担的只是产品进入流通领域时不存在缺陷而在营销中存在的产品致损责任，主要是对因其故意或者过失引起的产品缺陷造成的损害承担责任，但对销售者没有严格履行进货检验制度或明知是缺陷产品而又故意销售的，应与生产者承担连带责任。

（一）产品责任归责原则的规定不统一

从上文所说的《民法通则》和《产品质量法》中所规定的产品责任归责原则来看，就可以发现相互矛盾的地方。

《民法通则》第122条规定的为严格责任原则，《产品质量法》中规定的为严格责任、过错责任、过错推定责任，《农产品质量安全法》中规定的为严格责任,下面进行简要分析。

1．产品责任归责原则的具体适用条件不一致

《民法通则》规定承担产品责任的前提条件是“因产品质量不合格”，而《产品质量法》中规定“因产品存在缺陷”。

对于“产品质量不合格”与“产品存在缺陷”之间的差异上文已论述，这里不再重复。

可以看出两部法律在产品责任归责原则的标准上存在着不一致的地方。

从两部法律的关系和制定的时间来看，首先，《民法通则》中的规定是民法中的一般规定，具有民法总则的性质。

而《产品质量法》是具体规定产品责任法律规范，依据冲突法律规范适用的规则，在普通法与特别法规定不一致时，应该适用特别法。

因此在处理这类案件时应该适用《产品质量法》的规定。

其次，《民法通则》制定的时间较早，由于当时的经济发展水平和法学发展水平的原因，很显然到了制定《产品质量法》时，一些规定已经不符合现实的需求。

所以，《产品质量法》的规定应该说比《民法通则》的规定具有时代的先进性，这是大致可以认同的。

2．对赔偿请求的限制，导致受害人的部分利益得不到保护

产品责任法从根本上讲是调整产品生产者、销售者和消费者之间的侵权赔偿关系。

相对于美国等国家来讲，我国的产品责任法的损害赔偿范围只包括人身伤害、财产损失，而不包括精神损害赔偿和惩罚性赔偿。

虽然司法解释把对受害人的赔偿解释为精神损害赔偿，但这与世界上所公认的精神损害赔偿有很大的不同。

对于惩罚性赔偿，只有《消费者权益保护法》中做了规定，而其他法律没有这方面的规定，在以后的产品责任法中应当有所体现。

同时,在产品责任归责原则中，还存在一个责任竞合的问题，这在我国的现实的法律规范中没有做具体的规定。

如果发生责任竞合,即侵权责任和违约责任的竞合，适用不同层次的法律规范时，违约责任与产品责任的损害赔偿范围是不同的。

对与违约责任，其损害赔偿的范围相当于合同责任的范围，即包括消极利益和积极利益的损失；

对于产品责任，其损害赔偿范围是对被害人的人身及除缺陷产品外的其他财产的损害所带来的财产上的和非财产上的损失，而不包括产品自损和纯经济损失。

[1]而我国的现行法律只允许当事人选择一种诉讼方式来救济自己的权利，即允许当事人在违约之诉和产品侵权之诉中做出选择。

因为损害赔偿范围的不同，如果消费者既遭受了人身或精神损害，又遭受产品自损或纯救济损失，则依责任竞合的理论，受害者必有一部分的损失得不得赔偿。

从以上分析可以看出，我国未来的产品责任法应对此做统一的规定，以解决产品责任中的责任竞合问题。

（二）现行法律规定中对缺陷产品的认定标准不合理

如上所述，我国产品责任归责原则以严格责任为主，严格责任是英美法系中所创立的概念，大陆法系中称之为无过错责任。

严格责任能够平衡各主体的利益关系，体现社会的公平、正义。

严格责任的构成要件有三条：

一是产品存在着缺陷，二是损害事实的存在，三是缺陷产品与损害事实存在因果关系。

从这三个条件中可以看出对缺陷产品的认定是确定生产者、销售者是否承担责任的至关重要的一个因素，产品缺陷的认定也是衡量法律是否公正的重要尺度。

如果规定的认定标准过低，则对消费者不利，如果规定的认定标准过高，则对生产者、销售者不利。

因此缺